對于提單的定義和特征在國際司法理論界一直存在不同的表述。各國的司法實踐對提單的性質也有不同的判例。1924年統一提單的若干法律規則的國際公約（海牙規則）沒有對提單作定義但卻對提單的性質作了闡明：“運輸合同”僅適用于以提單或任何類似的物權證件進行有關海上貨物運輸的合同；在租船合同下或根據租船合同所簽發的提單或任何物權證件，在它們成為制約承運人與憑證持有人之間的關系準則時，也包括在內。1968年修改統一提單的若干法律規則的國際公約的議定書（維斯比規則）也對提單作為合同憑證作了進一步說明。1978年聯合國海上貨物運輸公約（漢堡規則）對提單的定義為：“提單”是指一種用以證明海上運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證。自一九二四年制訂《海牙規則》實施半個多世紀以來，由于本身存在的和在實施過程中出現的各項問題，以及近年來國際經濟、政治的變化和海運技術的發展，某些內容已經過時，多數國家特別是代表貨方利益的國家和第三世界國家強烈要求修改本規則。目前，對《海牙規則》的修改存在兩個方案：一個是代表英國及北歐各傳統海運國家提出的《維斯比規則》，另一個是由聯合國國際貿易法委員會所屬國際航運立法工作組提出的代表第三世界和貨方利益的《漢堡規則》，由于目前正處在新舊交替過程中，而這三個規則在實際的海運業務中，分別為有關國家及其船公司所采用。因此各國的海商法律對提單的定義和特征均有不同的側重。一般說來，發達國家的海商法側重把提單定義為運輸合同并從合同的特點作了相應的規定。而發展中國家的海商法律則更側重于把提單定義為物權憑證并對此作了規定。我國《海商法》對提單的定義采用了《漢堡規則》，《海商法》第七十一條規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。”這一定義實際上在實際操作中存在二層不同的意思，而且有時是矛盾的。首先，從第一層意思看，提單既作為合同憑證又作為物權憑證，而且特別強調了提單的物權憑證作用。其次，從第二層意思看，提單分為三種即記名提單、指示提單、不記名提單。對于前二種提單特別是記名提單，承運人只要按提單所載明或托運人指示的收貨人交付貨物，即是完成了義務，而不必收回正本提單。這一規定強調了提單的合同性質而提單的物權憑證作用則被完全否定。這與提單的定義二者相互矛盾。在我國的出口貿易中由于我國的海運業尚不發達，外商大多采取FOB的貿易條款，承運人一般由外商指定。除非發貨人有特別要求，貨代公司出具的提單一般為記名提單。根據《海商法》對提單的第二層意思，承運人將貨物交付提單載明的收貨人不必收回正本提單即完成了合法交付。顯然，發貨人持有的正本提單對收貨人和承運人沒有任何約束。這在最高人民法院的公布的最近幾個案例中對此也作了肯定。而在國際貿易中大量采用的信用證（LC）、（DP）等結算方式均要求提單作為重要單證，特別是（DP）更要求發貨人以提單押匯。這勢必給了不誠信的外商和國際欺詐有了很大的空間。所以關于提單的第二層規定，對保護供貨方極為不利，眾所周知，任何公約、條約、法律均是各利益集團博弈的結果。而我國是一個發展中國家，出口貿易較進口更為頻繁，從國家利益出發，在立法和司法上確認提單的物權憑證性質顯得猶為迫切，這也是法律的階級性所決定的。

本人認為，首先，提單既作為物權憑證又作為合同憑證應強調提單的物權憑證性質，無論何種提單對收貨人、承運人均應有約束力，體現了法律的公平和權利義務的一致。收貨人沒有提單不能在目的港提貨，船公司一般對此都認可，實踐中也是這樣操作的。但由于經營權及操作方便在國際貿易中存在大量的貨代（契約承運人）。船公司（實際承運人）都將提單交付給貨代（契約承運人）由這些貨代（契約承運人）再向供貸方提供自己的提單，而在FOB交貨條件下貨代（契約承運人）又是收貨人指定的，大多與收貨人有良好的關系，而且貨代（契約承運人）也關心自己的利益，（貨物的倉儲、保管涉及貨代的成本及風險）在收貨人提供擔保有的甚至憑關系就把實際承運人的提單交付給了收貨方，致使提單項下的貨物脫離了供貨方的控制。在供貨方通過貸代公司的提單不能收到貨款向承運人主張權利時又以提單是記名提單或指示提單為由抗辯供貨方，這顯然對保護供貨方的利益極為不利，也違反權利義務一致原則。承運人收取了運費，出具了提單，理應對自己出具的提單負責，在目的港交付貨物給提單持有人收回正本提單是承運人應盡的義務。而且在FOB海上運輸合同中供貨方相比承運人和收貨人處于弱勢地位，為體現法律的公平更應得到保護。為此，在立法和司法上對提單的物權憑證和合同憑證應有側重。

