[內(nèi)容概要]20世紀(jì)20年代。以包豪斯為基地形成了以功能主義為基本特征的現(xiàn)代主義設(shè)計(jì)，功能主義是在設(shè)計(jì)藝術(shù)史的發(fā)展中形成的，在新的時(shí)展趨勢下，功能主義設(shè)計(jì)也應(yīng)隨映時(shí)代潮流作出相應(yīng)的變化，達(dá)到與人們的生活要求的需求的平衡。

[關(guān)鍵詞]功能主義包豪斯發(fā)生發(fā)展

一功能主義是什么

20世紀(jì)20年代，現(xiàn)代設(shè)計(jì)領(lǐng)域的一個(gè)重要派別--現(xiàn)代主義設(shè)計(jì)最終形成。現(xiàn)代主義是主張?jiān)O(shè)計(jì)要適應(yīng)現(xiàn)代大工業(yè)生產(chǎn)和生活需要，以講求設(shè)計(jì)功能、技術(shù)和經(jīng)濟(jì)效益為特征的學(xué)派。其最為重要的理念便是功能主義。功能主義就是要在設(shè)計(jì)中注重產(chǎn)品的功能性與實(shí)用性，即任何設(shè)計(jì)都必須保障產(chǎn)品功能及其用途的充分體現(xiàn)，其次才是產(chǎn)品的審美感覺。簡而言之，功能主義就是功能至上。

正如愛因斯坦所說："我們時(shí)代的特征便是工具的完善與目標(biāo)的混亂。"20世紀(jì)世界設(shè)計(jì)藝術(shù)的發(fā)展史有一個(gè)突出的現(xiàn)象便是形形色色、風(fēng)格各異的新流派層出不窮，縱觀這一時(shí)期的歷史，于我們今天依然存在并起較大作用的只剩下以功能主義為基本特征的現(xiàn)代主義設(shè)計(jì)。它已經(jīng)成為近一個(gè)世紀(jì)以來世界設(shè)計(jì)發(fā)展的基本格局和模式。

二功能主義的發(fā)生

摘要：結(jié)構(gòu)功能主義作為現(xiàn)代西方社會學(xué)中的重要流派之一，最初由英國人類學(xué)家馬林諾夫斯基和拉德克利夫－布朗提出。其后，塔爾科特•帕森斯正式界定了結(jié)構(gòu)功能主義的含義，其在20世紀(jì)50－60年代對比較教育研究產(chǎn)生了廣泛而深刻的影響?；诖耍瑥慕Y(jié)構(gòu)功能主義的視角出發(fā)，圍繞比較教育本體論、認(rèn)識論及知識觀進(jìn)行闡釋，再次反思與概括比較教育方法論的建構(gòu)，旨在豐富其學(xué)科體系，促進(jìn)比較教育研究的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：學(xué)科建設(shè)；結(jié)構(gòu)功能主義；比較教育研究；方法論

結(jié)構(gòu)功能主義在學(xué)界盛行肇始于20世紀(jì)五六十年代，并在其中后期以獨(dú)特的分析框架占得統(tǒng)治地位。就比較教育研究而言，結(jié)構(gòu)功能主義是比較教育學(xué)科研究領(lǐng)域發(fā)展的理論基礎(chǔ)之一，初由安德森、福斯特和亞當(dāng)斯等人將其引入比較教育研究，后經(jīng)貝雷迪、諾亞和?？怂固沟缺容^教育學(xué)家的不斷借鑒、運(yùn)用和發(fā)展，打破傳統(tǒng)的歷史分析主義研究范式，將比較教育研究領(lǐng)域拓展到教育與社會的關(guān)系研究，因而成為一種主要的分析框架?？傮w而言，結(jié)構(gòu)功能主義對比較教育研究的影響主要表現(xiàn)為促使研究注重分析和探究教育與社會之間的關(guān)系、強(qiáng)調(diào)探索教育系統(tǒng)和其它社會系統(tǒng)之間的相互關(guān)系、比較研究各國不同的教育制度和其社會結(jié)構(gòu)的關(guān)系以及在跨文化比較研究中探索教育如何與社會協(xié)調(diào)組合與運(yùn)行。本文通過探討其視野下比較教育研究的本體論、認(rèn)識論及知識論，理清理論基礎(chǔ)與比較教育方法論之間的動態(tài)關(guān)系，以期更好地把握結(jié)構(gòu)功能主義理論在比較教育研究中的創(chuàng)新之處，進(jìn)而為豐富研究內(nèi)容提供有益借鑒。

