【內(nèi)容摘要】隨著世界刑法理論由客觀主義向主觀主義的演進(jìn)，行為人正在取代行為成為刑法學(xué)研究的焦點(diǎn)。犯罪中止形態(tài)正是順應(yīng)了這種形勢(shì)而成為現(xiàn)代立法中普遍設(shè)立的一項(xiàng)刑法制度。犯罪中止是故意犯罪過(guò)程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一種特殊的犯罪停止形態(tài)，其特殊性在于其停止的原因是行為人出于自己的意志，在這種狀態(tài)中，行為人的主觀意志決定了行為的停止?fàn)顟B(tài)。由于中止犯的特殊性在于行為人的主觀意志，而要認(rèn)清主觀狀態(tài)的具體情況并不是一件容易的事情，因此，對(duì)于中止犯的立法概況、成立條件及刑事責(zé)任方面各國(guó)都有不同的規(guī)定。本文講圍繞這些問(wèn)題，并結(jié)合我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，做了進(jìn)一步的探討。

【關(guān)鍵詞】：犯罪中止成立要件責(zé)任依據(jù)

日本刑法學(xué)家平野龍一認(rèn)為:“中止犯在整個(gè)犯罪論中或許不一定占有很重要的地位，而且，現(xiàn)在也并非特別緊急的問(wèn)題。但是，中止犯集中體現(xiàn)了犯罪論的各種論點(diǎn)。犯罪論所討論的是具備什么要件時(shí)，才能科處刑罰，而中止犯所討論的是具備什么要件時(shí)減輕或免除刑罰，可以說(shuō)，這是''''反過(guò)來(lái)的犯罪本身''''.”[1]正是因?yàn)榉缸镏兄估碚撝械脑S多問(wèn)題與刑法學(xué)的根基和本源緊密相連，所以多少年來(lái)它一直是刑法學(xué)領(lǐng)域中一片極具吸引力和爭(zhēng)議性的園地。本文擬對(duì)犯罪中止的相關(guān)問(wèn)題加以探討。

一、各國(guó)刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定概覽

（一）外國(guó)刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定簡(jiǎn)介

在英美普通法中，對(duì)犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不做任何特別考慮。值得一提的是，美國(guó)有大約半數(shù)州的刑事制定法允許被告人把非外來(lái)障礙致犯罪未完成的情形作為無(wú)罪辯護(hù)的理由。在美國(guó)尚有一個(gè)州的刑事制定法明確否定犯罪中止可作為辯護(hù)事由。但已有九個(gè)州的法院以判例法形式否認(rèn)了中止犯的可免責(zé)性，其中最著名的一個(gè)判例是LeBarron.Stcote案。[2]

【內(nèi)容摘要】隨著世界刑法理論由客觀主義向主觀主義的演進(jìn)，行為人正在取代行為成為刑法學(xué)研究的焦點(diǎn)。犯罪中止形態(tài)正是順應(yīng)了這種形勢(shì)而成為現(xiàn)代立法中普遍設(shè)立的一項(xiàng)刑法制度。犯罪中止是故意犯罪過(guò)程中犯罪人出于自己的意志而未完成犯罪的一種特殊的犯罪停止形態(tài)，其特殊性在于其停止的原因是行為人出于自己的意志，在這種狀態(tài)中，行為人的主觀意志決定了行為的停止?fàn)顟B(tài)。由于中止犯的特殊性在于行為人的主觀意志，而要認(rèn)清主觀狀態(tài)的具體情況并不是一件容易的事情，因此，對(duì)于中止犯的立法概況、成立條件及刑事責(zé)任方面各國(guó)都有不同的規(guī)定。本文講圍繞這些問(wèn)題，并結(jié)合我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，做了進(jìn)一步的探討。

【關(guān)鍵詞】：犯罪中止成立要件責(zé)任依據(jù)

日本刑法學(xué)家平野龍一認(rèn)為:“中止犯在整個(gè)犯罪論中或許不一定占有很重要的地位，而且，現(xiàn)在也并非特別緊急的問(wèn)題。但是，中止犯集中體現(xiàn)了犯罪論的各種論點(diǎn)。犯罪論所討論的是具備什么要件時(shí)，才能科處刑罰，而中止犯所討論的是具備什么要件時(shí)減輕或免除刑罰，可以說(shuō)，這是‘反過(guò)來(lái)的犯罪本身’。”正是因?yàn)榉缸镏兄估碚撝械脑S多問(wèn)題與刑法學(xué)的根基和本源緊密相連，所以多少年來(lái)它一直是刑法學(xué)領(lǐng)域中一片極具吸引力和爭(zhēng)議性的園地。本文擬對(duì)犯罪中止的相關(guān)問(wèn)題加以探討。

一、各國(guó)刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定概覽

(一)外國(guó)刑法中關(guān)于犯罪中止的規(guī)定簡(jiǎn)介

在英美普通法中，對(duì)犯罪中止通常作未遂罪處理，在處罰上也不做任何特別考慮。值得一提的是，美國(guó)有大約半數(shù)州的刑事制定法允許被告人把非外來(lái)障礙致犯罪未完成的情形作為無(wú)罪辯護(hù)的理由。在美國(guó)尚有一個(gè)州的刑事制定法明確否定犯罪中止可作為辯護(hù)事由。但已有九個(gè)州的法院以判例法形式否認(rèn)了中止犯的可免責(zé)性，其中最著名的一個(gè)判例是LeBarron.Stcote案。

摘要:犯罪中止成立的兩個(gè)要件為中止行為和中止自動(dòng)性，其中中止自動(dòng)性更為重要、爭(zhēng)議最多。關(guān)于中止自動(dòng)性的學(xué)說(shuō)大體有客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、限定主觀說(shuō)和折中說(shuō)之爭(zhēng)，其中限定主觀說(shuō)在行為人主觀認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)行為人動(dòng)機(jī)進(jìn)一步限定，在判斷主觀方面上加入了倫理性因素。限定主觀說(shuō)多被學(xué)者所批判，主要集中于導(dǎo)致中止犯范圍縮限、有違客觀主義刑法、混淆法律與倫理等問(wèn)題。本文認(rèn)為限定主觀說(shuō)是判斷犯罪中止的有力學(xué)說(shuō)，它不僅為犯罪中止劃定明確的界限、區(qū)分未遂犯與中止犯，而且為中止犯的處罰依據(jù)互為支撐，而其常為人詬病的倫理性因素其實(shí)才是“犯罪中止”這一規(guī)定的價(jià)值和意義所在。

