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摘要：我國《涉外民事關系法律適用法》第四十三條就涉外勞動合同的法律適用作出專門規定，其采用最密切聯系原則，體現弱者利益保護的立場，具有明顯的進步性。但該條規則絕對地排除當事人意思自治，就例外情形的規定不夠全面，且某些措辭稍顯隨意。我國可納入有限的意思自治，增加例外規定，并納入結果定向方法，對第四十三條規定進行一定的完善。

關鍵詞：涉外勞動合同；當事人意思自治；強制性規則；勞務派遣合同

隨著我國對外開放的日益深化，對外商品、資本、勞動力交流更加頻繁，涉外勞動法律關系及涉外勞動合同糾紛也更為多見。本文基于比較分析，對我國涉外勞動合同的法律適用規則進行探析。

一、我國涉外勞動合同法律適用規則的演進

以《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）為節點，我國涉外勞動合同法律適用規則可分為兩個發展階段。（一）《法律適用法》頒布前。《法律適用法》頒布前，我國沒有國際私法單行立法，法律適用規則主要規定在我國《民法通則》第八章“涉外法律關系”以及《合同法》《海商法》《票據法》的相應章節中。上述立法均未就涉外勞動合同作出專門的法律適用規定。涉外勞動合同屬于涉外合同的一種，在沒有特殊規定的情況下，應遵循《民法通則》和《合同法》的一般規定。依據我國《民法通則》第一百四十五條（1）、《合同法》第一百二十六條（2），涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。有觀點認為，依據我國《勞動法》第二條（3）和《勞動合同法》第二條（4），若中國境內企業與外國人建立涉外勞動合同關系，只能適用中國法，且2014年頒布的《外國人在中國就業管理規定》第二十六條再次強調，用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理，意即此類涉外勞動合同必須適用中國法［1］。本文認為，我國《勞動法》第二條和《勞動合同法》第二條的規定是國內立法對自身調整范圍的界定，不能用于確定涉外勞動合同的法律適用問題，更不能推演為單邊沖突規范。據此，《法律適用法》頒布前，我國就涉外勞動合同適用一般涉外合同法律適用規則，采“當事人意思自治為主，最密切聯系為輔”的一般規則。（二）《法律適用法》頒布后。《法律適用法》是我國首部國際私法單行法，不僅專章規定“債權”的法律適用，并在第四十三條中就涉外勞動合同的法律適用作出專門規定。依據第四十三條，勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。新的規則具有以下特點：第一，將勞動合同獨立于一般涉外合同，作出特殊規定。《法律適用法》就涉外合同規定了“雙方意思自治為主，最密切聯系為輔”的一般法律適用規則，充分尊重當事人的自由意志。但勞動合同有明顯不同于一般合同的特點，合同一方即勞動者往往處于弱勢，采用一般的意思自治原則可能導致用人單位將意志強加于勞動者，損害勞動者的利益。目前國際上仍有不少立法未就勞動合同的法律適用作出特殊規定，《法律適用法》就涉外勞動合同進行獨立調整，體現了立法技術的進步。第二，結合采用多個客觀連結點，體現法律適用的靈活化。《法律適用法》第四十三條為有條件的選擇性沖突規范，采用了“勞動者工作地”“用人單位主營業地”“勞務派出地”三個客觀連結點，將最密切聯系原則具體化。“勞動者工作地”作為首要的連結點具有明顯的合理性。“勞動者工作地”為勞動合同的履行地，勞動者在此履行其經濟、社會職責，該地的經濟政治環境和勞動行為互為影響，關系密切，且為勞動合同雙方當事人所知曉、熟悉。采用此連結點，對雙方而言均公平合理。若勞動地無法確定，則啟動第二位的連結點“用人單位主營業地”，該連結點為勞動合同一方當事人的屬人法，且往往是“勞動合同的簽訂地”，相對而言便于確定，適用便利。最后，考慮到我國實踐中極為常見的涉外勞務派遣，第四十三條又作出了補充規定，增加了“勞務派出地”這一連結點，使得法律適用更為靈活，也更符合實踐的需要。第三，規定我國法律或行政法規關于勞動者權益保護規則的強制適用，以保護弱勢方勞動者的利益。《法律適用法》第四條規定，中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱“《適用法司法解釋（一）》”）第十條明確將關于勞動者權益保護的相關法律、行政法規納入第四條所指的強制性規定之列（5）。據此，我國法院在審理涉外勞動合同糾紛時，關于勞動者權益保護的強制性規定將直接適用，而不論該涉外勞動合同的準據法是何國法。依據我國民事訴訟法，涉外合同糾紛的管轄依據包括合同履行地、被告住所地、合同簽訂地等。我國法院以合同履行地為管轄依據受理的涉外勞動合同糾紛中，關于勞動者權益保護的強制性規則將作為準據法的一部分予以適用。若我國法院以被告住所地為依據受理爭議，當工作地的外國法對勞動者權益保護低于我國相關強制性規定，《適用法司法解釋（一）》第十條須得以啟動。我國強制性規定與勞動者工作地法共同適用，給勞動者提供最低限度的保障，這正是“弱者利益保護”原則的顯著體現。