其次，提單的物權憑證性質決定了提單的可轉讓和抵押，促進了提單的流通和交易。從最高人民法院公布的幾個案例，我國海事法院的法官們對記名提單和指示提單似乎更多理解為合同憑證，這顯然對提單的流通和交易極為不利。在國際貿易中大量采用的LC、DP等方式，決定了貨方均需在發貨后才能收到貨款，而提單的可轉讓、抵押對供貨方的資金運轉和再生產能力有重要意義，如果記名提單和指示提單的物權憑證被否定。那么提單的受讓方和抵押權人的權益就不能保證，提單將無法流通和交易，這與我國《合同法》的鼓勵交易精神相違背。

再次，提單的物權憑證保證了提單持有人的合法權益。在貨物到達目的港后，如果承運人按提單上記名或指示的收貨人交付貨物而不必收回正本提單，那么收貨人由于自身的原因致使提單被扣押、凍結或強制轉讓成為不可能，收貨人的其它債權人的合法權益就不能得到保護。

最后，從國際航運界和海事法律的發展看，提單的物權憑證作用正在被逐步加強，而不是削弱。自提單產生以來，提單的功能不斷增加，提單正從單一的國際運輸憑證向國際結算、交易憑證多種功能轉化，而提單的物權憑證保證了提單的多種功能。

我們強調了提單的物權憑證并不意味對承運人（包括實際承運人）在運輸合同中的義

論文摘要：

國際法距今已有百年的發展史，它雖然早已形成了獨立的法律體系，但并沒有法律定義。因此本文所闡述的就是針對國際法的特征以及現在有些人對國際法法律性的懷疑，從國際法是不是法和國際法法律效力的根據兩個層面來闡述國際法的法律性。國際法是指在國際交往中形成的，用以調整國際關系的，有法律約束力的原則、規則和制度的總體，是一種特殊的法，“國際”的法。國際法是真正意義上的法，它具有強制力，不但有規范強制，還有事實上的強制。事實強制是規范強制的落實，規范強制是事實強制的依據。但并不是所有的規范強制都能得到落實。因此筆者認為國際法的強制效力具有不對稱性，但這種強制的不對稱并不能掩蓋國際法的法律的屬性。國際法的效力根據有三個層次：1.國家間的協議；2.各個國家國家意志的協調；3.各國的自身利益和全人類的共同利益。隨著國際社會的發展，國際交往的頻繁，人類共同合作的領域不斷的擴大，使國與國之間的利益結成一個整體，形成一榮俱榮，一損俱損的態勢。因此，各國必將更加需要依賴國際法加強彼此間的合作，調整相互間的關系，國際法也將更加有力的發揮自己的作用。我們人類社會要通過法律的、武力的、政治的方式，一起使人類社會能夠更加平安，這是我們最終的目的。

關鍵詞：國際法的法律性國際法的效力根據

一．關于國際法的定義及特征

幾個世紀以來，隨著國際社會與國際關系的發展，各國學者曾經給國際法下過很多定義，但內容各有側重，觀點不盡一致，結合國際實踐，比較分析各種觀點及學說，揚長避短，從國際法的本質屬性出發，給它下了一個定義：國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系（主要是國家間關系）的，有法律約束力的各種原則、規則和制度的總稱。Œ它是一種特殊的法。上述定義著重從實質上闡明了下列三點：

第一，國際法是國際社會各成員所公認的，而不是經由某個超國家的世界統一立法機關直接產生的。

在我國建立和完善具有中國特色的社會主義政治體制和市場經濟體制的進程中，稅收的法律性本質應該得到更加充分的重視和體現。本文就稅收的法律性本質及對稅收工作的要求進行初步的分析和探討。

