黨建活動陣地是黨員參加組織活動，履行黨員權利和義務的集聚地，也是黨組織開展黨員教育管理，發揮黨員先鋒模范作用的有效平臺。黨的十六大以來，隨著我國經濟體制改革的不斷深入以及經濟一體化的逐步實現，流動黨員教育管理、非公企業黨員教育管理、企業退休職工社會化管理后的社區黨員教育管理等等，這些問題對新時期黨建工作提出了不少新的課題，其中黨建活動陣地建設如何適應新形勢、新環境和新任務的需求是做好新時期黨員教育管理的重要保證。

近年來，江干區緊緊圍繞“以示范帶動規范、以規范提升功能、以功能促進教育”的總體思路，抓住保持共產黨員先進性教育活動的有利時機，在探索黨建活動陣地網絡建設方面取得了積極成效，初步形成了以黨建陣地示范點為龍頭，規范化黨建陣地到邊到底的建設格局，為黨員實施分類管理、分層教育，實現黨員日常教育管理的全覆蓋打下了堅實的物質基礎。

一、以示范帶動規范，進一步加大陣地建設力度。

1、培植典型抓示范。為確保黨建活動陣地規范化建設有序、順利開展，江干區從2004年開始，在社區、村、企業、機關事業單位等不同層面選擇了30個黨建基礎較好的基層黨組織開展了黨建陣地示范點的創建活動。按照“設施齊全、功能到位、作用明顯”的要求和“有地方可看、有內容可聽、有經驗可學”的目標，區委組織部專門成立考核組對全區30個申報示范黨建陣地進行檢查驗收，最后確定20個涵蓋社區、村、企業、機關事業等不同層面的黨建陣地示范點，并在全區組織工作會議上予以表彰命名，在全區樹立了黨建陣地建設的先進典型。

2、總結經驗抓推廣。江干區在大力培植先進典型的同時，積極探索總結不同領域黨建活動陣地建設的新路子，適時召開黨建活動陣地建設經驗交流會、現場推進會，充分發揮示范帶動和幅射作用。制定下發了《關于黨員活動中心建設的意見》和《關于黨員活動室規范化建設的意見》兩個規范性文件，對各鎮（街道）黨員活動中心的設置和功能進行明確定位，要求全區黨員活動中心按照“兩站兩室一窗口”的標準，設置黨員綜合活動室、報刊圖書閱覽室、流動黨員管理站、電化教育站和服務咨詢窗口。對基層黨員活動室提出“三亮相、五個有、十上墻”（“三亮相”即亮身份、亮形象、亮風采；“五個有”即有黨員活動室的牌子、有必需的播放設備和經費、有黨支部的職責和任務、有活動播放工作臺帳、有一定數量的黨報、黨刊和電教片；“十上墻”即：黨旗、入黨誓詞、黨員的權利、義務、偉人頭像、黨員“三亮相”、黨支部基本概況和職責任務、黨建工作三年任期目標規劃和年度工作計劃、黨建工作十項制度和黨員電化教育三項制度、黨員參加組織活動情況和設崗定職表、黨員繳納黨費情況表）的達標型標準和“設施好、機制好、管理好、功能好、作用好”的“五好”示范型標準。對黨員活動室內部布置的內容、位置、格式和色彩等方面進行了詳細的規定，黨員活動中心和黨員活動室由江干區委組織部提出統一設計、統一標識要求。

3、加大建設抓保障。要高標準、規范化建設黨建活動陣地，實現“建設一個、鞏固一個、提高一個”的目標，人員和資金的保障是關鍵。在人員保障方面，我們采取輪崗制和向社會招聘專職管理人員等多種方式，明確崗位管理職責，定期舉辦上崗培訓等方法，既解決了黨建活動陣地無人管的問題，又有效地解決了黨建活動陣地管理難的問題。如江干區采荷街道陽光家園，采取聘用社區有十多年黨建經驗的老書記來管理黨員活動中心；閘弄口街道向社會招聘應屆大中專畢業生來管理黨員活動中心等。在資金保障方面，通過多渠道籌集資金和以獎代撥等形式，有效地保障了黨建活動陣地規范化建設的資金需求。如在社區（村）的黨建活動陣地建設過程中，按照各級財政預算一部分、黨費獎勵一部分、轄區單位籌集一部分的方式保障建設運行資金。同時，進一步加大對黨建陣地建設的獎懲力度，對已經完成建設任務并達到“示范”標準的，按照每個黨建活動陣地5000元的標準下撥給基層黨組織，對沒有完成建設任務的給予通報批評，并在黨建目標考核中進行扣分。形成激勵先進、鞭策后進的氛圍。僅2005年，全區用于以獎代撥的資金就達20余萬元。

2002年7月30日最高法院審判委員會第1234次會議通過了《最高法院關于人民法院合議庭工作的若干規定》，該規定是對現實訴訟實踐及理論研究的總結，掩卷反思，該規定有幾個突出的特點殊值重視。

首先，強化合議庭功能，淡化主審法官制度，力圖將合議庭建設成為一個符合審判規律，高效率高質量的審判組織。人民法院的內部審判組織有多個，審判委員會是最高審判組織，合議庭是最為經常的、最為普遍的審判組織形式，而獨任法官在一定意義上可以說是合議庭制度的向現實的一種讓步，因為大量的小額案件或者相對簡單的案件都必須由合議庭審理無疑是一種資源的巨大浪費，同時在中國維持數量如此之眾的法官也幾乎是不可能的。而審判委員會由于其獨特的歷史背景和性質不可能成為經辦具體案件的經常性的組織，于是歷史的重任責無旁貸的落到了合議庭制度的頭上，合議庭制度以其獨有的民主性、獨立性、靈活性、高效性而成為我們對審判組織的最好的最為現實的選擇。盡管如此，我國的合議庭制度卻長期處于一種相對弱化和隨意的地位，在現實中的很多法院里，合議庭名存實亡的現象相當嚴重，我們目前推出的這一規定，事實上是對我們以前著力推行的并起了相當作用的主審法官制度的一種反思。波浪式前進，螺旋式上升的事物發展規律告訴我們，不經過這種否定之否定的過程，一個事物或一個制度就不可能發展并且走上成熟，在經常性審判組織的選擇這一重大問題上，我們曾經一度主張法院的獨立審判而非法官的獨立審判，但是所謂的法院獨立審判造成的責任不分，審而不判，判而不審的混沌狀態促成了主審法官制度的出臺，主審法官制度就象改革開放之初農村家庭聯產承包責任制極大激發了農民的生產積極性一樣激發了法官們的辦案熱情，但主審法官制度的非民主性及目前中國法官素質的普遍低下，使這種制度逐漸顯露出種種弊端，于是無論在實務界還是學術界都在反思這一問題，對合議庭的價值重新作出估量，應該說這就是最高法院出臺這一規定的背景。

現在我們翻開最高法院的規定，我們就不難發現很多條文都是圍繞強化合議庭功能，淡化主審法官制度的精神制定的，它更加強調合議庭的組織性、集體性、協調性和民主性。在該規定的第十五條還規定：“裁判文書一般由審判長或承辦法官制作。但是審判長與承辦法官的評議意見與合議庭評議結論或者審判委員會的決定有明顯分歧的，也可以由其他合議庭成員制作裁判文書。”該條規定一方面盡量避免使用主審法官的慣常用語，同時又將主審法官的最主要的職責-制作或者說是創造裁判文書的工作在一定條件下可以交由其他法官完成，其淡化主審法官制度的立法意圖不言自明。該規定還用了較多的條文細致的規定了合議庭的職責，議事規則和議事的限期，這些條文無一不體現了最高法院意在將合議庭建設成為一個符合審判規律，內部運轉和諧，具有獨立品格，民主與效率相融的經常性審判組織的良苦用心。