二、我國涉外勞動合同法律適用規則存在的問題

依據我國現行法律適用規則，在涉外勞動合同中，首先，應適用我國法律中的相關強制性規定；其次，適用勞動者工作地法；難以確定工作地時，適用用人單位主營業地法［2］。這一規則凸顯了涉外勞動合同的特殊性，為勞動者權益提供保障，有明顯的進步性。但也存在如下問題：（一）絕對排除意思自治，完全忽略當事人意志。《法律適用法》第四十三條采用了三個客觀連結點，未規定涉外勞動合同雙方當事人可協議選擇準據法。依據《適用法司法解釋（一）》第六條（6），我國立法未賦予涉外勞動合同當事人自主選擇準據法的權利。如前文所析，若允許用人單位和勞動者協議選擇合同準據法，處于弱勢的勞動者則可能被用人單位的單方意志所脅迫，這一規定旨在保護勞動者的利益。但絕對地排除當事人意思自治，也使得當事人的自由意志被完全忽略，未免有些矯枉過正。（二）客觀連結點稍顯僵化，靈活性可進一步加強。我國《法律適用法》第四十三條將“勞動者工作地”作為首要的連結點，是最密切聯系原則的彰顯，同時能夠兼顧公平，但在某些特殊情形下，這一連結點的合理性不足。隨著經濟交往和跨國投資的發展，勞動力的跨國流動越來越頻繁，我國許多大型企業在國外投資大量的基礎建設項目，需要不時地派出員工赴境外工作。這種特殊情形既不屬于“勞動地無法確定”，又不屬于“勞務派遣”，若按照四十三條的規定適用“勞動者工作地法”，將導致該勞動者的整個合同期中，在外國期間需適用外國法作為勞動合同的準據法，與其他的勞動合同期相割裂，顯然并不合理。我國立法僅就“勞動者工作地難以確定”和“勞務派遣”作出例外規定，不足以涵蓋實踐中的特殊情形，第四十三條所采用的連結點應當做進一步軟化處理。（三）關于“勞務派遣”的規定較隨意，確定性不足。第四十三條就“勞務派遣”作出專門規定，符合我國涉外勞務派遣的發展現狀。自我國《勞動合同法》就勞務派遣作出規定，勞務派遣得以迅速發展，外派勞務是我國對外經濟合作的重要組成部分，也引發了相當多的爭議和糾紛（7）。勞務派遣涉及派遣單位、接受派遣單位及勞動者三方當事人，學界和實務界對三者之間法律關系的定性有較大的分歧。勞務派遣使得勞動關系變得更為復雜，勞動者的權益保護也更加的棘手。第四十三條規定，“勞務派遣，可以適用勞務派出地法”，法官得以在勞動者的實際工作地法、用人單位主營業地法以及勞務派出地法之間進行靈活的選擇。有學者認為，勞務派遣大多數情況都是本國企業派遣本國公民到國外工作，勞動合同在派遣國簽訂，派遣地法律與當事人之間有密切聯系，適用派遣地法，判決容易得到承認和執行［3］。也有學者認為，若用工單位所在地法的保護水平低于用人單位勞務派出地，這一規定使得勞務派出地取代勞動者工作地，有利于勞動者權益保護［4］。學者基于“最密切聯系原則”和“弱者利益保護原則”作出的解讀不無道理。但從第四十三條的具體措辭來看，“可以”一詞表明法官在進行法律選擇時沒有標準和依據，隨意性大，法律選擇的結果沒有可預見性，既無法保證對“最密切聯系原則”的貫徹，也無法真正彰顯“弱者利益保護”。綜上，隨著我國對外勞動力流動的廣度和深度日益加強，我國應當以更加開放、寬容且嚴謹的態度對現行勞動合同法律適用規則予以修正。