一、比較教育研究本體論

任何科學(xué)研究都需要本體論作為其理論基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)。在學(xué)科領(lǐng)域中，每一門獨(dú)立的學(xué)科都有其特定的研究對象，而對于研究對象的界定則涉及該學(xué)科的本體論問題。因此，在結(jié)構(gòu)功能主義視野下探討比較教育研究的本體則是探討其存在的前提性、基礎(chǔ)性條件。（一）比較教育研究本體的前提性構(gòu)建。在比較教育研究中，該學(xué)科的本體可視為比較教育學(xué)家對研究內(nèi)容的基本假設(shè)和界定，是為客觀分析與理解先進(jìn)教育經(jīng)驗(yàn)、促進(jìn)世界教育進(jìn)步，作出的關(guān)于“各國教育是什么及其存在的基礎(chǔ)與前提是什么”問題的具體回答。［1］因此，結(jié)構(gòu)功能主義視野下的比較教育研究本體問題則是探究國別教育發(fā)展的前提性、基礎(chǔ)性和決定性的因素和條件。結(jié)構(gòu)功能主義主張整體系統(tǒng)優(yōu)于各子部分，其各部分又相互聯(lián)系，社會是一個(gè)具有一定結(jié)構(gòu)或組織的整體系統(tǒng)；構(gòu)成社會的各個(gè)子部分，又以其有序的組合形式相互聯(lián)系，共同作用于社會整體。由此可見，其強(qiáng)調(diào)社會秩序的平衡和穩(wěn)定，其主要探討社會的各個(gè)系統(tǒng)部分如何有效地發(fā)揮各自的功能來維護(hù)社會秩序。放眼比較教育研究中，其注重研究內(nèi)容指向的是不同國家教育系統(tǒng)的內(nèi)外關(guān)系，采用結(jié)構(gòu)功能的視角對這些關(guān)系進(jìn)行分析和相應(yīng)的功能判斷。正如安德森在《服務(wù)于比較教育的社會學(xué)》一文中指出：“比較教育是一個(gè)難以管理的綜合研究領(lǐng)域，它由兩組不同而又相關(guān)的任務(wù)組成。首先，它對世界上許多教育系統(tǒng)的具體特征進(jìn)行比較，例如職業(yè)教育與普通中等教育的發(fā)展變化與關(guān)系；第二，比較教育學(xué)者試圖了解教育與社會的相互影響?！保?］因此，結(jié)構(gòu)功能主義視野下的比較教育研究可被定義為各種不同教育制度的結(jié)構(gòu)、運(yùn)作、目標(biāo)、方法、跨文化比較及種種教育制度與其組成部分之間的相互作用與影響，強(qiáng)調(diào)教育內(nèi)部系統(tǒng)之間以及教育與社會關(guān)系發(fā)展的穩(wěn)定與秩序。與此同時(shí)，其注重以現(xiàn)實(shí)的教育問題與需求為出發(fā)點(diǎn)，關(guān)注結(jié)合社會現(xiàn)實(shí)來評價(jià)教育功能的實(shí)現(xiàn)。換言之，關(guān)注教育與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人口與科技等社會因素的相互關(guān)聯(lián)，在互動中對教育功能作出價(jià)值判斷。廣義來講，結(jié)構(gòu)功能視野下的比較教育研究存在的前提性、基礎(chǔ)性及決定性條件則是世界各國教育制度的差異性及教育系統(tǒng)與整體社會之間的互動關(guān)系。（二）比較教育研究本體的基本特征。在比較教育研究中，教育系統(tǒng)與社會制度結(jié)構(gòu)的關(guān)系、比較不同國家的教育制度與其社會制度的建構(gòu)與運(yùn)行兩方面被定義為結(jié)構(gòu)功能主義視野下比較教育研究存在的前提性條件，即本體的存在。注重教育研究的整體性、教育結(jié)構(gòu)與其功能的互動性與教育理論成果的實(shí)踐性是比較教育學(xué)本體論最為明顯的特征。1．整體性。結(jié)構(gòu)功能主義將教育既看作是整體社會的子系統(tǒng)之一，也同樣認(rèn)可它是一個(gè)相對完整的獨(dú)立體，認(rèn)為教育的發(fā)展與其自身的整體結(jié)構(gòu)息息相關(guān)。安德森將比較教育的研究領(lǐng)域分為兩部分：其一，關(guān)注教育系統(tǒng)內(nèi)部因素之間的關(guān)系；其二，重點(diǎn)探索教育系統(tǒng)與整體社會制度的關(guān)系。［3］這就意味著它不僅注重研究教育的社會背景，同時(shí)兼顧對教育自身整體的探索。在結(jié)構(gòu)功能主義視野下的比較教育學(xué)而言，教育不論是作為整體社會的子系統(tǒng)，還是有著自身完備操作體系的獨(dú)立體，其都是從整體的角度出發(fā)，考慮不同教育制度與社會的關(guān)系及教育自身內(nèi)部因素之間的緊密聯(lián)系。2．互動性。芝加哥大學(xué)建立的比較教育研究中心在成立之初就重點(diǎn)關(guān)注教育社會功能的實(shí)現(xiàn)和社會中存在的實(shí)際教育問題，如教育公平等問題。誠如鮑曼在《教育與經(jīng)濟(jì)發(fā)展》一書中所言：各種教育組織結(jié)構(gòu)以及教育制度，組成了一個(gè)完整的系統(tǒng)，他們將完成由社會背景所規(guī)定的共同職責(zé)和任務(wù)。如教育制度的功能之一就是使學(xué)校和社會發(fā)展結(jié)合起來，成為社會發(fā)展的重要因素。［2］可見，結(jié)構(gòu)功能主義學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是教育結(jié)構(gòu)與功能之間的互動性，關(guān)注教育如何促進(jìn)社會的發(fā)展、教育改革與社會改革的相互聯(lián)系，同時(shí)借鑒和移植先進(jìn)教育經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)本國教育的改革與發(fā)展也成為其關(guān)注焦點(diǎn)之一。3．實(shí)用性。在結(jié)構(gòu)功能主義理論的指導(dǎo)下，比較教育本體論的實(shí)用性主要體現(xiàn)在促進(jìn)各國教育進(jìn)步與比較教育研究假說框架的建立兩個(gè)層面。首先，安德森等比較教育學(xué)家提出“教育的結(jié)構(gòu)功能說”。［4］這一觀點(diǎn)認(rèn)為教育制度與功能是一一對應(yīng)的關(guān)系，不同的教育制度產(chǎn)生的社會功能存在差異，就算相同的教育制度被賦予的社會功能也可能千差萬別，這為比較教育研究提供了豐富的研究素材。比較教育學(xué)者呼吁加強(qiáng)探索各國不同的教育制度與社會的關(guān)系，不僅為比較教育研究拓寬研究領(lǐng)域，也有利于比較教育學(xué)者探索與把握教育系統(tǒng)與整體社會之間的動態(tài)互動，促進(jìn)教育社會功能的實(shí)現(xiàn)。其次，從探索教育與社會之間的關(guān)系出發(fā)也為比較教育研究提供一個(gè)重要的研究框架，以結(jié)構(gòu)功能主義的視角建立比較教育研究基本的假說框架，最終促進(jìn)比較教育方法論的發(fā)展。

二、比較教育研究認(rèn)識論

一功能主義的發(fā)生

與其他歷史現(xiàn)象的出現(xiàn)一樣，功能主義的發(fā)生也有著其深遠(yuǎn)的歷史。

由于功能主義是建立在大機(jī)器生產(chǎn)的基礎(chǔ)上的，因此工業(yè)革命必然的成為功能主義的前提。19世紀(jì)，蒸汽機(jī)的出現(xiàn)給人類帶來了現(xiàn)代文明的大工業(yè)革命，這便是功能主義出現(xiàn)的最基礎(chǔ)的物質(zhì)前提。由于機(jī)器的精確化使設(shè)計(jì)與生產(chǎn)相分離，設(shè)計(jì)與手工藝生產(chǎn)之間的區(qū)別迅速拉大。機(jī)械化的生產(chǎn)使得“傳統(tǒng)的由藝術(shù)家和工匠完成的任務(wù)面臨著被各種機(jī)器和新材料取而代之的危險(xiǎn)”。1851年，第一屆“世界工業(yè)博覽會”在倫敦的海德公園隆重登場，展覽的場所是被稱作“水晶宮”的由約瑟夫·帕格斯通（JosephPaxton）設(shè)計(jì)的建筑，而帕格斯通本身是作為工程師而非建筑師。在這次博覽會上一系列由于工業(yè)革命帶動的新的發(fā)明如蒸汽機(jī)、引擎、汽錘、車床甚至包括由預(yù)制的金屬肋拱和薄片玻璃及建成的“水晶宮”都引起了人民對工業(yè)革命成果的極大興趣。由于前面提到的大工業(yè)革命引發(fā)的“危險(xiǎn)”，也由于大機(jī)械化的生產(chǎn)在一定的程度上剝奪了人的創(chuàng)造性，在如何“化解”這場“危險(xiǎn)”的方法選擇上，出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種是以約翰·拉斯金（JohnRuskin）和威廉·莫里斯（WillianMorris）為代表的與機(jī)器公然為敵的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為只有恢復(fù)傳統(tǒng)手工作坊式的個(gè)人勞動才能將人從機(jī)器中解脫出來。另一種是以高弗雷·散帕爾（GottfriedSemper）為代表的“結(jié)合論”的觀點(diǎn)，他意識了技術(shù)的進(jìn)步是無可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流，他在提出手工藝與工業(yè)相分離的同時(shí)也認(rèn)為“應(yīng)該教育培養(yǎng)新型的工匠，讓他們學(xué)會藝術(shù)而理性的方式，理解并且開發(fā)利用機(jī)器的潛力”。同時(shí)，曾參與組織“世界工業(yè)博覽會”的英國人亨利·科爾（HerryCloe）也認(rèn)為只有通過辦教育才能解決工業(yè)化帶來的問題。在這一思想的指導(dǎo)下，科爾先后擔(dān)任了南肯星頓博物館（現(xiàn)維多利亞與阿爾伯特博物館）館長和博物館附屬的一所設(shè)計(jì)學(xué)校（現(xiàn)皇家藝術(shù)學(xué)院）校長。這樣，科爾所造成的影響不僅澤被不列顛，而且波及以德意志和奧地利為代表的歐洲大陸。

由于受到科爾思想的影響，新藝術(shù)運(yùn)動在德國形成了一種“青春風(fēng)格”，在代表設(shè)計(jì)師里查德·雷邁斯克米德（RichardRiemerschmid）和約瑟夫·霍夫曼（JosefHoffann）的手中，新藝術(shù)蜿蜒的曲線因素第一次受到制約，并逐步轉(zhuǎn)變成幾何因素的形式構(gòu)圖。而在奧地利出現(xiàn)的維也納分離派的手中則進(jìn)一步簡化成了直線與方格，這也便預(yù)示著功能主義的標(biāo)志--機(jī)器美學(xué)的出現(xiàn)。我們也可以在其代表設(shè)計(jì)師查爾斯·倫尼·麥金托什（CharlesRennieMachintosh)的系列設(shè)計(jì)中看到對后來的包豪斯產(chǎn)生影響的簡練、高直、清瘦和垂直的線條。建筑師阿道夫·盧斯（AdolfLoos）的作品更是絕無裝飾、個(gè)性特征極其奇缺。盧斯在《裝飾與罪惡》（OrnamentandCrime）里論述到：“如果我買到一個(gè)素盒子的錢和買一個(gè)花盒子的錢一樣多，那么，多出來的工作時(shí)間就能歸那個(gè)人了。”在他看來，“裝飾不過是在浪費(fèi)錢財(cái)”。