其次，規范審判長職責，明確其權利義務，協調審判長與其他合議庭成員以及庭長、院長的關系是該規定的又一目標。在我國的法院制度改革中，審判長的功能定位曾幾經論證，經過長時間的試點與摸索以及理論上的探討，基本上在該規定中明確了以下幾點精神：

1、審判長是合議庭審理案件進程中的主持人，而不是一個行政職務，其權力是一種主持權而不是行政權。由于種種價值目標的追求，審判長相對固定已成趨勢，有的法院甚至推出了審判長選任制等審判長固定化的種種舉措，然而在改革的進程中，由于對審判長本身性質認識的不足和具體操作過程中審判長擴權現象的出現，審判長行政化的傾向在一些法院已經成為一種慣常現象，審判長的權力往往超出了審理案件的主持權而衍生了一種對合議庭的管理權與控制權。這種審判長權力的行政化無疑是對審判長性質的一種誤解，也與三大訴訟法中對合議庭成員權利平等的規定相違背，因此，最高法院的規定對審判長的行政化現象進行了回應，基本上恢復了審判長是合議庭的主持人這一本來面目。該規定對審判長的職責進行了比較科學的歸納，在此我們可以稱之為“審判長十權”，即：準備輔助工作指導權、審理方案確定權、庭審活動主持權、評議案件主持權、提請審委會討論權、制作審核裁判文書權、簽發法律文書權、主持案件復議權、遵守審限檢查權、其他與審判有關的事項的辦理權。從該規定對審判長的權利的科學歸納來看，審判長的所謂的權力都是與案件的審理有關的，其權力所及的范圍也僅限于合議庭及其輔助人員的范圍，對此之外的事務基本上不加置喙。同時，即使在合議庭及其輔助人員的范圍內，審判長的權力也僅限于與案件審理相關的范圍，進一步說即使是與案件審理相關的事務審判長也沒有決定權，而僅僅是一種主持權，他不能強迫其他的合議庭的成員必須按照他的思路進行案件的審理工作，如果說審判長的權力我們將之稱為一種權力的話，那末這種權力的產生與其說是因為法律的賦予不如說是審判長本身由于其主持案件審理所產生的話語權。

2、審判長制度一方面源于合議庭制度本身需要一個高水平的主持人的考慮；另一方面則是法官職業化或者說是精英化的改革思路的一個試點。眾所周知，再周密的法律也依賴于法官人為的執行，法律的最終價值的實現歸根到底不是依賴與法律本身，而是依賴于法官的個人品格和其對法律的精深理解，走法官精英化之路是泰西諸國法治得以實現的一個異常寶貴的經驗，盡管我們已經充分認識到了這一點，但現實的狀況卻不能不讓我們只能選擇一種較為實際的操作方式，或者說是某些學者提出的相對合理主義的模式，審判長制度本身在我國實際上寄托著我們對法官精英化改革的期望，因為我們通常認為，即使在中國不能實現一蹴而就的法官精英化的進程，但可以在現實的基礎之上走部分高素質的法官先精英化的道路，于是審判長制度自然而然的被寄予厚望。盡管最高法院的規定并沒有明確的體現這一思想，但從高水平的主持人以及審判長的相對固定化的趨勢中也可窺見一斑。

編者按：本文主要從中國藥品標準制度的發展演進；藥品標準在藥品監管中的法律地位；健全與完善藥品標準法律制度的幾點思考進行論述。其中，主要包括：藥品標準的確定，主要是依據科學的判斷、國民政府衛生部于1930年頒布了名為《中華藥典》的藥品標準、我國藥品標準可以分為國家標準、地方標準兩級、規定當藥物名稱為官方綱要所承認或收載、藥品標準也被視為國家為保證藥品質量、藥品標準的制定和修改，不僅是判斷行政違法行為的重要前提、推動藥品標準制定程序模式的變革、完善藥品標準的試行與修訂程序、在國際化背景下完善我國藥品標準等，具體請詳見。

論文關鍵詞:藥品標準法律制度中國藥品質量用藥安全藥品生產監督管理

所謂“標準”，是“對重復性事物和概念所作的統一規定。它以科學、技術和實踐經驗的綜合成果為基礎，經有關方面協商一致，由主管機構批準，以特定形式，作為共同遵守的準則和依據。”在藥品監管中，藥品標準發揮著重要的作用。從形式意義上看，藥品標準可以說不是“法”，但在實質意義上卻發揮著幾乎與法律規范同位的功能。

藥品標準的確定，主要是依據科學的判斷，但同時還要考慮到國家醫藥工業的現況，藥學科學特別是藥物分析學、藥理學、臨床藥學等學科的發展現狀，以及人民用藥的需求，乃至我國疾病譜的分布。某種意義上，藥品標準構成了藥品規制的起點，給予了各項醫藥政策一個最基本的“閾值”，它對公民的生活和福利可能有著比形式意義上的法律、行政法規、規章更密切的關聯。為此筆者將試圖對我國藥品標準的制度沿革、法律性質、制定程序等問題加以整理和剖析。

1中國藥品標準制度的發展演進

在漢平帝時，“元始五年，舉天下通知方術本草者所在，詔傳遣詣京師”，政府出面組織醫藥人員進行本草的編纂工作，直到東漢出現了我國第一部藥學專著《神農本草經》，載有藥物365種，總結和肯定了藥物的基本規律，梁代陶弘景編著的《神農本草經集注》，將所收載藥物擴大~,J7oo種，這些著作成為了當時國內用藥事實上的標準。直到唐高宗時期，由蘇敬領銜，命天下征集藥物，于公元659年頒布了《新修本草》，它分55卷，收載藥物859種，是世界上第一部藥典，它與宋代先后頒布的《太平惠民和劑局方》、《開寶新評定本草》、《圖經本草》，都是官方頒布的藥品標準。