一、法律性是稅收的本質屬性

（一）法律性是稅收的內在固有特性

在稅收研究領域，學者對稅收的產生、作用和性質一直在進行著不懈地研究和探討。霍布斯認為，征稅自于人民的授權；人民納稅，乃是因為要使國家得以有力量在需要時能抵御敵人的入侵。（注：霍布斯：《利維坦》，商務印書館1985年版，第128頁。）亞當·斯密認為，稅收是維持政府所必須的費用，一國國民都必須在可能范圍內，按照各自在國家保護下享得的收入的比例繳納國賦，維持政府（注：亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究（下卷）》，商務印書館1972年12月第1版，第384頁。）。二者的論述說明稅收是為了維持政府的需要而征收的，而政府收稅的目的又是在維護納稅人的利益，稅收表現為收入性特征。孟德斯鳩在論述賦稅、國庫收入的多寡與自由的關系時指出：“國家的收入是每個公民所付出的自己財產的一部分，以確保他所余財產的安全或快樂地享用這些財產”（注：孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，商務印書館1961年11月第1版，第213頁。）。這里包含了四方面含義：一是國家的收入來源于公民所付出的自己的一部分財產；二是公民付出財產的目的是為了保護其剩余財產的安全；三是公民可以快樂、自由地享用這些剩余的財產；四是公民付出的財產與其所得到的保護相當。前兩層含義說明了稅收的收入特性；后兩層含義則說明稅收要取之有度、取之有序，只要起到對公民財產的保護與快樂享用即可。顯然，后兩層含義還明確了稅收應當依法確定、按規定計征的法律要義，稅收不單純為支出而收取，更重要的是稅收應當明確、規范；稅收因法律確認而存在，稅收具有法律性特質。

在稅收研究領域，多數都是從稅收收入和國家財政支出的角度研究稅收，認為稅收是一種分配手段，是政府為社會提供公共品的價值補償，具有強制性、無償性、規范性特點（注：胡怡建、朱為群：《稅收學教程》，三聯書店上海分店1994年10月第1版，第9-11頁。）。這仍然是對稅收的收入目的與原因的分析，而恰恰忽視了稅收的形成、稅收潛在的歷史作用及其作為一種客觀存在的社會價值。從稅收的形成來講，從形式上講是對國民收入的二次分配，但這種分配得以進行的根源在于國家權力的介入，是國家憑借其政治權力而強制劃分的。一般情況下，這種劃分是按照政府的需求進行的，并不完全遵循“等價有償”原則。從稅收發展的歷史來看，稅收主要是維護政府公共品需要而進行的征收，公共品的消耗是為了給予公民一個使其正當權益能夠得到保護和實現的環境。即使堅持這樣一條原則，政府的公共品支出也難以與公民的權益劃等號。政府要轉移支付、政府要參與國際交往或者對外捐贈，甚至政府的個別公務員腐敗也需要政府付出一定的代價，特別是在市場經濟的今天，政府要引導消費、要優化資源配置、要不斷進行資本積累、要不斷增強對宏觀經濟的駕馭能力和對世界經濟的適應與應對能力、要立足于長遠發展經濟等等，這其中許多支出并不是即時用于納稅人自身，有的可能使他人或者將來的納稅人受益，有些情況下還可能要向納稅人征收相對較多的稅款，就一定階段或者某一納稅人來講，這些稅款超出了納稅人應當的支出，是納稅人所不愿支付的，但國家認為是“必須”的，所以國家要通過一定的強制手段保障其征收。即使稅收與納稅人所獲取的“保護”和利益相當，由于納稅人追求自身利益的最大化，同時也看不到政府的直接回報，因此他們并不情愿“無償”地向政府提供支付。在這種情況下，如果沒有國家的強制力作保障，稅收也是難以實現的。另一方面，稅收又是在明確設定了稅種、稅目，稅率條件下按照規定程序征收的。我國法律也明確規定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。”（注：《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條第一款。）稅收依法設立、憑借政治權力征收、通過法律強制執行，稅收自始自終都體現為國家的意志，稅收法律性是稅收固有的本質特性。