與此同時(shí)，在美國芝加哥由于特定的歷史原因出現(xiàn)了大批的現(xiàn)代性經(jīng)典形象--摩天大樓。作為芝加哥學(xué)派的中堅(jiān)人物，路易斯·沙利文（LouisHSullivan）提出了“形式追隨功能”的口號，還強(qiáng)調(diào)“哪里的功能不變，形式就不變”。這一簡明扼要的短語，幾乎成為在美國所聽到、看到的設(shè)計(jì)哲學(xué)的唯一陳述，也成為日后德國包豪斯所信賴的教義。沙利文說：“自然界中的一切東西都具有一種形狀，也就是說由一種形式，一種外觀造型，于是就告訴我們，這是些什么以及如何和別的東西區(qū)分開來。”他從這一思想出發(fā)，合理的使用材料，把最單純的功能形態(tài)給予了他所設(shè)計(jì)的建筑物。后來，繼承了其恩師建筑思想的弗蘭克·勞埃德·萊特（FrankLloudWright）把功能主義又進(jìn)一步發(fā)展到了住宅建筑的領(lǐng)域。他力圖形成一個(gè)建筑學(xué)上的有機(jī)概念，即建筑的功能、結(jié)構(gòu)、適當(dāng)?shù)难b飾以及建筑的環(huán)境融為一體，強(qiáng)調(diào)建筑的整體性，使建筑的每一部分都與整體協(xié)調(diào)。他還對機(jī)械化及其美學(xué)持樂觀態(tài)度，并對新揭示出的材料的美感持贊揚(yáng)態(tài)度。由此可見，芝加哥學(xué)派是一種“卓越的功能主義建筑思想”，因而成為20世紀(jì)前半葉工業(yè)設(shè)計(jì)的主流--功能主義的主要依據(jù)。

在19世紀(jì)下半葉，歐洲的現(xiàn)代藝術(shù)運(yùn)動都沒有在實(shí)際上擺脫拉斯金等人否定機(jī)器生產(chǎn)的思想，因此不可能完全將設(shè)計(jì)與工業(yè)生產(chǎn)相結(jié)合。而工業(yè)設(shè)計(jì)真正在理論上和實(shí)踐上的突破，來自于1907年成立的“德意志制造業(yè)同盟”。這一組織是在建筑師赫爾曼·穆特修斯（HermannMuthesius）對德國工業(yè)的勸說和對優(yōu)秀設(shè)計(jì)的鼓勵(lì)下成功地團(tuán)結(jié)十二位藝術(shù)家和十二位工業(yè)家成立的。穆特修斯曾在他出版的反映英國功能主義居住建筑的專著《英國住宅》（DasenglishcheHans）中寫到：“我們想在機(jī)械產(chǎn)品上看到的，是平滑的形式，簡化到只剩下了最基本的功能”，“機(jī)械樣式”必將成為20世紀(jì)設(shè)計(jì)運(yùn)動的目標(biāo)。1914年，德意志制造業(yè)同盟在科隆舉行年會，穆特修斯提出確立一種“標(biāo)準(zhǔn)”，并以形成一種統(tǒng)一的審美“趣味”，主張“德意志制造業(yè)同盟”應(yīng)該鼓勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)化產(chǎn)品的設(shè)計(jì)與制造。而該同盟的另一干將亨利·凡·德·威爾德（HenryVandeVelde）為代表的設(shè)計(jì)師則認(rèn)為設(shè)計(jì)應(yīng)以審美性、性感性為存在的目的，應(yīng)鼓勵(lì)獨(dú)立設(shè)計(jì)中的自由和創(chuàng)造性的藝術(shù)表現(xiàn)。這場論辯的結(jié)果以威爾德的出走而告終。德意志制造業(yè)同盟的另一個(gè)代表設(shè)計(jì)師是彼得·貝倫斯（PeterBehrens）,貝倫斯的設(shè)計(jì)也注重功能、崇尚簡潔，產(chǎn)品設(shè)計(jì)樸素而實(shí)用。由于“標(biāo)準(zhǔn)化”的提出，德意志制造業(yè)同盟更加注重產(chǎn)品的科學(xué)性和功能性，功能主義作為正式的設(shè)計(jì)理念由此真正誕生了。