一、功能主義刑法解釋論的理論基礎與內在屬性

功能主義刑法解釋觀的出現不是偶然的，它是社會風險治理的外在訴求，符合安全刑法觀的價值導向，與大陸法系機能主義刑法觀密切相關。質言之，功能主義刑法解釋觀期望從解釋層面緩解刑法確定性與社會變動性之間的張力，是安全刑法觀在解釋論上的反映，也是風險社會背景下刑法知識轉型的表征。自19世紀末，社會學理論與方法逐漸在法學領域中產生影響，為長期執著于在法律結構內部探討問題而無視這一視角之危害的傳統法學研究提供了新的理解法律的視角，功能主義作為社會學中重要的理論流派便是其中一例，特別是布朗和馬林諾夫斯基的著作，也可視為功能主義起源的一部分。［2］(P231)根據功能主義理論，社會學理論在制度、規則、系統、組織的發生和發展中具有重要意義，由此，當對制度、規則、法律等社會規范進行詮釋時，需密切關注來自社會層面的影響。質言之，功能主義主動借鑒社會學的方法，努力尋找功能觀察點，不斷完善功能比較方法的步驟。在這個過程中，功能主義進路不再從泛泛的角度，而是從特定的角度來界定“功能”這一問題。［3］基于此，功能主義價值觀在規則詮釋上開辟了新的道路，即從規則詮釋內部分析轉向規則探討的社會面向，規則解讀從封閉走向開放、從邏輯走向經驗、從事實走向價值、從形式走向實質。尤其是結構功能主義觀的出現，其主張從社會系統論出發，根據系統論闡述規范內涵與社會治理之間的關系。質言之，結構功能主義十分注重研究社會運行和社會發展的平衡、協調的機制，是一種維護型的社會學理論，它強調的往往是秩序穩定。社會系統反映著一個互動制度化逐漸穩定的過程，其中滲透了人格，并為文化所限制。制度化的規范要求、角色行動者的決策、文化價值取向的輪廓都可以被那些反映每一行動組成部分變量特色的概念即模式變量類型化。［4］(P36)萊因斯坦也認為，從法律科學的角度來看，“法律是社會控制和組織的工具”這一命題要求人們探究具體法律規則和法律制度的社會功能。［5］(P618)從心理學層面看，功能主義是從結構功能角度探討社會主體態度形成和發展的過程，該過程的發生與個人的心理態度形成密切相關。默頓認為，在功能分析上，應當注意社會文化事項對個人、社會群體造成的客觀后果。［6］(P79)按照默頓的方法進行分析，態度變化的方向或強度都會對個體認知與行為產生不同影響。換言之，學者之所以倡導功能主義刑法觀，源于學者對刑法規范的內在態度和對刑法規范在社會治理中的心理訴求。根據美國學者丹尼爾•卡茲的態度功能主義理論，態度功能細化為四種屬性：工具性、防御性、價值表現性和認知性。據此，可以明確四種態度功能與態度形成和發展的關系。質言之，從功能主義解釋論來看，論者堅持從社會角度詮釋規范，從社會當中尋找規范發展的動力，這與態度功能主義的工具性、防御性等屬性要素密切相關。由此，論者倡導功能主義解釋論與社會治理和規范功能的訴求態度密切相關，是內在心理需求在刑法解釋觀上的切實反映。功能主義刑法解釋積極迎合社會需求，主張改變傳統解釋理念與思維模式，堅持在刑法解釋當中引入社會要素，倡導規范解釋的工具性與價值性，主張推動解釋主體的能動性與創造性。至此，可以得出結論，功能主義刑法解釋是功能主義刑法觀在解釋論上的表征。功能主義法學觀是一種“外部”的視角，它使法學家們的視線從法律內部轉移出來，將研究重心投入法律與外部世界的關系、法律在社會中所發揮的功能等一系列問題上。［7］于是，刑法解釋的工具性、目的性及防御性等價值要素被置于重要位置，其獨立性、民主性等內涵被削弱，刑法解釋由原來的規范內涵揭示轉向社會治理工具。總的來看，功能主義理論從兩個層面為功能主義刑法解釋觀提供了理論鋪墊：在社會學的角度，弱化規范詮釋的封閉性、邏輯性、實證性，將開放性、功利性、實用性價值納入規范解讀當中；在心理學的角度，功能主義解釋觀的形成是基于功能主義認知論，并基于功能主義態度衍生出規范詮釋的工具性、預防性、價值性及認知性等內容。由此，社會學從宏觀層面為功能主義刑法解釋觀的出現奠定了外部基礎，心理學則從微觀角度為功能主義刑法解釋觀的產生提供了內部支撐，兩者互為補充，相互借重。根據勞文，功能主義刑法解釋觀呈現四個面向，分別為實質性、目的性、回應性與后果性，并對四個方面做了深度介紹和論證。［1］經過分析，功能主義刑法解釋的四個面向應該是實質解釋內容的具體化，換言之，功能主義刑法解釋是實質解釋理論的進一步發展。（1）實質性是實質解釋的特征。實質解釋追求實質正義，強調規范解釋的實用性，在邏輯思維上采取結果導向主義。所以，功能主義刑法解釋也強調實質性，主張立足于個別正義理解與詮釋構成要件，這與實質解釋中的實質在本質屬性上并無質的區別。（2）目的性是實質解釋的方法。實質解釋習慣突破形式束縛，基于目的性指引，將利益衡平、政策判斷、價值訴求及大眾認同等法外要素融入規范解釋。這里的目的是指法治目的，也即，法治社會形態下的規范法益及立法精神，具體為刑法目的、法律目的及法治目的等幾個維度，規范解讀主體正是借助目的解釋，將法外因素帶入規范內部，使解釋結果體現實質化色彩。（3）回應性是實質解釋的屬性。實質解釋將回應社會訴求與刑法詮釋聯系起來，從而推動刑法規范的生長和完善，達到追求社會秩序穩定之目的。不過，“追求秩序的努力是這樣一場戰斗：一場明確性反對含混性的斗爭，語義精確性反對矛盾性的斗爭，透明性反對晦暗性的斗爭，明晰性反對模糊性的斗爭。……‘秩序的他者’這個比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、無法決定性和矛盾態度”［8］(P6-7)。（4）結果性是實質解釋的訴求。從實質解釋的思維邏輯看，其強調結果考量對構成要件的制約。由此，基本可以得出如下判斷，形式解釋注重形式邏輯，實質解釋青睞適用結果。總的來看，實質性、目的性、回應性及結果性是實質解釋的要素，也是功能主義刑法解釋的四個面向。從規范術語屬性看，功能主義刑法解釋與刑法實質解釋在特征上無本質區別，但兩者在解釋導向上卻存在不同。實質解釋是為了克服形式解釋帶來的僵化和滯后，但不否認形式邏輯的重要性，并強調形式解釋在規范詮釋中的主導作用。不過，在功能主義解釋觀范疇，其已經超出刑法實質解釋的訴求，將形式邏輯視為價值判斷的補充，主張全面對接社會需求，充分體現規范解讀的功利性與實用性。誠如勞文所言：“功能主義的刑法解釋論不是要棄形式邏輯于不顧，而是強調形式邏輯應受價值判斷的支配，服務于合理解釋結論的得出。”［1］