關(guān)鍵詞:犯罪中止;限定主觀說(shuō);自動(dòng)性

犯罪中止即行為人出于自己的意愿，真誠(chéng)地放棄未了的犯罪行為，或行為完成后及時(shí)有效地阻止結(jié)果發(fā)生。中止犯的成立條件包括中止行為與中止的自動(dòng)性（任意性），其中中止的自動(dòng)性判斷最為重要，因?yàn)樗苯雨P(guān)系到未遂與中止的劃分界限，以及刑法規(guī)定對(duì)中止犯必須減免懲罰的依據(jù)。關(guān)于自動(dòng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、限定主觀說(shuō)的對(duì)立。客觀說(shuō)是根據(jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)對(duì)未完成犯罪的原因進(jìn)行客觀判斷，如果當(dāng)時(shí)的情況對(duì)于犯罪既遂不具有妨害性質(zhì)的，即一般人認(rèn)為行為人可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，但行為人放棄了，為犯罪中止，反之有妨害性質(zhì)的，為犯罪未遂。折中說(shuō)，也稱新客觀說(shuō)，它與客觀說(shuō)的區(qū)別在于客觀說(shuō)對(duì)行為人未完成犯罪的原因進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，折中說(shuō)則是對(duì)行為人對(duì)外部事實(shí)的認(rèn)識(shí)進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。折中說(shuō)用一般經(jīng)驗(yàn)判斷行為人的主觀意思，行為人的認(rèn)識(shí)在一般人看來(lái)對(duì)行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為有強(qiáng)制性影響，為犯罪未遂，反之，沒(méi)有強(qiáng)制性影響的，為犯罪中止。客觀說(shuō)的貢獻(xiàn)在于對(duì)心理因素的判斷提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐中行為人的實(shí)際心理活動(dòng)有時(shí)很難查明，客觀說(shuō)可以為法官斷案提供依據(jù)。但是隨之而來(lái)的問(wèn)題是一般人的經(jīng)驗(yàn)此時(shí)成了裁判者一人的經(jīng)驗(yàn)，該判斷自難期公允妥當(dāng)。退一步講，一般人的經(jīng)驗(yàn)也并不明確。更為重要的是，“自動(dòng)性”終究是主觀要素，無(wú)論如何都不能無(wú)視行為人自身的特殊情況，中止行為是行為人基于自身意思做出的，個(gè)體差異之大，情況變化之多，不宜以一般人之客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，有曲解行為人本意之嫌。主觀說(shuō)是從行為人本人認(rèn)識(shí)出發(fā)，行為人認(rèn)為客觀障礙不足以妨害犯罪實(shí)施，但自愿放棄的，屬于中止，反之行為人認(rèn)為自己不能繼續(xù)實(shí)施的，屬于未遂。主觀說(shuō)雖然抓住了自動(dòng)性的根本特征，強(qiáng)調(diào)行為人本人的意思，而且有簡(jiǎn)單的判斷公式，一般都能得出正確的結(jié)論，但是也存在明顯的缺陷。弗蘭克公式所提到的“能”與“不能”沒(méi)有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不同的人可能根據(jù)該公式得出相反的結(jié)論。主要的爭(zhēng)議在于是物理上的“能”，還是心理上的“能”，抑或是倫理上的“能”，因此對(duì)自動(dòng)性的認(rèn)定并不明確。例如，同樣是因?yàn)槁?tīng)到警笛聲而停止盜竊，如果因?yàn)榕卤痪齑抖茨芾^續(xù)實(shí)施犯罪，為犯罪未遂；如果為了保險(xiǎn)起見(jiàn)主動(dòng)停止，則為犯罪中止。限定主觀說(shuō)相當(dāng)于在主觀說(shuō)基礎(chǔ)上做進(jìn)一步限定，“基于己意自愿放棄”除了具有自動(dòng)性，還應(yīng)當(dāng)出于反省、悔悟、憐憫、同情等這種動(dòng)機(jī)，也即廣義的后悔，對(duì)自己的行為持否定態(tài)度而放棄犯罪，才成立犯罪中止。也就是說(shuō)，限定主觀說(shuō)在弗蘭克公式上對(duì)“能”與“不能”做了倫理上的限定。限定主觀說(shuō)要求自愿放棄必須出于真摯，才可能成立犯罪中止，如果是被迫的放棄，技窮的放棄，因?yàn)槊黠@提高犯罪風(fēng)險(xiǎn)的放棄等都是未遂，這必然大大縮小了犯罪中止的范圍。

我個(gè)人是贊同限定主觀說(shuō)的。未遂與中止難以區(qū)分的原因就在于中止犯的范圍太寬，無(wú)論是客觀說(shuō)的一般經(jīng)驗(yàn)、規(guī)范說(shuō)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、主觀說(shuō)的“能”與“欲”的定義，以及各種學(xué)說(shuō)的融合折中，大多是在主觀判斷基礎(chǔ)上引入另一判斷標(biāo)準(zhǔn)，但這種變量的引入往往又使得中止犯的邊界變得模糊。邊界模糊就無(wú)法顯示出判斷核心，理論就會(huì)不穩(wěn)定，就會(huì)飄蕩，所以中止犯的概念必須緊縮。犯罪中止不僅要出于自愿，還要有倫理上的要求，例如憐憫、后悔同情、正義、良心發(fā)現(xiàn)、宗教情懷等等。出于行為人理性的、功利的計(jì)算，盡管自愿放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪或自愿阻止結(jié)果產(chǎn)生，都不成立中止。例如把某女撲倒準(zhǔn)備實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)，發(fā)現(xiàn)女方長(zhǎng)相丑陋，欲望全無(wú)，或發(fā)現(xiàn)女方是熟人，從而放棄強(qiáng)奸的，是強(qiáng)奸未遂而不是中止。行為人的自愿放棄并非是對(duì)自己行為的倫理要求，而是相貌丑陋的女方不能滿足他的性欲，或是怕被熟人認(rèn)出從而告發(fā)自己，這種經(jīng)過(guò)功利計(jì)算的放棄并不能成立中止。限定主觀說(shuō)對(duì)中止犯概念的縮限是合理與必要的，這有利于明確未遂與中止的界限，犯罪中止與犯罪未遂兩者在客觀方面都沒(méi)有完成犯罪行為，沒(méi)有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，但是相比未遂犯的“可以從輕或減輕處罰”，對(duì)于中止的處罰“應(yīng)當(dāng)減輕或免除”顯然更為寬緩。既然客觀方面相同，為何中止犯的比未遂犯享有更多的特權(quán)？這種寬緩的處罰依據(jù)只能從行為人的主觀方面尋找。在行為人因著倫理的自律自動(dòng)有效地放棄犯罪的情況下，行為人自己不應(yīng)著手實(shí)行犯罪的感情即否定自己行為價(jià)值的意識(shí)起作用了。正是在這種場(chǎng)合，行為人的反規(guī)范性比通常的未遂犯要輕，減免或免除處罰才合適。未遂犯則是因?yàn)槌霈F(xiàn)客觀障礙妨害犯罪既遂，行為人的內(nèi)心并未向規(guī)范回歸，再次犯罪的危險(xiǎn)性并未消除，只是比照既遂犯來(lái)說(shuō)沒(méi)有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，并不能獲得中止犯那般的處罰特權(quán)。并且，立法者在未遂犯之外創(chuàng)設(shè)了中止犯的成立條件，并給予優(yōu)厚的法律獎(jiǎng)賞，這可以說(shuō)中止犯是未遂犯的特列。既然是特例，中止犯的范圍就應(yīng)當(dāng)縮限，不能在特例之上再開(kāi)特例，一旦中止犯的范圍不穩(wěn)定，司法實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)未遂犯與中止犯的混淆，對(duì)普通未遂進(jìn)行不當(dāng)?shù)姆蓛?yōu)待，所以，對(duì)于中止犯的嚴(yán)格解釋是合理必要的。