一、功能主義刑法解釋論的理論基礎(chǔ)與內(nèi)在屬性

功能主義刑法解釋觀的出現(xiàn)不是偶然的，它是社會風(fēng)險(xiǎn)治理的外在訴求，符合安全刑法觀的價(jià)值導(dǎo)向，與大陸法系機(jī)能主義刑法觀密切相關(guān)。質(zhì)言之，功能主義刑法解釋觀期望從解釋層面緩解刑法確定性與社會變動性之間的張力，是安全刑法觀在解釋論上的反映，也是風(fēng)險(xiǎn)社會背景下刑法知識轉(zhuǎn)型的表征。自19世紀(jì)末，社會學(xué)理論與方法逐漸在法學(xué)領(lǐng)域中產(chǎn)生影響，為長期執(zhí)著于在法律結(jié)構(gòu)內(nèi)部探討問題而無視這一視角之危害的傳統(tǒng)法學(xué)研究提供了新的理解法律的視角，功能主義作為社會學(xué)中重要的理論流派便是其中一例，特別是布朗和馬林諾夫斯基的著作，也可視為功能主義起源的一部分。［2］(P231)根據(jù)功能主義理論，社會學(xué)理論在制度、規(guī)則、系統(tǒng)、組織的發(fā)生和發(fā)展中具有重要意義，由此，當(dāng)對制度、規(guī)則、法律等社會規(guī)范進(jìn)行詮釋時(shí)，需密切關(guān)注來自社會層面的影響。質(zhì)言之，功能主義主動借鑒社會學(xué)的方法，努力尋找功能觀察點(diǎn)，不斷完善功能比較方法的步驟。在這個(gè)過程中，功能主義進(jìn)路不再從泛泛的角度，而是從特定的角度來界定“功能”這一問題。［3］基于此，功能主義價(jià)值觀在規(guī)則詮釋上開辟了新的道路，即從規(guī)則詮釋內(nèi)部分析轉(zhuǎn)向規(guī)則探討的社會面向，規(guī)則解讀從封閉走向開放、從邏輯走向經(jīng)驗(yàn)、從事實(shí)走向價(jià)值、從形式走向?qū)嵸|(zhì)。尤其是結(jié)構(gòu)功能主義觀的出現(xiàn)，其主張從社會系統(tǒng)論出發(fā)，根據(jù)系統(tǒng)論闡述規(guī)范內(nèi)涵與社會治理之間的關(guān)系。質(zhì)言之，結(jié)構(gòu)功能主義十分注重研究社會運(yùn)行和社會發(fā)展的平衡、協(xié)調(diào)的機(jī)制，是一種維護(hù)型的社會學(xué)理論，它強(qiáng)調(diào)的往往是秩序穩(wěn)定。社會系統(tǒng)反映著一個(gè)互動制度化逐漸穩(wěn)定的過程，其中滲透了人格，并為文化所限制。制度化的規(guī)范要求、角色行動者的決策、文化價(jià)值取向的輪廓都可以被那些反映每一行動組成部分變量特色的概念即模式變量類型化。［4］(P36)萊因斯坦也認(rèn)為，從法律科學(xué)的角度來看，“法律是社會控制和組織的工具”這一命題要求人們探究具體法律規(guī)則和法律制度的社會功能。［5］(P618)從心理學(xué)層面看，功能主義是從結(jié)構(gòu)功能角度探討社會主體態(tài)度形成和發(fā)展的過程，該過程的發(fā)生與個(gè)人的心理態(tài)度形成密切相關(guān)。默頓認(rèn)為，在功能分析上，應(yīng)當(dāng)注意社會文化事項(xiàng)對個(gè)人、社會群體造成的客觀后果。［6］(P79)按照默頓的方法進(jìn)行分析，態(tài)度變化的方向或強(qiáng)度都會對個(gè)體認(rèn)知與行為產(chǎn)生不同影響。換言之，學(xué)者之所以倡導(dǎo)功能主義刑法觀，源于學(xué)者對刑法規(guī)范的內(nèi)在態(tài)度和對刑法規(guī)范在社會治理中的心理訴求。根據(jù)美國學(xué)者丹尼爾•卡茲的態(tài)度功能主義理論，態(tài)度功能細(xì)化為四種屬性：工具性、防御性、價(jià)值表現(xiàn)性和認(rèn)知性。據(jù)此，可以明確四種態(tài)度功能與態(tài)度形成和發(fā)展的關(guān)系。質(zhì)言之，從功能主義解釋論來看，論者堅(jiān)持從社會角度詮釋規(guī)范，從社會當(dāng)中尋找規(guī)范發(fā)展的動力，這與態(tài)度功能主義的工具性、防御性等屬性要素密切相關(guān)。由此，論者倡導(dǎo)功能主義解釋論與社會治理和規(guī)范功能的訴求態(tài)度密切相關(guān)，是內(nèi)在心理需求在刑法解釋觀上的切實(shí)反映。功能主義刑法解釋積極迎合社會需求，主張改變傳統(tǒng)解釋理念與思維模式，堅(jiān)持在刑法解釋當(dāng)中引入社會要素，倡導(dǎo)規(guī)范解釋的工具性與價(jià)值性，主張推動解釋主體的能動性與創(chuàng)造性。至此，可以得出結(jié)論，功能主義刑法解釋是功能主義刑法觀在解釋論上的表征。功能主義法學(xué)觀是一種“外部”的視角，它使法學(xué)家們的視線從法律內(nèi)部轉(zhuǎn)移出來，將研究重心投入法律與外部世界的關(guān)系、法律在社會中所發(fā)揮的功能等一系列問題上。［7］于是，刑法解釋的工具性、目的性及防御性等價(jià)值要素被置于重要位置，其獨(dú)立性、民主性等內(nèi)涵被削弱，刑法解釋由原來的規(guī)范內(nèi)涵揭示轉(zhuǎn)向社會治理工具?？偟膩砜?，功能主義理論從兩個(gè)層面為功能主義刑法解釋觀提供了理論鋪墊：在社會學(xué)的角度，弱化規(guī)范詮釋的封閉性、邏輯性、實(shí)證性，將開放性、功利性、實(shí)用性價(jià)值納入規(guī)范解讀當(dāng)中；在心理學(xué)的角度，功能主義解釋觀的形成是基于功能主義認(rèn)知論，并基于功能主義態(tài)度衍生出規(guī)范詮釋的工具性、預(yù)防性、價(jià)值性及認(rèn)知性等內(nèi)容。由此，社會學(xué)從宏觀層面為功能主義刑法解釋觀的出現(xiàn)奠定了外部基礎(chǔ)，心理學(xué)則從微觀角度為功能主義刑法解釋觀的產(chǎn)生提供了內(nèi)部支撐，兩者互為補(bǔ)充，相互借重。根據(jù)勞文，功能主義刑法解釋觀呈現(xiàn)四個(gè)面向，分別為實(shí)質(zhì)性、目的性、回應(yīng)性與后果性，并對四個(gè)方面做了深度介紹和論證。［1］經(jīng)過分析，功能主義刑法解釋的四個(gè)面向應(yīng)該是實(shí)質(zhì)解釋內(nèi)容的具體化，換言之，功能主義刑法解釋是實(shí)質(zhì)解釋理論的進(jìn)一步發(fā)展。（1）實(shí)質(zhì)性是實(shí)質(zhì)解釋的特征。實(shí)質(zhì)解釋追求實(shí)質(zhì)正義，強(qiáng)調(diào)規(guī)范解釋的實(shí)用性，在邏輯思維上采取結(jié)果導(dǎo)向主義。所以，功能主義刑法解釋也強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)性，主張立足于個(gè)別正義理解與詮釋構(gòu)成要件，這與實(shí)質(zhì)解釋中的實(shí)質(zhì)在本質(zhì)屬性上并無質(zhì)的區(qū)別。（2）目的性是實(shí)質(zhì)解釋的方法。實(shí)質(zhì)解釋習(xí)慣突破形式束縛，基于目的性指引，將利益衡平、政策判斷、價(jià)值訴求及大眾認(rèn)同等法外要素融入規(guī)范解釋。這里的目的是指法治目的，也即，法治社會形態(tài)下的規(guī)范法益及立法精神，具體為刑法目的、法律目的及法治目的等幾個(gè)維度，規(guī)范解讀主體正是借助目的解釋，將法外因素帶入規(guī)范內(nèi)部，使解釋結(jié)果體現(xiàn)實(shí)質(zhì)化色彩。（3）回應(yīng)性是實(shí)質(zhì)解釋的屬性。實(shí)質(zhì)解釋將回應(yīng)社會訴求與刑法詮釋聯(lián)系起來，從而推動刑法規(guī)范的生長和完善，達(dá)到追求社會秩序穩(wěn)定之目的。不過，“追求秩序的努力是這樣一場戰(zhàn)斗：一場明確性反對含混性的斗爭，語義精確性反對矛盾性的斗爭，透明性反對晦暗性的斗爭，明晰性反對模糊性的斗爭?！刃虻乃摺@個(gè)比喻就是：不可界定性、不一致性、混淆、無法決定性和矛盾態(tài)度”［8］(P6-7)。（4）結(jié)果性是實(shí)質(zhì)解釋的訴求。從實(shí)質(zhì)解釋的思維邏輯看，其強(qiáng)調(diào)結(jié)果考量對構(gòu)成要件的制約。由此，基本可以得出如下判斷，形式解釋注重形式邏輯，實(shí)質(zhì)解釋青睞適用結(jié)果?？偟膩砜矗瑢?shí)質(zhì)性、目的性、回應(yīng)性及結(jié)果性是實(shí)質(zhì)解釋的要素，也是功能主義刑法解釋的四個(gè)面向。從規(guī)范術(shù)語屬性看，功能主義刑法解釋與刑法實(shí)質(zhì)解釋在特征上無本質(zhì)區(qū)別，但兩者在解釋導(dǎo)向上卻存在不同。實(shí)質(zhì)解釋是為了克服形式解釋帶來的僵化和滯后，但不否認(rèn)形式邏輯的重要性，并強(qiáng)調(diào)形式解釋在規(guī)范詮釋中的主導(dǎo)作用。不過，在功能主義解釋觀范疇，其已經(jīng)超出刑法實(shí)質(zhì)解釋的訴求，將形式邏輯視為價(jià)值判斷的補(bǔ)充，主張全面對接社會需求，充分體現(xiàn)規(guī)范解讀的功利性與實(shí)用性。誠如勞文所言：“功能主義的刑法解釋論不是要棄形式邏輯于不顧，而是強(qiáng)調(diào)形式邏輯應(yīng)受價(jià)值判斷的支配，服務(wù)于合理解釋結(jié)論的得出。”［1］

二、功能主義解釋觀與法治發(fā)展初級形態(tài)