三、外法域涉外勞動合同法律適用規則的分析比較

不同于我國徹底排除意思自治的做法，相當一部分國家在涉外勞動合同法律適用規則中依然采用當事人意思自治的連結點，并分為兩種不同的路徑：一是就涉外勞動合同未作特殊規定，依一般合同法律適用規則，賦予當事人充分的選法自由；二是就涉外勞動合同作出特殊規定，采用有限制的意思自治［5］。涉外勞動合同的當事人在談判地位上并不平等，二者之間具有從屬關系，雇主在社會經濟地位中的優勢使得其可以將合同條款強加于勞動者身上，絕對的契約自由是對勞動者利益的極大損害［6］。因此，采用有限制的意思自治更為合理。（一）意思自治原則的限制性采用。域外立法中就涉外勞動合同當事人的意思自治所附加的限制主要體現在兩個方面。第一，限制當事人選法的范圍，規定當事人只能在法條指定的有限范圍內進行選擇，如瑞士2010年《關于國際私法的聯邦法》第121條第3款規定，當事人可以使勞動合同適用勞動者的慣常居所地法律或雇主營業所、住所地或慣常居所地法律，即將涉外勞動合同的法律選擇范圍限定為當事人的屬人法。第二，規定當事人意思自治不得排除相關強制性規定。如斯洛文尼亞1999年《關于國際私法與訴訟的法律》第21條第3款規定，“當事人不得通過法律選擇協議排除國家法律中強制性的、不需要當事人選擇的保護雇員權利的規定”；有的立法則更為明確的指明不得排除“何國”的強制性規定，如土耳其2007年《關于國際私法與國際民事訴訟程序法的法令》第27條規定，雇傭合同，依當事人選擇的法律，但不得剝奪雇員慣常工作地法中的強制性規定給雇員提供的最低保護。2008年《羅馬條例I》第8條第1款也規定，個人雇傭合同，依當事人選擇的法律，但這種選擇不得剝奪未進行選擇時本應適用的法律中的強制性條款給雇員提供的保護。就特殊合同的保護，其關注點有兩個：保護弱方當事人與確保合同的可預見性［7］，以上立法就涉外勞動合同中當事人意思自治作出的限制性規定，正是這兩大關注點的體現。（二）最密切聯系原則的適用。若當事人未做選擇或選擇無效時，各國將最密切聯系原則作為選擇涉外勞動合同準據法的依據。最密切原則的采用體現為兩個方面，第一，對最密切聯系原則加以具體化，以保證選法的確定性；第二，規定“例外”條款，以保證選法的靈活性和合理性。1．最密切聯系原則的具體化各國立法多將勞動者工作地推定為首要的最密切聯系地，并將用人單位的慣常居所地作為輔助性的連結點。如，日本2006年《法律適用通則法》第12條第2款規定，該勞務合同約定的勞務提供地法（難以確定勞務提供地的，適用雇傭該勞動者的營業所所在地法），視為與該勞動合同有最密切聯系地法。保加利亞2005年《關于國際私法的法典》第96條第2款、第3款也規定，“未選擇法律時，勞動合同依勞動者或職員慣常從事勞動所在地國法，即使其暫時被派往另一地亦然。”“如果勞動者或者職員并非總在同一個國家從事勞動，則適用雇主的慣常居所地國法或主要事務所所在地國法。”斯洛文尼亞1999年《關于國際私法與訴訟的法律》第21條第1款明確規定，雇傭合同應適用慣常工作地國法；第2款進一步說明：“雇員的臨時活動不得認為其在該國進行慣常工作。”第3款繼而規定：“若雇員依合同規定不僅在一國進行慣常工作，則依照雇主所在或住所地國法。”2．“更密切聯系”的例外條款各國將勞動者工作地法及用人單位營業地法推定為涉外勞動合同的最密切聯系地法時，又規定了例外條款，以保證法律適用的靈活性和合理性。如突尼斯1998年《國際私法法典》第67條規定，雇傭合同由勞動者慣常完成其工作的地方所屬國或雇主機構組成地國法支配，但整體情勢表明該合同與另一國有更密切聯系的，合同由該國法律支配。土耳其2007年《關于國際私法與國際民事訴訟程序法的法令》第27條第4款規定，如果根據當時的情況，勞動合同與另一法律具有更密切聯系，則勞動合同適用該另一法律。“更密切聯系”條款考慮到了現實中的例外情形，允許法官根據特殊的具體情況突破法條中的一般推定，體現了立法的靈活性、包容性，是對最密切聯系原則更為全面的堅持與貫徹。