二、功能主義解釋觀與法治發展初級形態

功能主義刑法解釋觀是論者為應對轉型社會下風險高發、矛盾凸顯而提出來的社會治理策略，對于控制社會風險、維護社會安全具有重要作用。功能主義刑法解釋對于發揮司法主體的能動性具有重要意義，并有利于刑法規范漏洞的補充。然而，功能主義刑法解釋需認真面對法治發展的初級形態問題。19世紀末期，規范詮釋內涵的思維邏輯是三段論。古典形式法治強調文本是解釋基礎，主張從規范內部闡釋文義內涵，解讀主體是規范文義的傳聲筒，對法官解釋充滿懷疑與排斥。法律的精神需要探詢，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧視。［9］(P68)古典法治形態與其社會發展階段相適應，對維護公民權利、制約國家權力具有重要價值。經過上百年的發展，形式法治成為司法主體堅守的正義標準，是維護公民權利的堅實保障，對限制公權力擴張具有積極意義。但是，20世紀隨著工業革命和科技革命的發展，社會結構開始發生變化，社會風險呈增長趨勢，公民自由在法律價值中的比重開始下降，社會安全開始成為規范適用中的重要考量要素。基于此，法律穩定性與社會流變性呈現緊張趨勢，形式法治逐漸成為社會多元化訴求及社會創新發展的阻力，嘗試通過賦予解釋主體能動性成為緩和形式法治與發展張力之間矛盾的重要策略。于是，利益法學、目的法學、法社會學、現實主義法學及后現代法學等各種流派基于法治觀的改變而依次出現，在一定階段內深刻影響著西方社會法治進程，并在一定程度上緩解了形式法治的僵化與滯后，而能動主義理念、結果導向主義及實質正義等價值趨向開始左右法律解釋走向，功能主義刑法觀也逐漸形成并得以發展。“功能主義的刑法解釋論可謂能動司法概念的下位范疇，是能動司法在刑法領域的具體化的產物。”［1］質言之，西方社會盛行的能動主義司法理念是為了消解形式法治長期形成的僵化，是為了弱化形式法治滋生的負向價值，也是新社會形態下法治創新的表現形式。但是，即使是英美法系下的現實主義法學也不反對形式邏輯，只是主張對形式法治適當調和。“簡單地說，霍姆斯的反邏輯其實是反對當時的形式主義的傾向。他反對的只是認為邏輯是法律發展的唯一動力的觀點，而不是反對邏輯的作用。”［10］(P69)中國特色社會主義法律體系已經形成，但我國的法治建設還處在初級階段，尚未形成普遍的形式法治觀，更有甚者，部分社會主體對法治建設還持有懷疑態度。在這種情況下，整個社會層面應該繼續保障形式法治成果，持續鞏固公民權利，限制公權力發揮作用的領域，而不是脫離社會發展階段積極倡導實質法治觀。正如有學者指出的：“我國現在正處在法治建設的初級階段，還缺乏嚴格法治思維的陶冶，還沒有嚴格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解釋、文本主義依然是規范解釋的指導理念與導向，而不是借重后現代主義法律理念，通過功能主義解釋觀消解形式法治成果，并放逐形式邏輯在刑法規范解釋中的價值。“我們根本不知道西方法學對邏輯的批判，實際上是對邏輯規則絕對化的反思。我國的法治建設需要經過一個強化建立在邏輯基礎上的法律方法論時代。我們現在批判法律邏輯超越了一個時代———重視邏輯與方法的嚴格法治時代。”［11］也即，即使面臨社會矛盾多元化、社會認識復雜化及社會風險多樣化等問題，也不宜匆忙倡導功能主義解釋論，這不但不利于系統法治目標的追求，更不利于形式法治成果的鞏固。由此，解釋理論創新不能盲從于國外法律理論走向，應具有符合我國社會背景的問題意識與解釋理念，不應匆忙構建超出社會發展階段承受能力的刑法解釋理論。實質上，任何超出我國社會發展階段構建的法律理論，縱然在短期內符合意識形態需求，但從長期來看，都是具有消極意義的。在我國傳統社會中，形式合理性與形式邏輯從來都不是司法主體的終極目的。在司法過程中，自然法精神常常主導司法主體的思維進路，于是，經常可以看到司法主體通過個案正義推動法治進程的例子，常常是司法主體的公正而非規則的完善成為法治發展的決定性因素。但從歷史發展經驗看，將希望寄托于司法主體的倫理層面并不可靠，也不符合現代法治的精神和內涵。“歷史經驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴重依賴于偶然性因素。”［12］從功能主義刑法解釋觀看，論者是基于強化司法主體能動性展開的，對規范文義的確定性與穩定性關注不夠。一定程度上，該理論還是沿襲了傳統法治建設的理念，是西方功利主義法學觀在規范解釋學上的反映。此外，在我國的法治建設當中，行政干預司法現象相對嚴重，追求社會效果、道德認同的呼聲一直存在，這些都需要從強調規范適用的形式邏輯上進行糾偏，而不是繼續強化司法能動性、規范實用性及社會回應性等要素。正如有學者所指出的：“中國人沒有把法和倫理區分開來，兩者處于直接結合的狀態。”［13］(P21)如果法與倫理不當結合，決定規范適用結果的往往是價值判斷而非規范文義，但是，不得不說，價值判斷往往是虛幻且難以把握的。由此，當下及未來一段時期內的我國刑事司法實踐、刑法規范詮釋應盡可能堅持形式性與獨立性，防止道德衡量、政治訴求等法外因素不當干擾規范詮釋，而不是持續強化功利性、實用性在規范解釋中的價值比重。總的來說，西方社會的變革趨勢可能并不遵循近代的法治理論，我們不能按照當代(或稱后現代)的西方路徑進行法治建構。這就要求我們根據具體的國情、階段與語境分析刑法解釋問題。所以，不能依托西方的理論體系或者社會背景論述我國的刑法解釋理論，需要回到我國的具體語境下探討刑法解釋的具體進路。

三、功能主義解釋觀與積極立法主義

隨著社會轉型的深入，社會矛盾呈多元化發展，社會風險在各個領域顯現，刑法理論關于風險刑法、安全刑法的論斷層出不窮，與此相適應，刑事立法層面開始倡導積極的刑法立法觀，希望通過刑法介入提前、嚴密刑事法網達到治理社會風險之目的。近年來的刑法修改充分折射出積極主義立法姿態，以應對社會矛盾多元與社會風險高發的態勢。分析以往的刑法修正案，積極主義立法觀主要是從以下幾個維度展開。（1）將具體危險犯上升為抽象危險犯。如，生產、銷售假藥罪是指，生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。《刑法修正案八》刪除該罪狀中的“足以危害人體健康”內容，將該罪從具體危險犯轉變為抽象危險犯。（2）將悖德行為上升為犯罪行為。《刑法修正案九》增加替他人考試罪。從法律規定看，替考行為不符合行政違法構成，《刑法修正案九》卻直接納入刑法規范，這顯然不符合刑法二次性的屬性。（3）將預備行為實行化。《刑法修正案九》增加準備實施恐怖活動罪。準備行為通常屬于犯罪預備范疇，但立法者直接將預備行為上升為實行行為，致使犯罪成立提前，導致犯罪既遂與犯罪預備競合。（4）將幫助行為正犯化。《刑法修正案九》增加幫助信息網絡犯罪活動罪。根據共犯理論，幫助行為本來屬于信息網絡犯罪的幫助犯范疇，立法者直接將幫助行為規定為實行行為，不但降低了犯罪成立門檻，還背離了共同犯罪理論。（5）將行政違法上升為刑事違法。《刑法修正案八》增加貸款欺詐罪、危險駕駛罪。危險駕駛原是行政違法行為，但在行政規制沒有窮盡之際，就匆忙將危險駕駛行為納入刑事立法，有違刑法最后性嫌疑。對刑事立法表征出的積極主義姿態，周光權將其概括為積極立法主義觀。這樣的刑法立法觀明顯受社會政策影響，是功能主義、積極主義并與轉型中國的社會現實相照應的。對這種刑法立法活躍的現象，論者進一步指出，歐洲國家稱之為立法的“靈活化”，日本則稱其為立法的“活性化”；其實二者說的都是相同的意思———刑法立法必須符合時代精神。我國刑法立法在當下從消極立法觀向積極立法觀的漸進式轉向，恰好與此一致。［14］至此，論者將當下刑事立法的積極姿態概括為積極立法主義觀，雖然國內也有學者持不同意見，認為當下的刑事立法取向并不符合積極刑事立法觀①的內涵，但不可否認，刑事立法呈現出的積極性姿態是客觀存在的。積極的刑事立法觀期望通過嚴密刑事法網達到規制社會風險、維持秩序穩定的目的，這與勞東燕倡導的風險刑法觀有密切關系，也是風險刑法觀在刑事立法中的切實反映。［15］不過，隨著積極刑事立法主義的展開，越來越多的社會領域被納入刑法規制范疇，公民權利空間將不斷受到擠壓，這在現代法治社會中應當引起理論界與實務界的密切關注，尤其是刑法解釋應當持什么立場顯得頗為重要。總的來說，在立法層面與解釋層面應當保持這樣一種平衡：當立法主體比較積極的時候，解釋主體應該采取謹慎、相對謙抑的態度解釋刑法條款；相反，當立法主體較為消極的時候，解釋主體可根據需要采取積極的姿態解讀規范內涵。唯此，公權力通過立法擴張的勢頭才能得以適當遏制，而不會一直保持進攻的態勢，也可以抵消因不當立法帶來的消極因素與負面影響。顯然，勞文沒有沿著這個思路考慮問題，并未將刑事立法與刑法解釋兩個問題分開考察，而是在未對積極主義刑事立法做科學、客觀評估的情況下，就徑直推出功能主義刑法解釋觀。功能主義刑法解觀強調在規范解釋貫徹功利性與實用性，積極回應外在社會需求，堅持司法能動主義。由此，功能主義解釋觀會產生下列問題：其主張實質解釋，但實質解釋論對罪刑法定與規范文義卻不夠尊重，總是期望通過突破規范文義完成規范補充，于是，總是能看到實質解釋論長袖善舞的身影，總是可以利用出神入化的解釋技能將刑法規范詮釋得異常完美，但與此同時，因實質解釋導致的規范越軌或文義遺失的現象也不時出現。根據功能主義刑法解釋觀，目的解釋是最重要的解釋方法，其把刑法目的解釋置于解釋方法最重要的位置。目的解釋與其他解釋因素（按傳統的說法是解釋方法）之間便不是并列關系，它相對于后者而言完全處于支配的地位。［1］不過，刑法目的難以捉摸且歧見紛呈。功能主義解釋論認為，刑法目的是刑法規范的保護法益，也即，刑法規范承載的是立法精神或法律宗旨，但規范目的往往成為解讀主體貫徹其意圖的借口，經常通過目的限縮或目的擴張改變規范文義，于是，不受限制的能動性與創造性成為刑法解釋的常態。在這種思維模式下，目的解釋和類推解釋極易形成聯姻之勢，發展成一種以“保護法益一致性”為導向的極度膨脹的法律擴張。［16］(P60)由此，形式解釋中的文義內涵被嚴重消解，形式邏輯日漸衰落。不過，在法治初級階段，嚴格解釋應當是建設法治社會的主要路徑。尤其是在積極的立法主義態勢下，刑法解釋更應該采取克制立場，才能緩和因積極立法導致的權利空間萎縮，才能緩解因積極立法帶來的社會緊張。顯然，功能主義刑法解釋并沒有顧及社會主體對積極刑事立法的感受，沒有關注積極主義刑事立法可能蘊含的消極影響，其持續在解釋層面加大刑法對社會各領域的控制和滲透，這顯然不是現代法治社會應該采納的解釋立場。