（二）法律性是稅收運行規律的客觀反映

在我國建立和完善具有中國特色的社會主義政治體制和市場經濟體制的進程中，稅收的法律性本質應該得到更加充分的重視和體現。本文就稅收的法律性本質及對稅收工作的要求進行初步的分析和探討。

一、法律性是稅收的本質屬性

（一）法律性是稅收的內在固有特性

在稅收研究領域，學者對稅收的產生、作用和性質一直在進行著不懈地研究和探討。霍布斯認為，征稅自于人民的授權；人民納稅，乃是因為要使國家得以有力量在需要時能抵御敵人的入侵。（注：霍布斯：《利維坦》，商務印書館1985年版，第128頁。）亞當·斯密認為，稅收是維持政府所必須的費用，一國國民都必須在可能范圍內，按照各自在國家保護下享得的收入的比例繳納國賦，維持政府（注：亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究（下卷）》，商務印書館1972年12月第1版，第384頁。）。二者的論述說明稅收是為了維持政府的需要而征收的，而政府收稅的目的又是在維護納稅人的利益，稅收表現為收入性特征。孟德斯鳩在論述賦稅、國庫收入的多寡與自由的關系時指出：“國家的收入是每個公民所付出的自己財產的一部分，以確保他所余財產的安全或快樂地享用這些財產”（注：孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，商務印書館1961年11月第1版，第213頁。）。這里包含了四方面含義：一是國家的收入來源于公民所付出的自己的一部分財產；二是公民付出財產的目的是為了保護其剩余財產的安全；三是公民可以快樂、自由地享用這些剩余的財產；四是公民付出的財產與其所得到的保護相當。前兩層含義說明了稅收的收入特性；后兩層含義則說明稅收要取之有度、取之有序，只要起到對公民財產的保護與快樂享用即可。顯然，后兩層含義還明確了稅收應當依法確定、按規定計征的法律要義，稅收不單純為支出而收取，更重要的是稅收應當明確、規范；稅收因法律確認而存在，稅收具有法律性特質。

在稅收研究領域，多數都是從稅收收入和國家財政支出的角度研究稅收，認為稅收是一種分配手段，是政府為社會提供公共品的價值補償，具有強制性、無償性、規范性特點（注：胡怡建、朱為群：《稅收學教程》，三聯書店上海分店1994年10月第1版，第9-11頁。）。這仍然是對稅收的收入目的與原因的分析，而恰恰忽視了稅收的形成、稅收潛在的歷史作用及其作為一種客觀存在的社會價值。從稅收的形成來講，從形式上講是對國民收入的二次分配，但這種分配得以進行的根源在于國家權力的介入，是國家憑借其政治權力而強制劃分的。一般情況下，這種劃分是按照政府的需求進行的，并不完全遵循“等價有償”原則。從稅收發展的歷史來看，稅收主要是維護政府公共品需要而進行的征收，公共品的消耗是為了給予公民一個使其正當權益能夠得到保護和實現的環境。即使堅持這樣一條原則，政府的公共品支出也難以與公民的權益劃等號。政府要轉移支付、政府要參與國際交往或者對外捐贈，甚至政府的個別公務員腐敗也需要政府付出一定的代價，特別是在市場經濟的今天，政府要引導消費、要優化資源配置、要不斷進行資本積累、要不斷增強對宏觀經濟的駕馭能力和對世界經濟的適應與應對能力、要立足于長遠發展經濟等等，這其中許多支出并不是即時用于納稅人自身，有的可能使他人或者將來的納稅人受益，有些情況下還可能要向納稅人征收相對較多的稅款，就一定階段或者某一納稅人來講，這些稅款超出了納稅人應當的支出，是納稅人所不愿支付的，但國家認為是“必須”的，所以國家要通過一定的強制手段保障其征收。即使稅收與納稅人所獲取的“保護”和利益相當，由于納稅人追求自身利益的最大化，同時也看不到政府的直接回報，因此他們并不情愿“無償”地向政府提供支付。在這種情況下，如果沒有國家的強制力作保障，稅收也是難以實現的。另一方面，稅收又是在明確設定了稅種、稅目，稅率條件下按照規定程序征收的。我國法律也明確規定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規定執行；法律授權國務院規定的，依照國務院制定的行政法規的規定執行。”（注：《中華人民共和國稅收征收管理法》第三條第一款。）稅收依法設立、憑借政治權力征收、通過法律強制執行，稅收自始自終都體現為國家的意志，稅收法律性是稅收固有的本質特性。