四、我國涉外勞動合同適用規則的完善

《法律適用法》中的涉外勞動合同法律適用規則有明顯的進步性和合理性，但也有一定的完善空間，提出以下建議以供參考：第一，尊重合同當事人意思自治，賦予當事人一定的選法權，同時加以限制，以防止用人單位濫用；第二，補充例外條款，增加法律選擇的靈活性和合理性；第三，納入結果定向方法，增加勞務派遣法律適用的確定性，加強弱者利益保護。（一）納入有限的意思自治，兼顧自由和公平。我國為保護勞動者權益在涉外勞動合同中絕對排除當事人意思自治，未免有些極端，可采取更為靈活的做法，納入有限制的意思自治。第一，限定當事人的選法范圍：我國就一般合同當事人的法律選擇自由未加限制，當事人可以自由選擇與合同無任何實際聯系的法律（8）。涉外勞動合同有不同于一般合同的特點，為保障弱勢一方當事人即勞動者的利益，有必要對當事人的選法范圍進行限制，以確保選法的合理性。涉外勞動合同的選法范圍應限于與合同有實際聯系的法律。合同法律關系中，與該合同有聯系的地點一般包括合同簽訂地、合同履行地及當事人屬人法，我國《法律適用法》第四十三條僅選擇合同履行地及用人單位主營業地作為客觀連結點，排除了勞動者的屬人法，是基于勞動合同的特殊性及最密切聯系原則的考慮（9），但不能排除勞動者的屬人法可能是雙方當事人均認可的準據法。前述瑞士國際私法相關規定共涉及了勞動者的勞動地、雇主的營業機構所在地、雇主住所或習慣居住地、勞動者習慣居所地等多個連接點，我國立法不妨借鑒瑞士的做法，允許當事人協議選擇勞動者的屬人法作為涉外勞動合同的準據法。第二，明確強制性規則的范圍：若允許涉外勞動合同的當事人在一定范圍內協議選擇勞動合同的準據法，直接適用的強制性規則的范圍需要相應作出調整：不僅應考慮法院地國的強制性規范，還需考慮本應適用的準據法中的強制性規則，以防止用人單位利用強勢地位迫使勞動者接受對其不利的法律選擇條款。如，用人單位主營業地在中國，勞動者工作地在外國，該國為勞動者提供的權益保護標準高于我國標準，為規避當地的高標準，用人單位迫使勞動者同意適用其主營業地法，則對勞動者的權益保護不利，也會使得該勞動者與當地其他勞動者在基本勞動條件上處于不平等的地位。因此，若適用當事人協議選擇的的準據法，法官還應考慮本應適用的準據法中的強制性規則，才能防止用人單位利用優勢地位規避勞動者本應享有的最低勞動保護，以保障勞動者與其他勞動者之間的基本公平。第三，勞務派遣合同中應排除當事人選擇準據的自由：勞務派遣涉及三方當事人，用工單位與用人單位簽訂《勞務派遣合同》，用人單位與勞動者簽訂《勞動合同》，用工單位與勞動者簽訂《勞務協議》，三個協議之間雖關聯密切，但由不同的主體簽訂，允許當事人合意選擇勞務派遣關系的準據法并不現實亦不合理，因此，就勞務派遣關系，應排除當事人協議選擇準據法的權利。（二）完善“例外”條款，貫徹“最密切聯系”原則。