功能主義刑法解釋觀是論者為應(yīng)對轉(zhuǎn)型社會下風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)、矛盾凸顯而提出來的社會治理策略，對于控制社會風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)社會安全具有重要作用。功能主義刑法解釋對于發(fā)揮司法主體的能動性具有重要意義，并有利于刑法規(guī)范漏洞的補(bǔ)充。然而，功能主義刑法解釋需認(rèn)真面對法治發(fā)展的初級形態(tài)問題。19世紀(jì)末期，規(guī)范詮釋內(nèi)涵的思維邏輯是三段論。古典形式法治強(qiáng)調(diào)文本是解釋基礎(chǔ)，主張從規(guī)范內(nèi)部闡釋文義內(nèi)涵，解讀主體是規(guī)范文義的傳聲筒，對法官解釋充滿懷疑與排斥。法律的精神需要探詢，再沒有比這更危險(xiǎn)的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧視。［9］(P68)古典法治形態(tài)與其社會發(fā)展階段相適應(yīng)，對維護(hù)公民權(quán)利、制約國家權(quán)力具有重要價(jià)值。經(jīng)過上百年的發(fā)展，形式法治成為司法主體堅(jiān)守的正義標(biāo)準(zhǔn)，是維護(hù)公民權(quán)利的堅(jiān)實(shí)保障，對限制公權(quán)力擴(kuò)張具有積極意義。但是，20世紀(jì)隨著工業(yè)革命和科技革命的發(fā)展，社會結(jié)構(gòu)開始發(fā)生變化，社會風(fēng)險(xiǎn)呈增長趨勢，公民自由在法律價(jià)值中的比重開始下降，社會安全開始成為規(guī)范適用中的重要考量要素?；诖?，法律穩(wěn)定性與社會流變性呈現(xiàn)緊張趨勢，形式法治逐漸成為社會多元化訴求及社會創(chuàng)新發(fā)展的阻力，嘗試通過賦予解釋主體能動性成為緩和形式法治與發(fā)展張力之間矛盾的重要策略。于是，利益法學(xué)、目的法學(xué)、法社會學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)及后現(xiàn)代法學(xué)等各種流派基于法治觀的改變而依次出現(xiàn)，在一定階段內(nèi)深刻影響著西方社會法治進(jìn)程，并在一定程度上緩解了形式法治的僵化與滯后，而能動主義理念、結(jié)果導(dǎo)向主義及實(shí)質(zhì)正義等價(jià)值趨向開始左右法律解釋走向，功能主義刑法觀也逐漸形成并得以發(fā)展?！肮δ苤髁x的刑法解釋論可謂能動司法概念的下位范疇，是能動司法在刑法領(lǐng)域的具體化的產(chǎn)物?！保?］質(zhì)言之，西方社會盛行的能動主義司法理念是為了消解形式法治長期形成的僵化，是為了弱化形式法治滋生的負(fù)向價(jià)值，也是新社會形態(tài)下法治創(chuàng)新的表現(xiàn)形式。但是，即使是英美法系下的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)也不反對形式邏輯，只是主張對形式法治適當(dāng)調(diào)和?！昂唵蔚卣f，霍姆斯的反邏輯其實(shí)是反對當(dāng)時(shí)的形式主義的傾向。他反對的只是認(rèn)為邏輯是法律發(fā)展的唯一動力的觀點(diǎn)，而不是反對邏輯的作用。”［10］(P69)中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，但我國的法治建設(shè)還處在初級階段，尚未形成普遍的形式法治觀，更有甚者，部分社會主體對法治建設(shè)還持有懷疑態(tài)度。在這種情況下，整個(gè)社會層面應(yīng)該繼續(xù)保障形式法治成果，持續(xù)鞏固公民權(quán)利，限制公權(quán)力發(fā)揮作用的領(lǐng)域，而不是脫離社會發(fā)展階段積極倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)法治觀。正如有學(xué)者指出的：“我國現(xiàn)在正處在法治建設(shè)的初級階段，還缺乏嚴(yán)格法治思維的陶冶，還沒有嚴(yán)格法制方法的文化根基。”［11］由此，司法克制、形式解釋、文本主義依然是規(guī)范解釋的指導(dǎo)理念與導(dǎo)向，而不是借重后現(xiàn)代主義法律理念，通過功能主義解釋觀消解形式法治成果，并放逐形式邏輯在刑法規(guī)范解釋中的價(jià)值?！拔覀兏静恢牢鞣椒▽W(xué)對邏輯的批判，實(shí)際上是對邏輯規(guī)則絕對化的反思。我國的法治建設(shè)需要經(jīng)過一個(gè)強(qiáng)化建立在邏輯基礎(chǔ)上的法律方法論時(shí)代。我們現(xiàn)在批判法律邏輯超越了一個(gè)時(shí)代———重視邏輯與方法的嚴(yán)格法治時(shí)代。”［11］也即，即使面臨社會矛盾多元化、社會認(rèn)識復(fù)雜化及社會風(fēng)險(xiǎn)多樣化等問題，也不宜匆忙倡導(dǎo)功能主義解釋論，這不但不利于系統(tǒng)法治目標(biāo)的追求，更不利于形式法治成果的鞏固。由此，解釋理論創(chuàng)新不能盲從于國外法律理論走向，應(yīng)具有符合我國社會背景的問題意識與解釋理念，不應(yīng)匆忙構(gòu)建超出社會發(fā)展階段承受能力的刑法解釋理論。實(shí)質(zhì)上，任何超出我國社會發(fā)展階段構(gòu)建的法律理論，縱然在短期內(nèi)符合意識形態(tài)需求，但從長期來看，都是具有消極意義的。在我國傳統(tǒng)社會中，形式合理性與形式邏輯從來都不是司法主體的終極目的。在司法過程中，自然法精神常常主導(dǎo)司法主體的思維進(jìn)路，于是，經(jīng)?？梢钥吹剿痉ㄖ黧w通過個(gè)案正義推動法治進(jìn)程的例子，常常是司法主體的公正而非規(guī)則的完善成為法治發(fā)展的決定性因素。但從歷史發(fā)展經(jīng)驗(yàn)看，將希望寄托于司法主體的倫理層面并不可靠，也不符合現(xiàn)代法治的精神和內(nèi)涵。“歷史經(jīng)驗(yàn)證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴(yán)重依賴于偶然性因素。”［12］從功能主義刑法解釋觀看，論者是基于強(qiáng)化司法主體能動性展開的，對規(guī)范文義的確定性與穩(wěn)定性關(guān)注不夠。一定程度上，該理論還是沿襲了傳統(tǒng)法治建設(shè)的理念，是西方功利主義法學(xué)觀在規(guī)范解釋學(xué)上的反映。此外，在我國的法治建設(shè)當(dāng)中，行政干預(yù)司法現(xiàn)象相對嚴(yán)重，追求社會效果、道德認(rèn)同的呼聲一直存在，這些都需要從強(qiáng)調(diào)規(guī)范適用的形式邏輯上進(jìn)行糾偏，而不是繼續(xù)強(qiáng)化司法能動性、規(guī)范實(shí)用性及社會回應(yīng)性等要素。正如有學(xué)者所指出的：“中國人沒有把法和倫理區(qū)分開來，兩者處于直接結(jié)合的狀態(tài)?！保?3］(P21)如果法與倫理不當(dāng)結(jié)合，決定規(guī)范適用結(jié)果的往往是價(jià)值判斷而非規(guī)范文義，但是，不得不說，價(jià)值判斷往往是虛幻且難以把握的。由此，當(dāng)下及未來一段時(shí)期內(nèi)的我國刑事司法實(shí)踐、刑法規(guī)范詮釋應(yīng)盡可能堅(jiān)持形式性與獨(dú)立性，防止道德衡量、政治訴求等法外因素不當(dāng)干擾規(guī)范詮釋，而不是持續(xù)強(qiáng)化功利性、實(shí)用性在規(guī)范解釋中的價(jià)值比重?？偟膩碚f，西方社會的變革趨勢可能并不遵循近代的法治理論，我們不能按照當(dāng)代(或稱后現(xiàn)代)的西方路徑進(jìn)行法治建構(gòu)。這就要求我們根據(jù)具體的國情、階段與語境分析刑法解釋問題。所以，不能依托西方的理論體系或者社會背景論述我國的刑法解釋理論，需要回到我國的具體語境下探討刑法解釋的具體進(jìn)路。