（二）法律性是稅收運行規律的客觀反映

摘要：

作為世界上第一條實際投入商業運行的磁懸浮列車，上海浦東機場至龍陽路于2002年12月31日正式開通，但隨之而來的問題也讓我們措手不及，磁懸浮列車的法律性質到底是什么？它是由行政法還是由民法來進行調整？如果對于以上的問題能有一個清晰的回答，將有利于我們更好的利用現代化所帶給我們的便利。

一、上海磁懸浮概況

對于世界上磁懸浮的情況，不是本文論述的重點，因此，本文主要論述上海磁懸浮的情況。但是，限于資料的不足，筆者只能從現有的報紙中對上海磁懸浮列車的情況作一個說明。

目前，官方對于上海磁懸浮示范運營線的說法如下：是“十五”期間上海市交通發展的重大項目，也是世界上第一條投入商業化運營的磁浮示范線，具有交通、展示、旅游觀光等多重功能。上海磁浮示范運營線，西起上海地鐵2號線龍陽路站，東到浦東國際機場，主要解決連接浦東機場和市區的大運量高速交通需求。線路正線全長約30公里，雙線上下折返運行，設計最高運行速度為每小時430公里，單線運行時間約8分鐘。

2003年1月16日《新聞晨報》的報道：上海磁浮車票遭暴炒150元車票被炒至1000元。目前上海磁浮列車示范運營線所售車票均為往返車票，即：由龍陽路車站上車，運行至浦東機場站稍作停留后返回龍陽路車站，浦東機場站不上不下客。上海磁浮列車示范運營線參觀券的票價為：貴賓席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免費攜帶身高不足80cm的兒童一名，身高超過80cm的兒童需購買全額車票；身高1.2cm以下的兒童不得單獨乘車。

作為世界上第一條實際投入商業運行的磁懸浮列車，上海浦東機場至龍陽路于2002年12月31日正式開通，但隨之而來的問題也讓我們措手不及，磁懸浮列車的法律性質到底是什么？它是由行政法還是由民法來進行調整？如果對于以上的問題能有一個清晰的回答，將有利于我們更好的利用現代化所帶給我們的便利。

一、上海磁懸浮概況

對于世界上磁懸浮的情況，不是本文論述的重點，因此，本文主要論述上海磁懸浮的情況。但是，限于資料的不足，筆者只能從現有的報紙中對上海磁懸浮列車的情況作一個說明。

目前，官方對于上海磁懸浮示范運營線的說法如下：是“十五”期間上海市交通發展的重大項目，也是世界上第一條投入商業化運營的磁浮示范線，具有交通、展示、旅游觀光等多重功能。上海磁浮示范運營線，西起上海地鐵2號線龍陽路站，東到浦東國際機場，主要解決連接浦東機場和市區的大運量高速交通需求。線路正線全長約30公里，雙線上下折返運行，設計最高運行速度為每小時430公里，單線運行時間約8分鐘。

2003年1月16日《新聞晨報》的報道：上海磁浮車票遭暴炒150元車票被炒至1000元。目前上海磁浮列車示范運營線所售車票均為往返車票，即：由龍陽路車站上車，運行至浦東機場站稍作停留后返回龍陽路車站，浦東機場站不上不下客。上海磁浮列車示范運營線參觀券的票價為：貴賓席往返300元/人次，普通席往返150元/人次。每位成人可免費攜帶身高不足80cm的兒童一名，身高超過80cm的兒童需購買全額車票；身高1.2cm以下的兒童不得單獨乘車。

2003年08月29日的《新聞晚報》報道：像公交車一樣方便，上海磁懸浮列車21分鐘一班。國慶前后的開班日期如下：9/20、9/21、10/1、10/2、10/3、10/4、10/5、10/6、10/7每天9:30--17:30,每班間隔20分鐘。票價：150、300(VIP)。9月1日起，磁浮列車龍陽路票務中心及各票務代銷點接受預訂。參觀票票價仍為：普通券150元，貴賓券300元，乘客還可免費參觀磁浮列車科技展示廳。需要提醒乘客的是，磁浮列車發車前5分鐘停止檢票，乘客必須提前15分鐘到達檢票口。