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，唯有真誠(chéng)悔悟者，才不具社會(huì)危險(xiǎn)性，才值得被寬宥，刑罰權(quán)才有節(jié)制的必要。經(jīng)由功利的計(jì)算才中斷犯罪行為或組織犯罪結(jié)果產(chǎn)生的人，以及待時(shí)而動(dòng)、變更犯罪計(jì)劃的人，都缺乏真摯的感情，性情中還隱藏的危險(xiǎn)因素，對(duì)于此類人，不值得給予法律上的優(yōu)待，這是出于特殊預(yù)防的考慮。同時(shí)，只有原諒真誠(chéng)悔悟的人，社會(huì)大眾的情感才不會(huì)受到?jīng)_擊，社會(huì)大眾對(duì)于安全和秩序的需要才不會(huì)被破壞，如果寬宥了經(jīng)過(guò)功利算計(jì)而放棄犯罪的人，社會(huì)大眾就可以仿效犯罪人，一旦在犯罪過(guò)程中遇到障礙，明顯提高犯罪成本與風(fēng)險(xiǎn)，便自動(dòng)放棄，以求成立犯罪中止獲得減免處罰特權(quán)，這樣，一般預(yù)防的目的也難以實(shí)現(xiàn)。學(xué)界對(duì)于限定主觀說(shuō)有諸多批判。周光權(quán)老師在文章中提到限定主觀說(shuō)“一方面，其將倫理觀念過(guò)多運(yùn)用到刑法規(guī)范判斷中，人為縮小中止犯的成立范圍，不能及時(shí)有效地鼓勵(lì)有犯罪意思并著手預(yù)備、實(shí)行者迅速返歸社會(huì)，對(duì)于法益的保護(hù)也沒(méi)有實(shí)益。另一方面，根據(jù)我國(guó)《刑法》第24條的規(guī)定，行為人只要‘自動(dòng)放棄犯罪’或者‘自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生’的就是犯罪中止。這里的‘自動(dòng)’，只要求行為人基于本人的意思放棄犯罪或者防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未將停止犯罪的動(dòng)機(jī)限定為廣義的后悔。所以，限定主觀說(shuō)與刑法規(guī)定也并不符合。”對(duì)于中止犯范圍的縮限，個(gè)人認(rèn)為是合理必要的，理由在前文已有敘述。對(duì)于限定主觀說(shuō)的限制不符合我國(guó)刑法規(guī)定。個(gè)人認(rèn)為這種倫理要求未必超出“自動(dòng)放棄”這一用語(yǔ)本身所可能具有的含義。“自動(dòng)放棄”是指行為人出于自己的意思真誠(chéng)地放棄。評(píng)價(jià)中止犯，要以未遂犯為參照，行為人犯罪未遂是因?yàn)榭陀^障礙，例如技術(shù)不到家無(wú)法打開(kāi)保險(xiǎn)箱、發(fā)現(xiàn)有更好的犯罪方法于是暫且撤回另做打算，這種放棄也可以說(shuō)是行為人自己的選擇，但這種選擇是因?yàn)榧几F、難以為繼、為降低犯罪成本才中斷犯罪，這里見(jiàn)不到真誠(chéng)的放棄。如果不問(wèn)動(dòng)機(jī)，只要有自愿停止就成立犯罪中止，無(wú)論持何種學(xué)說(shuō)，我想都是難以直接接受的。所以中止犯的“自動(dòng)”必須要有動(dòng)機(jī)的限定，這不僅是中止犯自身定義的需要，與未遂犯進(jìn)行明確區(qū)分的需要，也是為了刑法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，同時(shí)也能為司法實(shí)踐判斷提供方便。而且這種嚴(yán)格的解釋方法在刑法中也不是沒(méi)有他例，比如在解釋正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性時(shí)，如果要實(shí)施防衛(wèi)的行為人有加害的故意，則否定存在防衛(wèi)的緊迫性，這種解釋也并沒(méi)有超越“緊迫性”這一要素的含義。同時(shí)，這種限定在其他學(xué)說(shuō)中也有所體現(xiàn)，比如周光權(quán)老師的規(guī)范主觀說(shuō)認(rèn)為：被告人自己決定不再實(shí)施犯罪的心理態(tài)度對(duì)“基于己意”的判斷只是提供了基礎(chǔ)素材，只有從這種停止犯罪的意思和行為中，能夠清楚明了地看出行為人的再犯可能性降低或者消滅，且該停止行為使民眾恢復(fù)了對(duì)規(guī)范的信心的，才能最終從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度認(rèn)定為“基于己意”。這種規(guī)范評(píng)價(jià)其實(shí)也是對(duì)中止犯的“自動(dòng)放棄”再一次做了限定。限定主觀說(shuō)是從行為人的主觀意識(shí)出發(fā)，也常被人批評(píng)這種先主觀后客觀的判斷順序有違客觀主義刑法，也有人指出如果行為人有悔過(guò)的意思，即便造成了犯罪結(jié)果產(chǎn)生，也以定以犯罪中止是不妥當(dāng)?shù)摹?duì)于此，個(gè)人認(rèn)為客觀主義刑法不等于教條式的“先客觀后主觀”的判斷順序，它的內(nèi)核是限制刑事處罰范圍，限制刑法對(duì)國(guó)民生活的恣意干預(yù)和定罪范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。先客觀后主觀的判斷順序是為了防止主觀歸罪，而犯罪中止更接近與一種出罪判斷，是法律給予行為人的優(yōu)待，這種優(yōu)待事由并不受先客觀后主觀的入罪判斷順序制約。而且犯罪中止的中止行為和中止意思是不能截然分開(kāi)的，中止行為不僅有身體活動(dòng)，還要有中止意思的支配，非中止意思支配的行為不能稱之為中止行為。客觀主義理論之所以能夠采取先客觀、后主觀的判斷順序，是基于客觀行為獨(dú)立于責(zé)任要素的基礎(chǔ)上的，其主觀要素僅限于支配身體活動(dòng)的意志即可，不是指犯罪的故意與過(guò)失。所以限定主觀說(shuō)的適用與客觀主義刑法并無(wú)沖突。至于造成損害的中止犯，我國(guó)《刑法》第24條規(guī)定“造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。對(duì)于自動(dòng)放棄犯罪但沒(méi)有有效防止結(jié)果發(fā)生從而造成損害的，我國(guó)法律已經(jīng)給出明確規(guī)定。行為人出于良善動(dòng)機(jī)自愿真摯地放棄犯罪，這不僅表明行為人危險(xiǎn)性已大大降低，沒(méi)有特殊預(yù)防的必要，而且對(duì)其減輕處罰也不會(huì)動(dòng)搖社會(huì)法秩序與大眾情感。這種法律也更加體現(xiàn)了法律對(duì)犯罪中止的優(yōu)待之寬厚，于此，中止犯的范圍不應(yīng)擴(kuò)大而是嚴(yán)格限制。可以看出，中止犯的范圍縮限、判斷依據(jù)、處罰依據(jù)都是環(huán)環(huán)相扣的。