三、功能主義解釋觀與積極立法主義

隨著社會轉(zhuǎn)型的深入，社會矛盾呈多元化發(fā)展，社會風(fēng)險(xiǎn)在各個(gè)領(lǐng)域顯現(xiàn)，刑法理論關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)刑法、安全刑法的論斷層出不窮，與此相適應(yīng)，刑事立法層面開始倡導(dǎo)積極的刑法立法觀，希望通過刑法介入提前、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)達(dá)到治理社會風(fēng)險(xiǎn)之目的。近年來的刑法修改充分折射出積極主義立法姿態(tài)，以應(yīng)對社會矛盾多元與社會風(fēng)險(xiǎn)高發(fā)的態(tài)勢。分析以往的刑法修正案，積極主義立法觀主要是從以下幾個(gè)維度展開。（1）將具體危險(xiǎn)犯上升為抽象危險(xiǎn)犯。如，生產(chǎn)、銷售假藥罪是指，生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。《刑法修正案八》刪除該罪狀中的“足以危害人體健康”內(nèi)容，將該罪從具體危險(xiǎn)犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。（2）將悖德行為上升為犯罪行為。《刑法修正案九》增加替他人考試罪。從法律規(guī)定看，替考行為不符合行政違法構(gòu)成，《刑法修正案九》卻直接納入刑法規(guī)范，這顯然不符合刑法二次性的屬性。（3）將預(yù)備行為實(shí)行化。《刑法修正案九》增加準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪。準(zhǔn)備行為通常屬于犯罪預(yù)備范疇，但立法者直接將預(yù)備行為上升為實(shí)行行為，致使犯罪成立提前，導(dǎo)致犯罪既遂與犯罪預(yù)備競合。（4）將幫助行為正犯化?！缎谭ㄐ拚妇拧吩黾訋椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。根據(jù)共犯理論，幫助行為本來屬于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯范疇，立法者直接將幫助行為規(guī)定為實(shí)行行為，不但降低了犯罪成立門檻，還背離了共同犯罪理論。（5）將行政違法上升為刑事違法?！缎谭ㄐ拚赴恕吩黾淤J款欺詐罪、危險(xiǎn)駕駛罪。危險(xiǎn)駕駛原是行政違法行為，但在行政規(guī)制沒有窮盡之際，就匆忙將危險(xiǎn)駕駛行為納入刑事立法，有違刑法最后性嫌疑。對刑事立法表征出的積極主義姿態(tài)，周光權(quán)將其概括為積極立法主義觀。這樣的刑法立法觀明顯受社會政策影響，是功能主義、積極主義并與轉(zhuǎn)型中國的社會現(xiàn)實(shí)相照應(yīng)的。對這種刑法立法活躍的現(xiàn)象，論者進(jìn)一步指出，歐洲國家稱之為立法的“靈活化”，日本則稱其為立法的“活性化”；其實(shí)二者說的都是相同的意思———刑法立法必須符合時(shí)代精神。我國刑法立法在當(dāng)下從消極立法觀向積極立法觀的漸進(jìn)式轉(zhuǎn)向，恰好與此一致。［14］至此，論者將當(dāng)下刑事立法的積極姿態(tài)概括為積極立法主義觀，雖然國內(nèi)也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為當(dāng)下的刑事立法取向并不符合積極刑事立法觀①的內(nèi)涵，但不可否認(rèn)，刑事立法呈現(xiàn)出的積極性姿態(tài)是客觀存在的。積極的刑事立法觀期望通過嚴(yán)密刑事法網(wǎng)達(dá)到規(guī)制社會風(fēng)險(xiǎn)、維持秩序穩(wěn)定的目的，這與勞東燕倡導(dǎo)的風(fēng)險(xiǎn)刑法觀有密切關(guān)系，也是風(fēng)險(xiǎn)刑法觀在刑事立法中的切實(shí)反映。［15］不過，隨著積極刑事立法主義的展開，越來越多的社會領(lǐng)域被納入刑法規(guī)制范疇，公民權(quán)利空間將不斷受到擠壓，這在現(xiàn)代法治社會中應(yīng)當(dāng)引起理論界與實(shí)務(wù)界的密切關(guān)注，尤其是刑法解釋應(yīng)當(dāng)持什么立場顯得頗為重要?？偟膩碚f，在立法層面與解釋層面應(yīng)當(dāng)保持這樣一種平衡：當(dāng)立法主體比較積極的時(shí)候，解釋主體應(yīng)該采取謹(jǐn)慎、相對謙抑的態(tài)度解釋刑法條款；相反，當(dāng)立法主體較為消極的時(shí)候，解釋主體可根據(jù)需要采取積極的姿態(tài)解讀規(guī)范內(nèi)涵。唯此，公權(quán)力通過立法擴(kuò)張的勢頭才能得以適當(dāng)遏制，而不會一直保持進(jìn)攻的態(tài)勢，也可以抵消因不當(dāng)立法帶來的消極因素與負(fù)面影響。顯然，勞文沒有沿著這個(gè)思路考慮問題，并未將刑事立法與刑法解釋兩個(gè)問題分開考察，而是在未對積極主義刑事立法做科學(xué)、客觀評估的情況下，就徑直推出功能主義刑法解釋觀。功能主義刑法解觀強(qiáng)調(diào)在規(guī)范解釋貫徹功利性與實(shí)用性，積極回應(yīng)外在社會需求，堅(jiān)持司法能動主義。由此，功能主義解釋觀會產(chǎn)生下列問題：其主張實(shí)質(zhì)解釋，但實(shí)質(zhì)解釋論對罪刑法定與規(guī)范文義卻不夠尊重，總是期望通過突破規(guī)范文義完成規(guī)范補(bǔ)充，于是，總是能看到實(shí)質(zhì)解釋論長袖善舞的身影，總是可以利用出神入化的解釋技能將刑法規(guī)范詮釋得異常完美，但與此同時(shí)，因?qū)嵸|(zhì)解釋導(dǎo)致的規(guī)范越軌或文義遺失的現(xiàn)象也不時(shí)出現(xiàn)。根據(jù)功能主義刑法解釋觀，目的解釋是最重要的解釋方法，其把刑法目的解釋置于解釋方法最重要的位置。目的解釋與其他解釋因素（按傳統(tǒng)的說法是解釋方法）之間便不是并列關(guān)系，它相對于后者而言完全處于支配的地位。［1］不過，刑法目的難以捉摸且歧見紛呈。功能主義解釋論認(rèn)為，刑法目的是刑法規(guī)范的保護(hù)法益，也即，刑法規(guī)范承載的是立法精神或法律宗旨，但規(guī)范目的往往成為解讀主體貫徹其意圖的借口，經(jīng)常通過目的限縮或目的擴(kuò)張改變規(guī)范文義，于是，不受限制的能動性與創(chuàng)造性成為刑法解釋的常態(tài)。在這種思維模式下，目的解釋和類推解釋極易形成聯(lián)姻之勢，發(fā)展成一種以“保護(hù)法益一致性”為導(dǎo)向的極度膨脹的法律擴(kuò)張。［16］(P60)由此，形式解釋中的文義內(nèi)涵被嚴(yán)重消解，形式邏輯日漸衰落。不過，在法治初級階段，嚴(yán)格解釋應(yīng)當(dāng)是建設(shè)法治社會的主要路徑。尤其是在積極的立法主義態(tài)勢下，刑法解釋更應(yīng)該采取克制立場，才能緩和因積極立法導(dǎo)致的權(quán)利空間萎縮，才能緩解因積極立法帶來的社會緊張。顯然，功能主義刑法解釋并沒有顧及社會主體對積極刑事立法的感受，沒有關(guān)注積極主義刑事立法可能蘊(yùn)含的消極影響，其持續(xù)在解釋層面加大刑法對社會各領(lǐng)域的控制和滲透，這顯然不是現(xiàn)代法治社會應(yīng)該采納的解釋立場。