（一）申請人與被申請人自2003年4月1日起繼續履行雙方2001年2月18日所簽

《物業管理委托合同》；

（二）被申請人支付申請人自2002年8月1日至被申請人采取措施恢復申請人的管

理狀態之月的物業管理酬金損失，每月以1.7萬元計算。

(三)和(四)本文略。

本裁決為終局裁決，自作出之日起發生法律效力。

論文摘要

在始于20世紀80年代的扶貧工程、希望工程和1998年夏我國東北、南部地區大面積、長時間的抗洪搶險中,廣大人民群眾、各企事業單位以及國際友人和組織等紛紛解囊相助,使這些社會公益事業取得了不小的成就。然而,在捐贈環節、捐贈物品接收管理環節和發放環節出現了許多令人不愉快的問題。尤其在捐贈環節,出現了捐贈者高報捐贈物價值或將過期、假冒偽劣商品混入捐贈物品中(其中多為食品、藥品),以及捐贈物短少,認捐不到位等情況。1999年6月28日九屆全國人大十次會議通過了《中華人民共和國公益事業捐贈法》(以下簡稱《公益事業捐贈法》)表明了立法者希望運用法律武器調整公益捐贈行為的強烈愿望。這部法律雖然提到鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，比以前法規有所進步，但是也存在著關鍵性的缺陷，依然達不到真正推廣和鼓勵的作用。筆者認為，明確公益捐贈行為的法律屬性是建立公益捐贈法律制度的前提，而完善公益捐贈立法則是很有必要的。本文在分析公益捐贈行為的法律性質的基礎上,對公益捐贈立法的必要性進行了較為深刻的討論,并提出了幾點對公益捐贈立法完善的建議,以期達到規范公益捐贈行為的目的.

關鍵詞:公益捐贈法律性質立法缺陷立法完善

一、公益捐贈行為的法律性質

公益捐贈行為在我國至今未有一個確切的法律定義。德國《稅務法典》為“公益”下的定義是:指在物質、精神或道德領域無私地資助公共事業。這里所指的對公共事業的資助必須是普遍性的,即不能將資助局限于封閉的、有限的人群。筆者認為:公益捐贈行為是指自然人、法人或其他非法人組織為發展社會公益事業或資助不特定的社會成員而作出無償地向公益性社團法人和事業法人或代表受資助不特定人利益的臨時機構捐贈資金或實物的意思表示,經受贈主體為接受捐贈的意思表示,而成立并履行的合同行為。我國《公益事業捐贈法》規定的受贈人僅指公益性社會團體和公益性非營利的事業單位兩種,該法將其它一些可能成為公益捐贈受贈人的主體排除在其調整范圍之外。其實,公益捐贈不僅僅指為促進社會公益事業的發展而進行的捐贈活動,它應當是包括以上捐贈活動在內的一切以社會公益為目的的捐贈活動,公益事業捐贈僅是公益捐贈的一種類型。從這個角度來說,《公益事業捐贈法》只從法律上規范和調整了一部分公益捐贈行為,公益捐贈關系應當是較公益事業捐贈法律關系更為復雜、范疇更大的一種社會關系。公益捐贈行為具有以下法律性質。

（一）公益捐贈行為是附義務的贈與行為

一、定義及法律性質

換取清潔提單的保函作為海運保函的一種，從形成上來看，完全是國際海運實踐作用的結果。我們知道，提單是證明海上貨物運輸合同和承運人已接受貨物和貨物已裝船的貨物收據，同時也是承運人在目的港據以交付貨物的單證。提單正面沒有關于貨物狀況批注的，稱為清潔提單。貨物狀況是指提單所記載貨物的主要標志、外表狀況，貨物的包數、件數、數量和體積。承運人簽發了清潔提單就意味著承運人已按提單上所記載的狀況受到了貨物。至于貨物內容如何，承運人無須負責。提單清潔與否，對海上貨物運輸和他的承運人、托運人，托運人以外的其他人意義重大。如果收到清潔提單，托運人以外的其他人可以推定：承運人接受并裝船的貨物外表狀況良好，承運人在目的港必須向收貨人交付這樣完整的貨物，否則必須向收貨人承擔賠償責任。因此，如果承運人在裝貨港接受的貨物外表有瑕疵，承運人都要在提單上加批注，使其成為不清潔提單，以防對收貨人承擔責任。但對托運人而言，不清潔提單意味著他不能順利結匯。所以，即使貨物表面狀況確實有瑕疵，托運人都要堅持承運人簽發清潔提單，一般托運人寧愿以出具保函的方式換取清潔提單。