最后也是最讓人詬病的是限定主觀說(shuō)混淆了刑法與倫理的界限，將倫理帶入刑法作為判斷的依據(jù)。學(xué)者大多努力劃清刑法與倫理的界限，讓它們各自囿于各自的領(lǐng)域。但仔細(xì)想想，法律與倫理是可以截然分立、互不相干的嗎？近年來(lái)有些文獻(xiàn)雖未明確指明，但內(nèi)涵接近這樣的看法：倫理上的自我要求是中止犯成立的要素。例如包曼、韋伯與米契在他們的刑法總論中說(shuō)道：“中止犯無(wú)須具備道德上的高度情操”可是隨后又舉例說(shuō)：“弄錯(cuò)了被害人，認(rèn)為犯罪目的不能達(dá)到而中斷行為的，不是自愿中止。”又如王昭武老師在其文章中批評(píng)道限定主觀說(shuō)有將倫理性因素融入刑法理論之嫌，可隨后又說(shuō)出于真誠(chéng)悔悟等倫理性動(dòng)機(jī)放棄犯罪的，屬于犯罪中止的屬于充分條件。而且他提出的作為主觀說(shuō)的新的限定：“規(guī)范意思的覺(jué)醒”也排除了因驚愕、恐懼、擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)、期待落空一類的中止。在其之后給出的例子中，對(duì)于男友出于對(duì)女友的愛(ài)戀而放棄殺害行為的，肯定了中止的任意性。可以看出在進(jìn)行理論分析和實(shí)際判斷時(shí)，我們都不自覺(jué)地會(huì)用到倫理性因素。即便是提出的種種新的限定，如“放棄法敵對(duì)意思”“向規(guī)范的回歸”，也不過(guò)是倫理因素的變種罷了。沒(méi)有倫理因素的支撐，立法會(huì)趨于機(jī)械化，從而陷入“存在即合理”的循環(huán)論證。沒(méi)有倫理因素的支撐，我們其實(shí)也無(wú)法解釋為什么犯罪中止要享受如此優(yōu)厚的法律待遇，我們?yōu)槭裁磿?huì)原意寬宥一個(gè)真誠(chéng)自愿放棄犯罪的行為人。如果僅從客觀層面考慮，犯罪中止與犯罪未遂幾乎相同，為什么我們會(huì)對(duì)未遂犯有所恐懼與心有余悸而能接受中止犯的“浪子回頭”？無(wú)論是從政策角度解釋還是從刑罰目的考慮，好像都不能給出有力的說(shuō)服。如果是為了達(dá)到預(yù)防目的，那么將所有的犯罪分子給予嚴(yán)厲懲戒、不予優(yōu)待豈不是更能起到預(yù)防作用？如果從政策上考慮，脫離了倫理因素，我們?yōu)槭裁磿?huì)認(rèn)為中止犯有回歸社會(huì)的可能性、值得法律獎(jiǎng)賞呢？其實(shí)這種倫理性因素恰恰是“犯罪中止”的合理性所在，正是這種倫理性的動(dòng)機(jī)讓人們對(duì)行為人作出了寬諒、獎(jiǎng)賞的選擇，讓我們相信行為人有回歸社會(huì)的可能，正是這種倫理因素才是支撐“犯罪中止”的核心所在。其實(shí)在我們進(jìn)行判斷和衡量時(shí)，我們無(wú)法跨過(guò)倫理這道坎，不僅是刑法，其他法律規(guī)范也都或多或少地滲透著倫理因素，比如民法的誠(chéng)實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為，我們確實(shí)是要避免道德歸罪，但是對(duì)于倫理因素與法律的交融，我們也不必如臨大敵，刑法是社會(huì)的底線，沒(méi)有一種犯罪不是反倫理的，倫理給我們提供了入罪的支持，也給我們出罪的理由。刑法是保護(hù)一個(gè)社會(huì)共同體的核心道德，這種核心道德正是我們一切社會(huì)規(guī)范的源頭。除掉倫理性因素，法律只是一部冰冷的機(jī)器。但作為一部為人所造、為人所遵守并維護(hù)社會(huì)共同體秩序的法律并非高高在上之物，它應(yīng)當(dāng)?shù)拖滤念^顱，成為我們每個(gè)人都可觸及的有溫度之物。

摘要：犯罪中止的成立要件之一即中止行為應(yīng)當(dāng)有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，一般情況下行為與結(jié)果相伴而生，犯罪中止的有效性評(píng)價(jià)不存在爭(zhēng)議，但是在一些案件中行為與結(jié)果顯現(xiàn)之間存在一定時(shí)間間隔，如何評(píng)價(jià)犯罪中止的有效性存在分歧，本文旨在探究評(píng)價(jià)犯罪中止有效性的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：犯罪中止；中止行為；刑事政策

犯罪中止，是指在犯罪過(guò)程中，行為人自動(dòng)停止犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。從犯罪中止制度設(shè)計(jì)的本意來(lái)考量，犯罪中止是現(xiàn)代刑事立法中較為普遍設(shè)立的一項(xiàng)制度，主要原因是基于刑事政策上的考慮，“立法可以從刑事政策角度出發(fā)在已經(jīng)犯了罪的行為人之間架設(shè)一座中止犯罪的黃金橋”，以此鼓勵(lì)行為人懸崖勒馬，放棄正在實(shí)施的行為或積極有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。立法為了更好地完成規(guī)范、保護(hù)、教育等功能，必然對(duì)中止行為大加褒獎(jiǎng)，促使犯罪的人迷途知返，從而大大降低犯罪既遂的可能性，大幅度減輕犯罪對(duì)社會(huì)的危害性。另一方面立法之所以規(guī)定中止必須減免刑罰，還出于刑罰目的論研究，其未造成實(shí)害，無(wú)一般預(yù)防之必要，其犯意自動(dòng)消失，無(wú)特殊預(yù)防之理由。

按照刑法理論，犯罪中止的形態(tài)包括兩種類型，即自動(dòng)停止犯罪的犯罪中止和自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。①也有學(xué)者總結(jié)為未實(shí)行終了的中止和實(shí)行終了的中止。關(guān)于犯罪中止的特征理論界存在不同的主張，有三特征說(shuō)或四特征說(shuō)之區(qū)別，即“有效性“的特征是犯罪中止的基本特征，不管是哪一種中止，都必須沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，還是僅為實(shí)行終了的中止或自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止形態(tài)中需具備的特征。筆者認(rèn)為從犯罪中止制度設(shè)計(jì)的本意來(lái)看，“有效性”應(yīng)當(dāng)是衡量是否成立犯罪中止的基本要素之一，如果不具備“有效性”的特征，中止行為沒(méi)有防止危害結(jié)果的發(fā)生，不能成為減免刑罰的依據(jù)。