因?yàn)橹娜鸬浼揖哓溬u商“宜家”搬到了中央美院隔壁，幾乎每個(gè)周末我都會循窗外望見那趨之若鶩涌入“宜家”的車流與人流。許多人把消費(fèi)這里的商品看作時(shí)尚，而商家不斷推出的對于新產(chǎn)品的推廣以及對于老產(chǎn)品的打折銷售等等營銷手段更是不斷地制造著消費(fèi)者的欲望。事實(shí)上早在這個(gè)著名的品牌搬到望京之前，我這一代設(shè)計(jì)專業(yè)的學(xué)生就早已成為了“老宜家”的消費(fèi)者，但同時(shí)也有些沮喪地發(fā)現(xiàn)，從“宜家”購買的商品，大多屬于“中看不中用”之列——待你買回家組裝完成之后，就會發(fā)現(xiàn)“宜家”的桌椅幾乎都有一種“搖搖欲墜”的感覺。就其使用價(jià)值而言，不用說無法與“功能與形式近乎完美統(tǒng)一”的中國明式家具相提并論，甚至不如很多中國同期商品的質(zhì)量。然而即便如此，風(fēng)格、形式等等“設(shè)計(jì)”的力量卻仍在不停地刺激著一代又一代的消費(fèi)者消費(fèi)這并不符合功能主義設(shè)計(jì)理論的商品。

其實(shí)，中國的產(chǎn)品設(shè)計(jì)實(shí)際上也經(jīng)歷著與此類似的情況。1990年代以來，常聽到有人感慨“中國工業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量大不如前”。有些人抱怨現(xiàn)在的暖水壺形狀、色彩千奇百怪，但很可能不久之后就會發(fā)現(xiàn)開始漏水：“還不如八十年代的鐵皮暖壺呢！”的確，七、八十年代風(fēng)靡一時(shí)的綠色鐵質(zhì)暖水壺，雖然外形怎么說也不好看，但質(zhì)量的確可稱得上“管用五十年”（“日豐管”廣告語），對于當(dāng)時(shí)的大多數(shù)傳統(tǒng)家庭來說，除非意外情況一般不需要更換新產(chǎn)品。而現(xiàn)在這種某個(gè)產(chǎn)品使用一輩子的事例卻已經(jīng)很難再聽到。類似的情況還發(fā)生在自行車、家具、皮鞋、水暖、管材……等等幾乎一切耐用消費(fèi)品乃至建筑裝修等等領(lǐng)域中。這樣的例子挺多了，會使很多人認(rèn)為這是因?yàn)橹袊墓I(yè)技術(shù)退步了，“一代不如一代”。但事實(shí)并非如此，稍對中國工業(yè)在改革開放以來有目共睹的成就有所思考就不會得出這樣的結(jié)論。對此其實(shí)行內(nèi)的人早已“心照不宣”——其實(shí)這是“有計(jì)劃的廢止制”的“宜家模式”在中國市場的一種實(shí)踐形式。

很多產(chǎn)品在設(shè)計(jì)之初就已經(jīng)決定了其必然在多長一段時(shí)間之內(nèi)報(bào)廢，其報(bào)廢原因已經(jīng)逐漸從“時(shí)尚”轉(zhuǎn)向?qū)Υ蟊姼鱾€(gè)階層都同樣產(chǎn)生影響的質(zhì)量層面。這是因?yàn)檫^去設(shè)計(jì)師和文化理論家們所重視的“制造時(shí)尚”等等，已經(jīng)幾乎無法在一個(gè)“長尾營銷”的時(shí)代切實(shí)地影響到那些對“時(shí)尚”不甚重視的群體的消費(fèi)，而作為一個(gè)極大的市場，商家是不可能忽視它們的存在的。由此，作為對功能主義的一種修正與反駁，“有計(jì)劃的廢止制”作為一種設(shè)計(jì)方法論在西方設(shè)計(jì)史上逐漸明朗。畢竟，（請?jiān)试S我為本行業(yè)的利益說一句“公道”的話）設(shè)計(jì)研究和設(shè)計(jì)教育的任務(wù)，一方面固然不應(yīng)該忽視如何“為人民服務(wù)”等等傳統(tǒng)功能主義層面的內(nèi)容，但另一方面的確也不應(yīng)忽視與設(shè)計(jì)師生存息息相關(guān)的再生產(chǎn)問題。面臨新的市場環(huán)境和設(shè)計(jì)處境，對于“有計(jì)劃的廢止制”的合理利用，便內(nèi)在地成了設(shè)計(jì)師任務(wù)拓展的一種必然要求。

在此之前，傳統(tǒng)意義上的功能主義設(shè)計(jì)理論已開始受到越來越沉重的沖擊與挑戰(zhàn)。

盡管文化人類學(xué)中的功能主義理論作為一種學(xué)術(shù)范式早已經(jīng)衰微，但放眼整個(gè)20世紀(jì)中國，功能主義設(shè)計(jì)理論卻基本上一直是設(shè)計(jì)界的主流和理論界的共識。直到今天在設(shè)計(jì)院校的課堂上，幾乎任何一部《設(shè)計(jì)概論》教材都會專門設(shè)置章節(jié)來講授“功能”之于設(shè)計(jì)的重要性；對于功能的強(qiáng)調(diào)總是會引起人們的共鳴，反之則是“冒天下之大不韙”。再加上過去設(shè)計(jì)界總是受到建筑界“形式追隨功能”等等宏大口號的影響，天然地把“功能”的對立面設(shè)定為“形式”，并且賦予了“形式”一詞“華而不實(shí)”、“形式主義”等方面的聯(lián)想，因此“以人為本”的功能主義理論更是“得道多助”。但我們不得不承認(rèn)的是，功能主義設(shè)計(jì)理論其實(shí)從幾個(gè)方面早已開始不知不覺地暴露出自身的局限。

首先是來自于情感方面的質(zhì)疑。2003年，美國心理學(xué)家唐納德·諾曼的一部過時(shí)的暢銷書《日用品的設(shè)計(jì)（DesignofEverydayThings，請不要誤譯為“每一天的設(shè)計(jì)”）》被冠以《設(shè)計(jì)心理學(xué)》的中文書名被中信出版社引進(jìn)，更是曾經(jīng)激發(fā)了不少人對于功能主義設(shè)計(jì)理論的認(rèn)同。直到今天，這本書還被很多設(shè)計(jì)者和決策者奉為圭臬。2006年的另外一部有關(guān)網(wǎng)頁設(shè)計(jì)的暢銷書《Don’tMakeMeThink》就仍應(yīng)該看作是此一學(xué)術(shù)范式之內(nèi)的著作。盡管事實(shí)上《設(shè)計(jì)心理學(xué)》一書的作者，早已經(jīng)開始質(zhì)疑自己在上個(gè)世紀(jì)提出的這種忽視人類審美情感的極端功能主義的設(shè)計(jì)理論。在新書《情感化設(shè)計(jì)——為什么我們喜歡或討厭日用品（EmotionalDesign:WhyWeLoveorHateEverydayThings）》（中譯本由電子工業(yè)出版社2006年引進(jìn)）中，諾曼竟一反常態(tài)地承認(rèn)，自己寫作《設(shè)計(jì)心理學(xué)》的時(shí)候，片面地重視了功能主義設(shè)計(jì)理論而低估了“情感”在設(shè)計(jì)中可能產(chǎn)生的作用。