當勞動合同中未包含法律選擇條款，或法律選擇條款無效，法官需要啟動客觀連結點來確定合同的準據法。我國將“勞動者工作地”作為首要的連結點，是對最密切聯系原則的運用，具有合理性和公平性。但某些例外情形下，“勞動者工作地”并非一定是“最密切聯系地”。一是勞動者臨時被派往另一國家工作，在整個勞動合同期內，有一段時間工作地點在另一個國家，此時的“勞動者工作地”法作為勞動合同準據法的合理性顯然令人懷疑。勞動者對于臨時的工作地法律很可能并不熟悉也并不關心，在整個合同履行期適用統一的準據法無疑更加合理也更為便利，前述的保加利亞法、斯洛文尼亞法等均就此有特殊說明，我國也應當就此加以明確；二是勞動者的慣常居所地和用人單位的主營業地相同時，如勞動者被派往用人單位駐他國的營業機構工作，適用勞動者工作地法也不盡合理。此時勞動合同在用人單位主營業地簽訂，勞動者的慣常居所也在用人單位主營業地，適用當事人共同的屬人法比適用勞動者工作地法更加合理（10）。因此，第四十三條除規定“勞動地難以確定”的例外，還應考慮上述特殊情形，作出相應例外規定。（三）納入結果定向方法，保護勞動者權益。第四十三條規定，“勞務派遣，可以適用勞務派出地法”，這一規定體現了勞務派遣合同的特殊性，但“可以”一詞隨意性過大，確定性不足，無法保證法官慎用規則，選擇最為公平合理的準據法。為加強法律選擇的可預見性和確定性，應當給法官的選法予以一定的限制或指引。勞務派遣引發的糾紛中，用人單位、用工單位相互推諉、勞動者的合法權益受損的情形極為常見，勞動者的權益保護問題也顯得更為重要。我國立法可以在此處納入結果定向規則，一方面保障選法的可預見性，另一方面彰顯保護弱者利益的立場。結果定向規則主要表現為“有利于一方當事人規則”和“單方意思自治規則”。前者由法官選擇適用對勞動者有利的法律，后者由勞動者自行作出決定，二者各有優勢。作為司法者，法官的優勢是對法律內容較為熟悉，而勞動者最清楚自己的利益期望［8］。勞動者一般具有完全民事行為能力和相應的工作能力，有一定的經濟基礎和知識水平，具備選擇法律或尋求專業協助的條件，采用“單方意思自治規則”既有利于節約司法資源，又能充分尊重勞動者意愿，實現傾斜性保護，可謂兩全其美。據此，就勞務派遣，可作如下特殊規定：勞務派遣中，勞動者可以選擇適用勞動者工作地法、用人單位主營業地法以及勞務派出地法。

五、結論

綜合以上分析，就四十三條可做如下修訂：涉外勞動合同，適用勞動者工作地法律，勞動者被暫時派往外國工作的，依舊適用原工作地法。用人單位主營業地與勞動者慣常居所地相同或勞動者工作地難以確定時，適用用人單位主營業地法。當事人可協議選擇適用用人單位主營業法或勞動者慣常居所地法，但本應適用的準據法中的最低勞動保護標準仍得以適用。針對勞務派遣，勞動者可以選擇適用勞務派出地法、勞動者工作地法或用人單位主營業地法。

作者:羅芳 單位:廈門大學嘉庚學院