如果犯罪結(jié)果不是在中止行為之后馬上顯現(xiàn)的，而是在一定時(shí)間之后才顯現(xiàn)，針對(duì)這種情況目前法律對(duì)犯罪結(jié)果出現(xiàn)的時(shí)間并無(wú)相關(guān)規(guī)定，如何評(píng)價(jià)中止行為“有效性”存在爭(zhēng)議。

借鑒中國(guó)法制史中《唐律疏議》的相關(guān)規(guī)定：手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論。古人通過(guò)立法的方式對(duì)于不同形式的犯罪手段致人傷害導(dǎo)致結(jié)果出現(xiàn)的時(shí)間做出了詳細(xì)的規(guī)定，且不論這種規(guī)定是否合理，但可以看出古人對(duì)于犯罪結(jié)果可能需要一段時(shí)間才能顯現(xiàn)是有所認(rèn)識(shí)，這種認(rèn)識(shí)也是符合自然科學(xué)規(guī)律的。既然犯罪行為與犯罪結(jié)果之間可能需要一段時(shí)間才能顯現(xiàn)，而犯罪中止的成立需要有效防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，所以判斷犯罪中止的“有效性”必然要將中間的這段時(shí)間考慮在內(nèi)，不是說(shuō)當(dāng)時(shí)沒(méi)有出現(xiàn)犯罪結(jié)果，而是有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生了。

第五章故意犯罪形態(tài)

第一節(jié)故意犯罪形態(tài)概述

一、故意犯罪形態(tài)的概念：是指故意犯罪在其發(fā)展過(guò)程中，由于某種原因出現(xiàn)結(jié)局所呈現(xiàn)的狀態(tài)。特點(diǎn)：1、客觀存在著不同的形態(tài)；2、只能出現(xiàn)在犯罪的過(guò)程中；3、停頓性不可逆轉(zhuǎn)性；4、只存在直接故意的犯罪中。

二、故意犯罪形態(tài)與故意犯罪階段的關(guān)系：相互聯(lián)系、相互依存、相互制約；1、在預(yù)備階段只能出現(xiàn)犯罪預(yù)備和中止形態(tài)；在實(shí)行階段只能出現(xiàn)未遂、中止、既遂。2、形態(tài)是靜止的行為狀態(tài)，階段則是動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程。3、形態(tài)沒(méi)有先后連續(xù)性，階段則具有連續(xù)性。4、一個(gè)故意犯罪行為可能經(jīng)過(guò)幾個(gè)階段，但不可能出現(xiàn)幾種形態(tài)。

三、故意犯罪形態(tài)與犯罪構(gòu)成的關(guān)系：分則只規(guī)定了既遂的形態(tài)。總則中討論預(yù)備、中止、未遂。

第二節(jié)犯罪預(yù)備

論文關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)化型搶劫罪；預(yù)備犯；中止犯；未遂犯

論文摘要：關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的停止形態(tài)，一直存在不少有待解決的理論爭(zhēng)議。從司法實(shí)踐看，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的預(yù)備行為有存在的可能，但是對(duì)于這種預(yù)備行為，沒(méi)有必要將其作為搶劫罪的預(yù)備犯進(jìn)行處罰。在滿足時(shí)間、自動(dòng)性、有效性三方面條件的情況下，轉(zhuǎn)化型搶劫罪可以成立中止犯。對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪既、未遂的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以是否最終取得財(cái)物作為標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)于具有加重構(gòu)成的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，只要具備加重構(gòu)成要件，不論是否取得財(cái)物，都成立既遂。

犯罪停止形態(tài)，是指犯罪在其發(fā)展過(guò)程中由于主客觀原因而永久停止下來(lái)的各種犯罪狀態(tài)。在刑法理論上，將犯罪停止?fàn)顟B(tài)區(qū)分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)。前者是指既遂犯，后者則包括預(yù)備犯、未遂犯和中止犯。按照刑法的規(guī)定，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是以搶劫罪來(lái)定罪處罰，普通的搶劫罪存在不同的犯罪停止形態(tài)，那么轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否也存在不同的犯罪停止形態(tài)呢?如果存在，成立的條件或者判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么?對(duì)此，刑法理論界還存在較大分歧和爭(zhēng)議。

一、關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在預(yù)備犯的問(wèn)題

對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在預(yù)備形態(tài)，我國(guó)刑法理論界鮮有論及。現(xiàn)有的觀點(diǎn)大都認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在犯罪的預(yù)備形態(tài)。其理由大致為：刑法第269條規(guī)定的“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”，是指已經(jīng)著手實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為的當(dāng)場(chǎng)，才具備向搶劫罪轉(zhuǎn)化的前提條件。如果說(shuō)先行的盜竊、詐騙、搶奪只停留在犯罪預(yù)備階段，即還沒(méi)有開(kāi)始著手實(shí)施實(shí)行行為，就不可能產(chǎn)生轉(zhuǎn)化的情況。在先行行為的犯罪預(yù)備階段采取的抗拒抓捕等行為，其手段行為構(gòu)成什么罪就按什么罪處理，但不構(gòu)成搶劫罪。如果在后行行為處于預(yù)備階段，只是因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑蚨茨苤謱?shí)施暴力或以暴力相威脅的情況下，依據(jù)刑法典的規(guī)定，“當(dāng)場(chǎng)實(shí)施實(shí)施暴力或以暴力相威脅”表明后行行為已經(jīng)著手，其預(yù)備階段因?yàn)椴痪邆滢D(zhuǎn)化的客觀條件，所以就不可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。這種觀點(diǎn)實(shí)際上把先行的盜竊等行為作為轉(zhuǎn)化型搶劫罪實(shí)行行為的一部分，從而將先行的盜竊等行為的犯罪預(yù)備階段視為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的預(yù)備階段。但是，如果從轉(zhuǎn)化型搶劫罪為身份犯的角度考慮，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的預(yù)備行為并不等同于先行的盜竊(詐騙、搶奪)的預(yù)備行為。這是因?yàn)橄刃械谋I竊等行為無(wú)論處在何種停止形態(tài)上，其作用都是對(duì)主體附加一個(gè)作為轉(zhuǎn)化前提的特殊身份。而著手實(shí)行行為的起點(diǎn)是行為人給予特定目的使用暴力或者以暴力相威脅。在實(shí)行行為著手以前，行為人都可能為犯罪的實(shí)行作準(zhǔn)備，而這可能是在先行的盜竊等行為未遂、既遂甚至中止之后。比如，甲入室盜竊，竊取財(cái)物之后準(zhǔn)備離開(kāi)，聽(tīng)到另一房間內(nèi)有人起床，甲擔(dān)心被抓，于是在房間內(nèi)尋找可以用來(lái)行兇的器具備用，后因意志以外的原因停止下來(lái)。也就是說(shuō)，行為人為可能發(fā)生的暴力、脅迫行為做準(zhǔn)備的行為，并非一定是發(fā)生在實(shí)施盜竊等行為之前，也有可能是在實(shí)施過(guò)程之中或者之后。因此，從行為樣態(tài)上看，并不能完全否認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫罪預(yù)備行為的存在。但是對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的預(yù)備行為是否有必要將其作為搶劫罪的預(yù)備犯進(jìn)行處罰，卻存在疑問(wèn)。