在換取清潔提單的保函出現的最初階段，所涉及的主體往往只有兩個，即托運人和承運人，由托運人為了換取清潔提單而向承運人出具。但是隨著國際航運業和國際貿易的發展，在實踐中，承運人逐漸發現，僅由托運人自己為自己的貨物擔保似乎并不足已達到保證損失賠償的目的。因此，第三人應托運人的請求而同托運人一起向承運人開具保函。第三人通常都是信譽卓著的企業或銀行等。據此，本文認為，換取清潔提單保函應該定義為：托運人為了換取清潔提單而單獨或和第三人共同向承運人出具的，聲明由其承擔因承運人簽發該提單而引起的一切損失的協議。

基于對換取清潔提單保函的定義，我們可以把這種保函視為一種合同。首先，從定義的角度來看，合同是指平等主體的自然人、法人、其他經濟組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。換取清潔提單的保函，托運人或托運人和第三人作為一方與承運人基于各自的意思表示而達成一項的民事協議，符合合同的基本概念。其次，在構成要件上，合同的構成一般須具備以下要件：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）訂約當事人對主要條款達成合意；（3）合同的成立應具備要約和承諾階段。換取清潔提單的保函主要權利義務的規定一般而言是基于雙方當事人的真實的意思表示。承運人一方自愿在托運人提供擔保的情況提供清潔提單，而另一方當事人為了貿易合同所要求的清潔提單，也是自愿提供這種保證的。程序上，提供方向承運人出具書面文件，請求承運人簽發清潔提單可視為要約，承運人同意請求，并簽發符合要求的清潔提單視為承諾。這樣，經過邀約和承諾，合同成立。

至于具體而言是何種合同，即是“賠償損失的協議”，還是“擔保合同”，則是根據不同的情況加以區分。第一種是托運人向承運人開具的保函，此為賠償損失的協議。第三種是托運人和第三人共同出具的保函。這種保函屬于擔保合同的范疇。既可以是人的擔保，也可以是物上擔保、金錢擔保。

二、法律效力

摘要：政治性與法律性是憲法的兩種重要屬性，合理定位憲法政治性與法律性之間的關系對于中國憲法的發展具有重要意義。主要是對政治性，法律性的相互關系進行論述，以求對憲法有一個更好的認識。

關鍵詞：憲法政治性法律性

憲法是階級統治的工具，作為統治階級意志和利益的集中表現，客觀的反映了各種政治力量的對比關系，它具有政治性;憲法是法，法是一定社會關系的調整者，統治階級制定法的目的，是通過法來調整各方面的社會關系同時具有法律性。憲法的政治屬性與法律屬性之間不是一種平行并存的關系，而是一種存在主次之別的辯證統一關系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。

一、憲法的主導屬性是政治性

(一)憲法的政治性取決于憲法制定權的政治性

“憲法制定權(簡稱制憲權)是制憲主體按照一定原則創造作為國家根本法的憲法的一種權力。制憲權是一種價值體系，既包括制憲的事實力量，也包括把憲法加以正當化的權威與價值”。國家權力分為制定憲法的權力和山憲法所創立的權力。前者指憲法的制定和修改權，這一權力屬于人民，不受任何限制，憲法的制定或修改須經人民一致同意。后者是指依憲法設立的立法權、行政權、司法權等制度化、組織化的具體國家權力形態。這些權力都由制憲權派生出來的，必須受憲法的約束，只有根據憲法才能行使。在憲法學界，雖然學者們對制憲權性質的理解、表述不同，但制憲權本質上是一種政治性權力在很大程度上己成為一種共識，憲法的政治性在終極意義上乃是根源于制憲權的政治性。