【摘要】從經濟波動或經濟周期角度看，經濟法功能既包括常規化調制功能也包括危機調控功能，前者屬于經濟法的常態功能，后者屬于經濟法的異態功能。兩種功能的統一與分層決定了經濟法規范結構在形式與內容兩方面的非均衡性，進而形成了經濟法規范結構上重要的“非均衡性原理”。

【關鍵詞】經濟法功能；規范結構；非均衡性

一、問題的提出

由美國次貸危機引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危機使人們對政府與市場的關系進行了重新思考。在危機的爆發、擴展、抵御以及全面控制中，監管當局的努力很大程度上都是圍繞利率展開的。利率的“降低—上調—再降低—再上調”過程地昭示著，政府的宏觀調控總是與經濟的周期波動相伴而生。從經濟法角度看，每一次的利率調控都必然是在現行法律制度下的一種政府與市場的“辨證施治”。這里產生了兩對矛盾：一是法律的穩定性與經濟的變易性之間如何協調；二是法律如何對失當或失敗的調控進行救濟。例如，經濟法制度如何為政府的調控活動提供保障而非束縛？如何保證調控活動沿循正常軌道？如何在調控失效時進行責任清算？換言之，相對穩定的經濟法制度如何應對經濟的大幅波動？這是新經濟形勢下各國經濟法面臨的共同挑戰。這涉及到經濟法制度設計、法律運作等相對“宏觀”的問題，但構成法律制度的“細胞”是法律規范，我們可以從經濟法的規范結構入手。同時，法的規范結構與其功能有關，因此，在金融危機的背景之下，我們有必要檢視一下經濟法有無危機調控功能，以及在這種功能之下，經濟法應具備怎樣的規范結構論文下載。

二、經濟法功能的兩個維度

經濟法的直接功能是保障并規范政府的宏觀調控與市場規制（以下簡稱調制）活動。調制活動的主要對象是市場經濟，而一國的經濟形勢總處于不斷變化之中，經濟學家從歷史的角度把經濟的交替繁榮和衰退視為一種“經濟周期”，從這個角度看，調制活動的開展必須有助于緩解經濟波幅、熨平經濟周期。

【摘要】從經濟波動或經濟周期角度看，經濟法功能既包括常規化調制功能也包括危機調控功能，前者屬于經濟法的常態功能，后者屬于經濟法的異態功能。兩種功能的統一與分層決定了經濟法規范結構在形式與內容兩方面的非均衡性，進而形成了經濟法規范結構上重要的“非均衡性原理”。

【關鍵詞】經濟法功能；規范結構；非均衡性

一、問題的提出

由美國次貸危機引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危機使人們對政府與市場的關系進行了重新思考。在危機的爆發、擴展、抵御以及全面控制中，監管當局的努力很大程度上都是圍繞利率展開的。利率的“降低—上調—再降低—再上調”過程地昭示著，政府的宏觀調控總是與經濟的周期波動相伴而生。從經濟法角度看，每一次的利率調控都必然是在現行法律制度下的一種政府與市場的“辨證施治”。這里產生了兩對矛盾：一是法律的穩定性與經濟的變易性之間如何協調；二是法律如何對失當或失敗的調控進行救濟。例如，經濟法制度如何為政府的調控活動提供保障而非束縛？如何保證調控活動沿循正常軌道？如何在調控失效時進行責任清算？換言之，相對穩定的經濟法制度如何應對經濟的大幅波動？這是新經濟形勢下各國經濟法面臨的共同挑戰。這涉及到經濟法制度設計、法律運作等相對“宏觀”的問題，但構成法律制度的“細胞”是法律規范，我們可以從經濟法的規范結構入手。同時，法的規范結構與其功能有關，因此，在金融危機的背景之下，我們有必要檢視一下經濟法有無危機調控功能，以及在這種功能之下，經濟法應具備怎樣的規范結構論文下載。

二、經濟法功能的兩個維度

經濟法的直接功能是保障并規范政府的宏觀調控與市場規制（以下簡稱調制）活動。調制活動的主要對象是市場經濟，而一國的經濟形勢總處于不斷變化之中，經濟學家從歷史的角度把經濟的交替繁榮和衰退視為一種“經濟周期”，從這個角度看，調制活動的開展必須有助于緩解經濟波幅、熨平經濟周期。

一、班級管理制度的德育意蘊

我國傳統主體品德修養的提升強調“人”內在的精神力量，而忽視了他律，忽視了德性培育過程中外在約束的機制與功能[1]，即學校制度的育人作用缺失。發揮制度的德育規范作用，有利于將道德原則和道德規則通過制度確定下來，成為全體成員必須遵守的強制性規范，以此彌補個體修養提升品德的不足。1.班級管理制度的內涵。班級管理制度是教育制度的組成部分，它是通過確定權利義務規范師生主體行為和調整師生間管理關系的活動體系及管理規則。班級管理制度調整師生的權利、義務關系，營造良好的班級管理秩序，旨在培養全面發展的人，其目標的深刻與遠大決定了班級管理制度的內容必然是復雜而系統的。從橫向來看，班級管理制度主要包括班級組織建設制度、班級日常管理制度和班級活動管理制度三個大部分；從縱向來看，班級管理制度可以分為三個層次：一是國家教育行政部門制定的各種制度；二是依據上述制度制定的校內規則；三是班級組織自己制定的各種管理制度[2]。本文探討的班級管理制度是指根據國家和學校的規章制度，結合班級自身特點制定的班級管理制度，主要包括班級組織建設制度、班級日常管理制度及班級活動管理制度。2.班級管理制度與德育的內在邏輯關系。制度和道德是規范人們社會活動的不同途徑，但它們在起源上同根同源，內容上相互滲透，功能上相互支撐[3]，因此學校班級管理制度與德育之間存在密切的邏輯關系。