對(duì)于這一問(wèn)題，日本刑法學(xué)界在對(duì)事后搶劫罪進(jìn)行研究時(shí)，給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。有關(guān)這一問(wèn)題的研究，主要是以日本刑法第237條搶劫預(yù)備罪的規(guī)定是否適用于事后搶劫罪為切入點(diǎn)。日本刑法第237條規(guī)定：持有搶劫犯罪的目的，并做過(guò)此種預(yù)備的人處以兩年以下的處罰。比如說(shuō)，行為人企圖行竊時(shí)，考慮到可能被人發(fā)現(xiàn)，為免除逮捕，準(zhǔn)備刀等兇器以備使用，這種行為可以理解成是持事后搶劫的目的而所作的準(zhǔn)備。于是，刑法第237條中所言及的“搶劫目的”中，如果包含事后搶劫目的的話，行為人就構(gòu)成了搶劫預(yù)備罪；如果不包含在其中的話，就可以否定搶劫預(yù)備罪的成立。對(duì)此，日本有判例(最高裁昭和54年11月19日決定·刑集33卷7號(hào)710頁(yè))持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為“刑法第237條‘搶劫目的’中，包含有刑法第238條中規(guī)定的以準(zhǔn)搶劫為目的的情況”。在理論界，支持判例的肯定說(shuō)占大多數(shù)，但認(rèn)為事后搶劫的目的并不成搶劫預(yù)備罪的否定說(shuō)也有相當(dāng)?shù)挠绊憽？隙ㄕf(shuō)與否定說(shuō)從條文的位置、目的確定性、與身份犯之關(guān)系等方面，提出各自的理由。這些觀點(diǎn)不乏可供參考之處，但僅從這些方面看，還很難說(shuō)哪種觀點(diǎn)更具優(yōu)勢(shì)。

摘要：大學(xué)生犯罪事件逐年上升，所以大學(xué)生法律意識(shí)缺失問(wèn)題受到社會(huì)各界的關(guān)注，因而就如何對(duì)大學(xué)生開(kāi)展法制教學(xué)的問(wèn)題引發(fā)社會(huì)各界的廣泛討論。本文主要針對(duì)當(dāng)前大學(xué)生法制教育缺失與加強(qiáng)大學(xué)生法制教育的必要性開(kāi)展討論，提出法律意識(shí)和模式的重新構(gòu)建，給學(xué)術(shù)樹(shù)立正確的法制觀念，讓學(xué)生知法、懂法、用法。

關(guān)鍵詞：大學(xué)生；法制教育；缺失；高效教學(xué)模式

我國(guó)法制制度的逐步完善，現(xiàn)在法律已經(jīng)和生活各個(gè)領(lǐng)域相互聯(lián)系，大學(xué)生是未來(lái)發(fā)展的希望，所以提升大學(xué)生法律意識(shí)尤為重要，大學(xué)生法律意識(shí)的提升，只要依靠科學(xué)合理的發(fā)展教育。改革開(kāi)發(fā)，讓經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，但是也沖擊人們的思想觀念，當(dāng)前大學(xué)生主流思想依舊趨向于積極健康，但是受到家庭、社會(huì)各方因素的影響，大學(xué)生中間依舊會(huì)產(chǎn)生違法亂紀(jì)的情況，這些都將影響到高等教育的和諧發(fā)展。

一、大學(xué)生法制理念缺失的主要原因

（一）教育觀念落后

現(xiàn)在我國(guó)各大高校對(duì)大學(xué)生法制教育的培養(yǎng)都局限在教學(xué)計(jì)劃中的基礎(chǔ)課程培養(yǎng)，法律對(duì)于學(xué)生來(lái)說(shuō)只是一門(mén)課程，部分院校把法制教育也法制教學(xué)混為一談，法制教育德育功能也受到淡化，沒(méi)有將法制教育看成培養(yǎng)學(xué)生個(gè)人素養(yǎng)的一門(mén)學(xué)科，因而忽略學(xué)生法制能力以及法律精神。很多大學(xué)在開(kāi)課初期就將思想道德修養(yǎng)與法律修養(yǎng)結(jié)合一起講授，法制教育被歸類為德育教育，授課教師也不是專業(yè)的法制教師擔(dān)任，大部分是德育教師兼任，所以減低法律的層次，學(xué)生從主觀上就沒(méi)有重視法律，因而部分高校忽略法制教育的重要性。比如，大學(xué)生已經(jīng)是成年人，因而要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，但是部分大學(xué)生還依舊把自己當(dāng)成未成年人，很多入學(xué)的大一新生，由于一言不合聚眾打架，更甚者是本市學(xué)生欺負(fù)外地學(xué)生。引發(fā)很多不良反響，公安機(jī)關(guān)的介入，導(dǎo)致該名學(xué)生失去獲得學(xué)位證書(shū)的機(jī)會(huì)，學(xué)生在大家事件開(kāi)展之處只是把該事件定位為同學(xué)之間的矛盾升級(jí)，但是從法律層面是惡性斗毆，即使沒(méi)有造成人身傷害，還是構(gòu)成刑事犯罪，出現(xiàn)這類情況的根本原因就是教育觀念的落后，如果學(xué)生在打架之處就了解相關(guān)危害在組織打架過(guò)程中必然會(huì)有所顧忌，不會(huì)如此草率和魯莽，當(dāng)造成惡性事件后悔不當(dāng)初。因而對(duì)大學(xué)生進(jìn)行法制教育的過(guò)程讓學(xué)生了解自己超過(guò)18歲后，要承擔(dān)的法律責(zé)任，這是規(guī)范學(xué)生行為的準(zhǔn)則，一旦跨出這個(gè)準(zhǔn)則那么就要受到法律的嚴(yán)懲。

自動(dòng)恢復(fù)行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實(shí)施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時(shí)主動(dòng)的對(duì)其的侵害對(duì)象進(jìn)行恢復(fù)原狀或者積極的進(jìn)行彌補(bǔ)，自動(dòng)的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為。?犯罪人在犯罪既遂后實(shí)施了自動(dòng)恢復(fù)的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險(xiǎn)性隨著恢復(fù)行為的自愿進(jìn)行，已經(jīng)得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動(dòng)恢復(fù)行為對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應(yīng)的刑罰也必須相應(yīng)的減少，這是罪刑相一致的原則體現(xiàn)。

由于犯罪人對(duì)權(quán)益不同的恢復(fù)形式和不同等的恢復(fù)程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對(duì)自動(dòng)恢復(fù)行為做出可以相對(duì)自由一些的規(guī)定，可以讓法官多些自由裁量權(quán)。對(duì)自動(dòng)恢復(fù)行為進(jìn)行立法上的構(gòu)建和對(duì)犯罪人的處置方面還是應(yīng)該盡量的進(jìn)行輕量刑、廣規(guī)定的原則，對(duì)于那些確實(shí)已經(jīng)完全消除人身危險(xiǎn)性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問(wèn)題。

根據(jù)自動(dòng)恢復(fù)行為的不同的種類，規(guī)定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內(nèi)進(jìn)行從寬的處，如說(shuō)重罪的自動(dòng)恢復(fù)行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險(xiǎn)性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險(xiǎn)性一般就要大于侵占罪的人身危險(xiǎn)性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動(dòng)的彌補(bǔ)行為，重罪犯的自動(dòng)恢復(fù)行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，但是其原有的人身危險(xiǎn)性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對(duì)于立法上，根據(jù)我國(guó)刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動(dòng)恢復(fù)行為理論引入我國(guó)刑法之中，作為一個(gè)國(guó)家的刑事法律規(guī)范：

首先考慮的應(yīng)當(dāng)是其與具體的罪刑規(guī)范之問(wèn)及法條內(nèi)部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協(xié)調(diào)。

其次是有可預(yù)測(cè)性。對(duì)于刑事立法而言，引入自動(dòng)恢復(fù)行為理論就要求刑事立法主體所創(chuàng)制的刑事法律規(guī)范能使行為人據(jù)此對(duì)自己行為所導(dǎo)致的刑法后果準(zhǔn)確地作出預(yù)測(cè)，簡(jiǎn)言之，自動(dòng)恢復(fù)行為在刑事法律規(guī)范的調(diào)整中應(yīng)當(dāng)具有可知性。自動(dòng)恢復(fù)行為在刑事立法要體現(xiàn)出這一點(diǎn)形式合理性要求，必須要做到以下兩點(diǎn)：(1)自動(dòng)恢復(fù)行為的適用范圍合理(2)自動(dòng)恢復(fù)行為在不同罪過(guò)中的刑罰配置合理。

最后是立法必須是有可操作性，即法律法規(guī)本身在刑法中有操作的可能，不會(huì)是肆意的濫用或是立而不用，也就是自動(dòng)恢復(fù)行為在司法實(shí)踐中的具體可行性。

摘要：自動(dòng)恢復(fù)行為是在犯罪既遂后實(shí)施的一種彌補(bǔ)犯罪過(guò)失的行為，是一種罪后的悔罪行為，同自首立功一樣有其得價(jià)值存在，通過(guò)對(duì)其得研究提出立法建議。

關(guān)鍵詞：自動(dòng)恢復(fù)；概念；立法

自動(dòng)恢復(fù)行為是…種犯罪既遂后的行為，即在行為人實(shí)施了犯罪行為后，主觀上積極的，及時(shí)主動(dòng)的對(duì)其的侵害對(duì)象進(jìn)行恢復(fù)原狀或者積極的進(jìn)行彌補(bǔ)，自動(dòng)的消除或者減少其犯罪所造成的損害的行為。·犯罪人在犯罪既遂后實(shí)施了自動(dòng)恢復(fù)的行為就表明犯罪人其主觀惡性和其人身危險(xiǎn)性隨著恢復(fù)行為的自愿進(jìn)行，已經(jīng)得到了顯著的減少或是消除。不但和犯罪中止有相等值的地方，其自動(dòng)恢復(fù)行為對(duì)社會(huì)利益的維護(hù)要更勝犯罪中止。既然行為人犯罪的惡性減少了，相應(yīng)的刑罰也必須相應(yīng)的減少，這是罪刑相一致的原則體現(xiàn)。

由于犯罪人對(duì)權(quán)益不同的恢復(fù)形式和不同等的恢復(fù)程度以及前行犯罪造成的危害程度也不盡相同，要在法律上對(duì)自動(dòng)恢復(fù)行為做出可以相對(duì)自由一些的規(guī)定，可以讓法官多些自由裁量權(quán)。對(duì)自動(dòng)恢復(fù)行為進(jìn)行立法上的構(gòu)建和對(duì)犯罪人的處置方面還是應(yīng)該盡量的進(jìn)行輕量刑、廣規(guī)定的原則，對(duì)于那些確實(shí)已經(jīng)完全消除人身危險(xiǎn)性的犯罪人，可以適度的免去其刑罰的處罰或是用民事糾紛去解決這些問(wèn)題。

根據(jù)自動(dòng)恢復(fù)行為的不同的種類，規(guī)定相適宜的刑罰幅度，在不同的幅度內(nèi)進(jìn)行從寬的處，如說(shuō)重罪的自動(dòng)恢復(fù)行為的法定幅度就要小于輕罪的法定幅度。重罪犯的人身危險(xiǎn)性和其的主觀惡性就要大于輕罪的，就像故意傷害的人身危險(xiǎn)性一般就要大于侵占罪的人身危險(xiǎn)性。雖然同樣在罪后都采取了積極主動(dòng)的彌補(bǔ)行為，重罪犯的自動(dòng)恢復(fù)行為要做的思想上的掙扎往往還要大于輕罪，即便是減少了很多人身危險(xiǎn)性和主觀惡性，但是其原有的人身危險(xiǎn)性是較大的，故并不能武斷的將其混為一談。對(duì)于立法上，根據(jù)我國(guó)刑事立法的合理性要求，必須首先合乎邏輯性的將自動(dòng)恢復(fù)行為理論引入我國(guó)刑法之中，作為一個(gè)國(guó)家的刑事法律規(guī)范：

首先考慮的應(yīng)當(dāng)是其與具體的罪刑規(guī)范之問(wèn)及法條內(nèi)部和刑法典與附屬刑法、單行刑法各條文之間是否能夠互相配合、協(xié)調(diào)。

一、國(guó)內(nèi)外關(guān)于"著手"認(rèn)定的觀點(diǎn)

貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書(shū)中，首次在刑法學(xué)界中提到“著手”一詞。到了18世紀(jì)以后，大陸法系的各國(guó)紛紛將“著手”一詞界定為犯罪未遂中諸多特征中之一。［1］但如何界定“著手”，在各國(guó)刑法理論界中一直是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智，目前還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。總的來(lái)說(shuō)，大陸法系的刑法學(xué)界主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。主觀說(shuō)基于刑事實(shí)證學(xué)派的立論，認(rèn)為危險(xiǎn)性格是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，犯罪是行為人危險(xiǎn)性格的表露，行為本身只具有征表危險(xiǎn)性格的意義。因此，對(duì)于行為的著手不能僅從客觀方面上予以認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)從主觀方面上加以考察，以行為人是否存在犯罪意圖來(lái)確定犯罪的著手。客觀說(shuō)堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，認(rèn)為著手是實(shí)施行為之開(kāi)始，主張從行為人所實(shí)施的客觀行為出發(fā)來(lái)確定犯罪的著手。折衷說(shuō)主張同時(shí)從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個(gè)方面來(lái)確定犯罪的著手，認(rèn)為當(dāng)行為人明確表露出犯罪意圖，并且實(shí)施了具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為時(shí)即為犯罪的著手。［1］我國(guó)學(xué)者對(duì)“著手”的認(rèn)定觀點(diǎn)也不一致，陳興良教授認(rèn)為：犯罪行為的著手應(yīng)當(dāng)是主觀上的犯罪意圖轉(zhuǎn)化為犯罪行為的開(kāi)始［1］；張明楷教授則認(rèn)為：已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施可能直接導(dǎo)致行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果發(fā)生的行為時(shí)，就是行為的著手［2］；而高銘暄教授認(rèn)為：所謂著手，就是開(kāi)始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為［3］。