第一，學生品德發展是班級管理制度的目的性追求。合理性是現代制度得以存在的根據，人們對制度的遵從以其正當、合理為基礎。合理的制度是通過正當的程序運行符合社會大多數人的利益愿望的制度，它體現的是社會生活主體的價值追求，因此具有得到主體服從和自愿遵守的真正權威性。班級管理制度是工具合理性與目的合理性追求的統一，工具合理性是指制度對班級管理活動秩序與效率的追求，班級管理制度的目的合理性致力于學生自由全面平等的發展，班級管理制度的目的性追求是其本質追求。強調制度促進學生全面發展的功能，首先有利于班級管理制度本身的完善。因為任何制度都是工具性價值與目的性價值的統一，班級管理制度對班級教育活動秩序的維持是實現學生全面發展的基礎，學生全面發展理念指導下班級管理活動更加科學合理；其次重視班級管理制度的教育作用有利于解決班級管理活動中的教師權威的不合理利用、班級管理活動的功利主義及控制主義傾向等問題。我國教育的目的是培養學生德、智、體、美、勞全面發展，其中學生品德發展是教育活動的核心追求，因此班級管理制度對學生品德發展的追求不僅能夠提升班級管理制度的教育價值，且有利于班級管理制度自身的完善。

第二，班級管理制度具有豐富的德育價值。班級管理制度向學生提出道德規則和道德原則的要求或者將一定的道德要求通過制度體現出來而具有豐富德育價值。首先，班級管理制度中明確的行為規范要求是學生道德知識的來源。蘇格拉底認為，美德就是知識或者是智慧，人只會做自己認為善的事情，不會故意作惡，美德首先建立在人們對自身及他人認識基礎之上，所以德育應該向人們揭示美德發展的應然狀態。盡管蘇格拉底“美德即知識”的道德哲學命題遭到我國不少學者的反駁，但是他強調道德教育的核心是使人獲得關于善的理性認識的觀點得到國內外道德教育工作者的普遍認可。學生品德是由道德認知、道德情感和道德行為三部分構成，其中道德認知是基礎，是產生道德情感、道德行為的必要條件。班級管理制度對學生行為規范做出了明確要求，告訴學生該做什么、不該做什么的同時，也明確或暗示學生遵守制度會得到肯定，違反制度要受到懲罰，這有利于學生良好行為習慣的養成。因此，班級管理制度中對學生行為規范的要求也是對學生進行道德知識教育的資源。其次，班級管理制度的合理性為學生的品德發展提供價值導向作用。合理的班級管理制度符合教育培養人的價值追求，其首要目的就是培養有道德的人。從班級管理制度的本質規定和運作框架中能夠引出道德價值和道德規范，也可以將社會對學生的道德要求通過制度規則表達出來。班級管理制度在價值指引下規范師生在班級管理中的權利義務關系，班級管理生活中的學生必然會對制度內在的價值產生心理認同，將制度的價值追求內化為自身的價值追求，自覺加強自我品德修養。最后，班級管理制度所規范的班級社會關系，構成學生發展的德性環境。班級是學校教育的基本單位，是具有共同價值追求和活動目標的社會群體。班級社會關系需要正式的規章制度維持教師與學生、學生與學生之間的互動，合理的班級管理制度不僅是對學生群體的約束也是對教師群體的規范。班級管理制度一方面強調學生的主體地位，培養其民主意識和平等意識；另一方面明確教師在班級管理中的權利與義務，既可以防止教師權威過度膨脹或權威消解，也要求教師承擔起管理育人的義務。班級管理制度規范的學生與學生之間角色關系是民主、平等的，管理班級是全體學生的權利與義務。馬卡連柯認為：“平行教育影響”不會使學生總是感覺自己是被教育的對象而導致厭惡之感，使學生體驗到自己才是教育的主體，從而提高他們的自尊心和自信心[4]。班級管理制度通過對班級社會關系的規范，為學生發展營造充滿德性的教育環境，有利于學生在班級管理活動中培養民主、平等和責任意識。

二、班級管理制度的正向德育功能

教育功能是教育活動和教育系統對個體發展和社會發展所產生的各種影響和作用，它既有正向功能又有負向功能，本文探討班級管理制度的正向德育功能。主要體現在以下幾個方面。

一、問題的提出

由美國次貸危機引起、因金融全球化而迅速蔓延的全球性金融危機使人們對政府與市場的關系進行了重新思考。在危機的爆發、擴展、抵御以及全面控制中，監管當局的努力很大程度上都是圍繞利率展開的。利率的“降低—上調—再降低—再上調”過程地昭示著，政府的宏觀調控總是與經濟的周期波動相伴而生。從經濟法角度看，每一次的利率調控都必然是在現行法律制度下的一種政府與市場的“辨證施治”。這里產生了兩對矛盾：一是法律的穩定性與經濟的變易性之間如何協調；二是法律如何對失當或失敗的調控進行救濟。例如，經濟法制度如何為政府的調控活動提供保障而非束縛？如何保證調控活動沿循正常軌道？如何在調控失效時進行責任清算？換言之，相對穩定的經濟法制度如何應對經濟的大幅波動？這是新經濟形勢下各國經濟法面臨的共同挑戰。這涉及到經濟法制度設計、法律運作等相對“宏觀”的問題，但構成法律制度的“細胞”是法律規范，我們可以從經濟法的規范結構入手。同時，法的規范結構與其功能有關，因此，在金融危機的背景之下，我們有必要檢視一下經濟法有無危機調控功能，以及在這種功能之下，經濟法應具備怎樣的規范結構論文下載。

二、經濟法功能的兩個維度

經濟法的直接功能是保障并規范政府的宏觀調控與市場規制（以下簡稱調制）活動。調制活動的主要對象是市場經濟，而一國的經濟形勢總處于不斷變化之中，經濟學家從歷史的角度把經濟的交替繁榮和衰退視為一種“經濟周期”，從這個角度看，調制活動的開展必須有助于緩解經濟波幅、熨平經濟周期。

因為經濟周期的存在，政府的調控活動也就具有了一定的周期性，進而要求經濟法的制度運作也應進行周期變易。“經濟周期—政府調控周期—經濟法周期”的內在邏輯關系要求經濟法應當對經濟的周期波動有所預計，并在執行中允許執法機關根據經濟形勢變化實施差異性的調控制度。基于此，我們會認識到，經濟法的功能應當是復合型的——不僅要為經濟平穩時的常規性調制提供支持，也要對經濟波動時的對策性調制加以保障。

換言之，在經濟運行的不同時期，經濟法的功能體現是有差異的。當一國經濟發展較為平穩或波動不大時，經濟法的功能主要是保障正常調制活動的進行；但如果經濟波動迅速，陷入過冷或過熱的不正常狀態，這時就難以再依賴于一些常規性的調制措施，而應當大力救市，甚至不惜以“重典”治“亂世”。如果我們把經濟運行正常時的經濟法功能稱為常規化調制功能或“常態功能”的話，則在經濟出現較大波動或發生危機時，經濟法的功能便是一種危機調控功能或“異態功能”。