二、對(duì)于中國(guó)刑法中“著手”認(rèn)定的分析

我國(guó)《刑法》第23條規(guī)定，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”犯罪未遂是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中可能出現(xiàn)的一種未完成犯罪的停止形態(tài)，第23條規(guī)定犯罪未遂必須具備以下特征：（1）已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪預(yù)備，是指為了實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的形態(tài)。由此看來(lái)，“著手”是犯罪行為的起點(diǎn)，它標(biāo)志著預(yù)備階段已經(jīng)結(jié)束，它是犯罪未遂與犯罪預(yù)備相區(qū)分的主要標(biāo)志。因此，辨明“著手”是認(rèn)定犯罪未遂和犯罪預(yù)備的前提，正確界定“著手”具有重要的刑法理論意義和司法實(shí)踐意義。筆者認(rèn)為故意犯罪是行為人不斷將其頭腦中的犯罪計(jì)劃加以實(shí)現(xiàn)，從主觀見(jiàn)諸于客觀、現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客觀化的犯罪行為系列過(guò)程的不同。假設(shè)將著手行為界定的時(shí)間靠前，就容易讓人誤認(rèn)為是嚴(yán)刑主義，對(duì)于鼓勵(lì)行為人的中止犯罪較為不利；假設(shè)把著手行為界定的時(shí)間靠后，有失我國(guó)刑法的威懾作用，可能會(huì)把早已進(jìn)入犯罪實(shí)行階段的行為界定為預(yù)備行為；如果我們采取的判斷標(biāo)準(zhǔn)太模糊或過(guò)于抽象，也不能準(zhǔn)確判斷何種行為才是“著手”犯罪。為了對(duì)“著手”確定較為準(zhǔn)確，在司法實(shí)踐中切實(shí)可行、好用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為需要做以下具體分析：從《刑法》第24條對(duì)犯罪中止和第67、68條對(duì)自首、立功等從輕處罰情節(jié)的規(guī)定可以看出，我國(guó)的刑事政策和立法的價(jià)值取向是最大限度地減少犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害，最大可能地鼓勵(lì)行為人停止已經(jīng)開(kāi)始的犯罪的預(yù)備行為和犯罪的實(shí)行行為，以防止危害結(jié)果的發(fā)生。基于這種立法的價(jià)值取向和刑事政策，我們完全可以得出這樣的推理：只要能最大可能地防止犯罪對(duì)社會(huì)和人民利益的危害，最大程度地鼓勵(lì)行為人中止犯罪行為，我們的立法就沒(méi)有理由不規(guī)定或采用能達(dá)到這種社會(huì)效果的量刑情節(jié)和犯罪的相關(guān)定義。但是我們卻看到《刑法》第22條對(duì)犯罪預(yù)備行為及其量刑情節(jié)的規(guī)定，加上前面對(duì)“制造條件”在立法、理論、實(shí)務(wù)認(rèn)定上的模糊性，實(shí)在難以最大程度地鼓勵(lì)中止預(yù)備犯罪行為。

筆者認(rèn)為，理論和立法上我們都有把“著手”的界定在一系列前后相繼的犯罪行為中盡量推后的必要，這樣“著手”之前為了犯罪的行為我們都可以把它們歸入犯罪預(yù)備行為的范疇，使更多的犯罪預(yù)備行為都能得到從輕處罰的優(yōu)遇，從而達(dá)到鼓勵(lì)行為人在犯罪預(yù)備階段中止犯罪的目的，最大限度地保護(hù)社會(huì)和個(gè)人免受犯罪之害，把單純準(zhǔn)備犯罪行為排出犯罪之外［4］，我認(rèn)為如此就可避免前述第22條在司法實(shí)踐中難解決的問(wèn)題。因?yàn)橹挥袉渭兊臏?zhǔn)備犯罪行為而沒(méi)有明顯犯意外化的行為沒(méi)有任何實(shí)害和現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，追究行為人的刑事責(zé)任因沒(méi)有客觀認(rèn)定的依據(jù)是不可能的和不必要的，不利于鼓勵(lì)行為人中止準(zhǔn)備行為。由此看來(lái)，我國(guó)《刑法》第22條對(duì)預(yù)備犯的規(guī)定有進(jìn)一步探討和修改的必要。

那么對(duì)“著手”的界定在前后相繼系列犯罪行為中的推后是不是寬縱了犯罪人？對(duì)此筆者認(rèn)為，這種推后是以人們對(duì)犯罪的通常認(rèn)識(shí)和刑法分則對(duì)具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定為依托的，是能夠被一般觀念所接受的，是有通常的標(biāo)準(zhǔn)的。從刑法對(duì)預(yù)備犯和未遂犯量刑情節(jié)的彈性規(guī)定來(lái)看，法官在考慮刑罰時(shí)有較大的裁量權(quán)，對(duì)具體的犯罪表現(xiàn)完全可以根據(jù)其不同的犯罪情節(jié)和社會(huì)危害性做到罪刑適應(yīng)，使犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰。筆者認(rèn)為，犯罪行為的主客觀性決定了我們?cè)诮缍ā爸帧睍r(shí)不能偏執(zhí)一端，必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)犯罪行為是人們認(rèn)識(shí)的客體和刑法規(guī)定的內(nèi)容，這就決定了我們?cè)诮缍ā爸帧睍r(shí)不能不考慮刑法分則對(duì)具體犯罪的規(guī)定和人們的通常認(rèn)識(shí)。理論上對(duì)“著手”的眾說(shuō)紛紜源于具體犯罪現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)的千姿百態(tài)，應(yīng)根據(jù)以上分析確定一個(gè)一般界定標(biāo)準(zhǔn)，即行為人所實(shí)施的剎那間犯罪行為環(huán)節(jié)就是著手。“行為環(huán)節(jié)”意味著“著手”不一定就是單個(gè)的身體動(dòng)作，也可能是幾個(gè)身體動(dòng)作的組合整體，而在此之前的行為都是犯罪實(shí)行前行為，即犯罪預(yù)備行為，我們姑且稱這種認(rèn)定“著手”的標(biāo)準(zhǔn)為“具體犯意或具體犯罪性質(zhì)被感知說(shuō)”。例如，保險(xiǎn)詐騙，以去保險(xiǎn)公司“告訴”為著手；開(kāi)槍殺人，以瞄準(zhǔn)時(shí)為著手；故意縱火，以被點(diǎn)燃的物品能夠獨(dú)立燃燒時(shí)為著手。因此，犯罪實(shí)行行為的著手體現(xiàn)了具體犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一，具備了主觀和客觀兩個(gè)基本特征。堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則為基礎(chǔ)，是我們認(rèn)定實(shí)行“著手”應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的立場(chǎng)。