黨建論文

《公民道德建設實施綱要》提出的20個字可以再細分為這樣10個道德規范，即：愛國、守法、明禮、誠信、團結、友善、勤儉、自強、敬業、奉獻。需要分別對這10個道德規范的內涵進行深入的認識。

（1）關于“愛國”。愛國作為公民道德規范，基本要求應當包括兩個方面：一是牢固樹立中華民族的意識和國家利益至上的意識，自覺維護祖國的獨立、統一、尊嚴和利益；二是為把中國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家作力所能及的貢獻。

（2）關于“守法”。守法不僅僅是法律層面的要求，也是道德層面的要求。作為公民道德規范，“守法”強調公民遵守法律，不只是出于對法律的畏懼，更主要的是出于對法律的自覺認同。因此，一個有道德的公民，不應當將法律簡單地認為是消極的行為規范，而應當積極自覺地學法、懂法和守法。

（3）關于“明禮”。明禮作為公民道德規范，應當包括兩個方面的要求：從狹義上講，明禮就是講究起碼的禮節、禮儀和禮貌，無論是在公共場合還是在職業場所和個人家庭生活中，行為舉止都得體、適宜；從廣義上講，明禮就是講文明，特別是注重公共場合中言談舉止的文明，如愛護公共財物、維護公共秩序、遵守交通規則、不隨地吐痰、不亂扔垃圾、不大聲喧嘩等等。

（4）關于“誠信”。誠信作為公民道德規范，基本內容是誠實、誠懇、信用、信任，也就是忠誠老實，誠懇待人，以信用取信于人，對他人給予信任。“誠信”道德規范既是市場經濟領域中基礎性的行為規范，也是個人與社會、個人與個人之間的相互關系的基礎性道德規范。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學

行政裁量規制問題的現實復雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導出相異的模式和方案，形成了行政裁量規制模式的分野。（一）外部他制與內部自制。以規制的主體來自行政系統外部還是內部為標準，可以將行政裁量的規制劃分為外部他制和內部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統之外的外部主體對行政裁量所施加的規制，相應地，立法規制、司法規制和社會規制等模式均可納入其中。外部他制是傳統行政法上裁量規制的主流模式，它根源于權力分立制衡的思想和對行政權深深不信任的傳統。具體來說，一是立法規制。立法機關擔負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關裁量權的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規則來規制該項裁量權的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關的指令”。[2](p37)反之，不負責任地授予毫無限制的寬泛的裁量權，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權明確性之要求”相抵觸。二是司法規制。司法機關對行政裁量的規制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現，體現的是一種事后的控制。司法規制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象”。[3](p383)三是社會規制。正如學者所概括的，對行政裁量的社會規制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監督權力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權”對行政裁量的監督，都成為越來越受到重視的規制路徑。與外部他制相對應的是內部自制模式，亦即以行政機關為規制主體、在行政系統內部對行政裁量進行的規制。一般認為，就我國目前的行政法制結構而言，實現內部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關和領導對下級機關和人員的裁量行為進行的層級規制，在實踐中具體又表現為設定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導、執法責任追究等制度；二是由專門的行政監察機關對行政執法機構和工作人員的裁量行為進行的監察規制；三是由行政法制機構在行政復議中對作為被申請人的行政機關的裁量行為進行的復議規制。由行政機關來對自身的裁量權進行規制，體現的是行政自我規制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括了自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。[5](p35)無論行政機關是出于何種動機而自我規制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規制的事實正當性和現實必要性已經得到了廣泛的承認，而問題的關鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內，最大程度地發揮其之于裁量規制的良性效益。（二）硬法規制與軟法規制。以規制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規制劃分為硬法規制和軟法規制兩種模式。傳統行政法對行政裁量的規制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區，及在特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規范”。[6](p58)在行政法領域，硬法表現為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關所制定的成文法、司法機關所形成的判例法和行政機關所進行的行政立法。在硬法規制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設定規則和界限，執法者根據硬法的設定而行使裁量權，司法者亦以硬法為準據對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規制都處于硬法所構建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學者將軟法與行政裁量結合起來，關注軟法對于裁量規制的獨特功能。在軟法規制的倡導者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規制留下了作用空間。[8](p33)亦有學者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現有的研究來看，行政機關制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規范性文件形式設定的裁量基準“，政策指導、技術手冊、規則、守則、操作備忘錄、培訓材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現對行政裁量的軟法規制功能。（三）實體規制與程序規制。以規制的對象是裁量的實體性內容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規制劃分為實體規制和程序規制兩種模式。傳統的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規制。這意味著，只要行政機關最終的裁量決定在實體內容上沒有構成裁量違法，那么行政機關的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統的行政裁量司法審查標準都體現了這種實體規制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構成要件———法律效果”的二分為基礎來構建裁量理論的，只要行政機關最終所選擇的法律效果是在法律規定的裁量界限之內并且符合法律授權的目的，就不構成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關行政裁量司法審查的“韋德內斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現的即是法官對于行政裁量的內容施以實體性審查而加以干預的限度。與實體規制強調對裁量結果的控制不同，程序規制模式則是一種過程中的控制技術，是從程序上對行政裁量權的行使活動進行規制。“20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現代行政控權機制中最積極、最有效的一種控權制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現代行政控權機制最重要的環節；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學中的流行學說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應有之義，遵守法定程序規則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規制體現了一種建構性的競爭控制模式。（四）規范規制與能動規制。以規制的理念是規范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規制劃分為規范規制與能動規制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現為，主張“無法律即無行政”，行政機關不享有寬泛的自由裁量權，對行政權特別是行政裁量權持明顯的敵視態•度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規制的領域，就表現為一種規范主義的規制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規制的“紅燈模式”。[12](p92)在規范主義的規制理念下，行政裁量權被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權的運作。因此，規范主義的規制理念與外部他制、硬法規制和實體規制模式有著千絲萬縷的聯系，共同構成了傳統裁量規制模式的基本生態。規范主義的規制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統的規范主義規制模式顯然無法有效地回應現代社會中“行政國家”的現實需求，也不符合從形式主義法治觀走向實質主義法治觀的發展趨勢。在實質法治觀之下，不僅要求行政裁量權受到法律在形式上的約束，更要求法律的規制是促進而不是扼殺裁量對于實現個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務的功能，唯有如此，規制本身才具備實質法治所要求的“正當性”。在此背景下，一種新的能動主義的規制模式應運而生，我們可以稱之為行政裁量規制的“綠燈模式”。其根本出發點在于鼓勵行政裁量充分發揮出其固有的能動性和實現個案正義的內在品質，在對行政裁量施以規制的同時亦非常強調對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規制理念主張立法規制和司法規制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構和自我治理，同時也不排斥軟法規制、程序規制等新興規制手段的引入。

行政裁量規制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應裁量規制的復雜性，而應該在一個完整的裁量規制系統的視野下，來分析和整合各種規制要素的功能。行政裁量規制系統的建構，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應用于社會科學諸門類，但是功能主義首先是一種社會學理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應用于人類學，形成了二十世紀初期的人類學功能學派；從二戰之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發展到“結構功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學功能學派對文化現象的功能分析，以及結構功能主義對功能分析框架的構建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結構（質料和形式）兩方面構成的，功能主義指出了有關事物規定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結構、功能三方面構成的，這是思維方法論的一大飛躍。”[14](p60)二是“系統觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯系，在系統內發揮一定功能時才有意義。”[15](p238)亦即“，在正式的術語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩定狀態而起到滿足整體需要作用的部分所構成的復雜體系。”[16](p171)另一方面特別強調結構，組成系統的諸要素之間具有一種相對穩定的相互聯系和相互作用方式即“結構”，功能定位于結構之中，結構本身亦蘊含著功能的實現。對功能與結構這種統一性的重視，從“功能結構主義”學派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調各組成要素功能之間的聯系與互動，以及由此產生的系統功能的整合與調適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現象是怎樣互相協助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結為，社會被視為“一個功能統一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協同合作的基礎上進行著有秩序的運轉。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關聯，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調適，通體位育。”[19](p319)聯動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關重要。（二）功能主義的建構范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者。”[20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學之外的其他社會科學門類的研究者來說可能更為重要。“范式，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們如何去理解這些事物。”[21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學的理論轉換為社會科學的范式，為理解和建構行政裁量規制系統預設一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統方案。具體來說，功能主義建構范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統的組成和運轉，統攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統之目的，是系統建構的出發點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調的“，關于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應該分別研究，而且一般來說應該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統之要素。系統是同類事物按一定關系組成的整體，要素即系統的組成部分和單元。在確定系統目的之后，即要篩選和界定組成系統的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關注要素之間的結構關系，初步構建起系統的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態與性質在一定條件下的變動和轉化，功能不是抽象的、靜態的，而是具體的、動態的。第四步，整合要素之功能。在系統目標之下、系統結構之中和功能分析的基礎之上，整合系統各要素之功能，是決定系統構建成效最為關鍵的一步。這就需要根據要素與要素、要素與系統之間的互動函數關系，建立相應的調適和整合機制，使得各要素在系統之下能夠發揮最大的功能優勢，實現“1+1>2”的效果，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統。

基于上述功能主義的建構范式，本文所主張的行政裁量規制系統，可以分為以下四個步驟來加以構建。（一）明確行政裁量規制系統之目的。“裁量正義”，構成了行政裁量規制系統的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現。行政裁量權的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關能夠因事制宜、能動執法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規則或濫用規則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關在運用裁量權追求個案正義的同時，在實體內容上應遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現個案正義。所以，在這個意義上可以得出結論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據此，一個設定科學、運行合理的行政裁量規制系統，應當定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現。這就意味著行政裁量規制的構建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應地，行政裁量之規制在實踐中應當避免出現“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執法者蛻化為類似于自動售貨機的執法機器；或是缺乏明確具體的規制內容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規制系統之要素。基于上述規制行政裁量、達致裁量正義的系統目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現的規制主體和規制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規制系統的構建之中。從規制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規制可以也應當發揮出積極的作用，因而都是裁量規制系統不可或缺的構成要素。結合我國目前的現實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規制；各級人民法院作為司法機關，可以結合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關后續的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規制有著很大的可為空間，要以權利抗衡權力和以輿論監督權力。另一方面，行政自制在行政裁量規制系統中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內部對裁量施以的自我規制。從規制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規制要素的系統，無疑更有利于規制目標的實現。筆者認為，無論行政裁量規制的理念和實踐如何變遷“，規則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規制行政裁量的核心進路，只不過這種“規則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關所制定的法律和地方性法規，還是司法機關所產生的司法解釋和行政訴訟指導案例；不論是行政機關通過行政立法而制定的行政法規和行政規章，還是通過行政制規而制定的行政規則；不論是強制性的硬法規范，還是非強制性的軟法規范；不論是旨在規制裁量結果的實體性規范，還是旨在規制裁量過程的程序性規范，都應當被納入到行政裁量的規制系統之中。（三）分析行政裁量規制要素之功能。行政裁量規制系統的構建，并不是簡單地把各個規制要素羅列和組合在一起，相反，各個規制要素之間應得到有效的整合，在系統之下各盡其能、相互協作。對規制要素的功能分析，則是系統整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規范與行政規則這對規制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規范是指立法機關所制定的具有法律效力的行政法規范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政規則是指行政機關制定的除行政法規和規章之外的具有普遍約束力的各種規范性文件，實務中廣泛推行的裁量基準就是典型代表。“法律對行政行為而言，所展現的是一種‘他制’的權力區分與制衡功能，而上級行政機關的命令對下級行政機關發揮的則是‘自制’形態的規制功能。”[24](p183)在行政裁量規制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優勢和劣勢。當然，所謂的優勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優劣的相互對應和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。行政裁量規制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規制要素應在系統之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發揮出自己的功能優勢。另一方面，不同的規制要素要相互銜接和相互協調，取彼之長補此之短，使得單一的規制要素的功能劣勢最小化而系統的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規制要素之間的銜接、協調和整合。裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而設的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質上是一種行政機關通過設定行政規則來自我規制裁量權的進路。裁量基準在實務中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統內部化的生成和運行模式而過于“內向”，欠缺來自立法和司法等其他規制要素的監督制衡抑或是支持協助。[26](p51)要想發揮出更為積極的規制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規制系統之中，同時重視與立法規制和司法規制等其他規制要素之間的銜接和協調。一方面，裁量基準與立法規制之間應相互銜接和協調。首先，在內容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權，并設定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結合地方和部門的具體情況作進一步的細化規制。裁量基準應凸顯其在專業技術上的功能優勢，因地制宜和因事制宜，而不應僭越法律的職能，自行設定裁量權或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應充分發揮自己在效率、時效和成本方面的優勢，因時制宜，靈活地應對情勢的變更和現實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規則制定的質量和可接受性。最后，在主體權限上，行政機關當然有權在自己的職責范圍內自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權益的重大裁量規制事項，可以通過法律授權的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規制之間應相互銜接和協調。這集中體現為對裁量自制規范的司法審查問題。行政機關和司法機關都要以積極和開放的態度，共同去推動司法規制與行政自制之間的銜接。對于行政機關而言，應當鼓勵執法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎；對于司法機關而法律規范行政規則制定之主體由行政機關制定。行政機關由專職的公務人員組成，一般具有專業上的技能與特長，相對具有專業技術上的優勢。行政對于裁量而言，體現的是一種“自制”，規制者與被規制者重合。制定之程序根據相對非正式的行政程序制定。其優點在于簡便、快捷、靈活，成本低廉，便于隨時調整，缺點在于審慎性不足，規則質量參差不齊。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主體的有效參與而淪為黑箱操作。下達即能生效，對外公開狀況不理想。制定之內容基于上述民意基礎，立法機關有權通過法律授予行政機關裁量權。基于法律優先和法律保留的原則，行政機關不得通過行政規則自我授予裁量權。立法特別是全國性的立法側重于法制的統一性等全局性的考量。行政規則側重于地方或部門的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律規范的任務在于限定行政裁量的運行范圍，明確裁量行使基本的原則和準則。行政規則的任務在于在法律所設定的裁量范圍內，結合具體情況對裁量行使進一步作細化的規制。根據極為正式的立法程序制定。其優點在于審慎和嚴謹，能夠保證規則的質量，缺點在于繁瑣、成本高昂，以及不易修改，應變能力略顯遲緩。制定程序的透明度較高，公眾以及各方利益主體的參與較為充分。公布始能生效，對外公開度較高。由立法機關制定。立法機關由民選的民意代表組成，理論上代表著全體選民的意志，相對具有民意基礎上的優勢。立法對于裁量而言，體現的是一種“他制”，規制者與被規制者分離。言，則應當秉持一種積極審查和有限尊重的態度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環節，亦即“在審查裁量處分時，若發現行政機關系按行政裁量規則而作出決定時，應對于該行政裁量規則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結語行政裁量規制系統本身是開放的和發展的，因此，本文無意于對規制系統作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構范式來解讀行政裁量規制的復雜問題。只有在一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統中，注重裁量規制要素之間的有效銜接和協同運作，各種類型的裁量規制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發揮出對于行政裁量規制不可替代的功能優勢。