因?yàn)橹娜鸬浼揖哓溬u商“宜家”搬到了中央美院隔壁，幾乎每個(gè)周末我都會循窗外望見那趨之若鶩涌入“宜家”的車流與人流。許多人把消費(fèi)這里的商品看作時(shí)尚，而商家不斷推出的對于新產(chǎn)品的推廣以及對于老產(chǎn)品的打折銷售等等營銷手段更是不斷地制造著消費(fèi)者的欲望。事實(shí)上早在這個(gè)著名的品牌搬到望京之前，我這一代設(shè)計(jì)專業(yè)的學(xué)生就早已成為了“老宜家”的消費(fèi)者，但同時(shí)也有些沮喪地發(fā)現(xiàn)，從“宜家”購買的商品，大多屬于“中看不中用”之列——待你買回家組裝完成之后，就會發(fā)現(xiàn)“宜家”的桌椅幾乎都有一種“搖搖欲墜”的感覺。就其使用價(jià)值而言，不用說無法與“功能與形式近乎完美統(tǒng)一”的中國明式家具相提并論，甚至不如很多中國同期商品的質(zhì)量。然而即便如此，風(fēng)格、形式等等“設(shè)計(jì)”的力量卻仍在不停地刺激著一代又一代的消費(fèi)者消費(fèi)這并不符合功能主義設(shè)計(jì)理論的商品。

其實(shí)，中國的產(chǎn)品設(shè)計(jì)實(shí)際上也經(jīng)歷著與此類似的情況。1990年代以來，常聽到有人感慨“中國工業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量大不如前”。有些人抱怨現(xiàn)在的暖水壺形狀、色彩千奇百怪，但很可能不久之后就會發(fā)現(xiàn)開始漏水：“還不如八十年代的鐵皮暖壺呢！”的確，七、八十年代風(fēng)靡一時(shí)的綠色鐵質(zhì)暖水壺，雖然外形怎么說也不好看，但質(zhì)量的確可稱得上“管用五十年”（“日豐管”廣告語），對于當(dāng)時(shí)的大多數(shù)傳統(tǒng)家庭來說，除非意外情況一般不需要更換新產(chǎn)品。而現(xiàn)在這種某個(gè)產(chǎn)品使用一輩子的事例卻已經(jīng)很難再聽到。類似的情況還發(fā)生在自行車、家具、皮鞋、水暖、管材……等等幾乎一切耐用消費(fèi)品乃至建筑裝修等等領(lǐng)域中。這樣的例子挺多了，會使很多人認(rèn)為這是因?yàn)橹袊墓I(yè)技術(shù)退步了，“一代不如一代”。但事實(shí)并非如此，稍對中國工業(yè)在改革開放以來有目共睹的成就有所思考就不會得出這樣的結(jié)論。對此其實(shí)行內(nèi)的人早已“心照不宣”——其實(shí)這是“有計(jì)劃的廢止制”的“宜家模式”在中國市場的一種實(shí)踐形式。

很多產(chǎn)品在設(shè)計(jì)之初就已經(jīng)決定了其必然在多長一段時(shí)間之內(nèi)報(bào)廢，其報(bào)廢原因已經(jīng)逐漸從“時(shí)尚”轉(zhuǎn)向?qū)Υ蟊姼鱾€(gè)階層都同樣產(chǎn)生影響的質(zhì)量層面。這是因?yàn)檫^去設(shè)計(jì)師和文化理論家們所重視的“制造時(shí)尚”等等，已經(jīng)幾乎無法在一個(gè)“長尾營銷”的時(shí)代切實(shí)地影響到那些對“時(shí)尚”不甚重視的群體的消費(fèi)，而作為一個(gè)極大的市場，商家是不可能忽視它們的存在的。由此，作為對功能主義的一種修正與反駁，“有計(jì)劃的廢止制”作為一種設(shè)計(jì)方法論在西方設(shè)計(jì)史上逐漸明朗。畢竟，（請?jiān)试S我為本行業(yè)的利益說一句“公道”的話）設(shè)計(jì)研究和設(shè)計(jì)教育的任務(wù)，一方面固然不應(yīng)該忽視如何“為人民服務(wù)”等等傳統(tǒng)功能主義層面的內(nèi)容，但另一方面的確也不應(yīng)忽視與設(shè)計(jì)師生存息息相關(guān)的再生產(chǎn)問題。面臨新的市場環(huán)境和設(shè)計(jì)處境，對于“有計(jì)劃的廢止制”的合理利用，便內(nèi)在地成了設(shè)計(jì)師任務(wù)拓展的一種必然要求。

在此之前，傳統(tǒng)意義上的功能主義設(shè)計(jì)理論已開始受到越來越沉重的沖擊與挑戰(zhàn)。

盡管文化人類學(xué)中的功能主義理論作為一種學(xué)術(shù)范式早已經(jīng)衰微，但放眼整個(gè)20世紀(jì)中國，功能主義設(shè)計(jì)理論卻基本上一直是設(shè)計(jì)界的主流和理論界的共識。直到今天在設(shè)計(jì)院校的課堂上，幾乎任何一部《設(shè)計(jì)概論》教材都會專門設(shè)置章節(jié)來講授“功能”之于設(shè)計(jì)的重要性；對于功能的強(qiáng)調(diào)總是會引起人們的共鳴，反之則是“冒天下之大不韙”。再加上過去設(shè)計(jì)界總是受到建筑界“形式追隨功能”等等宏大口號的影響，天然地把“功能”的對立面設(shè)定為“形式”，并且賦予了“形式”一詞“華而不實(shí)”、“形式主義”等方面的聯(lián)想，因此“以人為本”的功能主義理論更是“得道多助”。但我們不得不承認(rèn)的是，功能主義設(shè)計(jì)理論其實(shí)從幾個(gè)方面早已開始不知不覺地暴露出自身的局限。

首先是來自于情感方面的質(zhì)疑。2003年，美國心理學(xué)家唐納德·諾曼的一部過時(shí)的暢銷書《日用品的設(shè)計(jì)（DesignofEverydayThings，請不要誤譯為“每一天的設(shè)計(jì)”）》被冠以《設(shè)計(jì)心理學(xué)》的中文書名被中信出版社引進(jìn)，更是曾經(jīng)激發(fā)了不少人對于功能主義設(shè)計(jì)理論的認(rèn)同。直到今天，這本書還被很多設(shè)計(jì)者和決策者奉為圭臬。2006年的另外一部有關(guān)網(wǎng)頁設(shè)計(jì)的暢銷書《Don’tMakeMeThink》就仍應(yīng)該看作是此一學(xué)術(shù)范式之內(nèi)的著作。盡管事實(shí)上《設(shè)計(jì)心理學(xué)》一書的作者，早已經(jīng)開始質(zhì)疑自己在上個(gè)世紀(jì)提出的這種忽視人類審美情感的極端功能主義的設(shè)計(jì)理論。在新書《情感化設(shè)計(jì)——為什么我們喜歡或討厭日用品（EmotionalDesign:WhyWeLoveorHateEverydayThings）》（中譯本由電子工業(yè)出版社2006年引進(jìn)）中，諾曼竟一反常態(tài)地承認(rèn)，自己寫作《設(shè)計(jì)心理學(xué)》的時(shí)候，片面地重視了功能主義設(shè)計(jì)理論而低估了“情感”在設(shè)計(jì)中可能產(chǎn)生的作用。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學(xué)

行政裁量規(guī)制問題的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，在于其亦是一個(gè)多向度的問題，不同的視角和維度，會導(dǎo)出相異的模式和方案，形成了行政裁量規(guī)制模式的分野。（一）外部他制與內(nèi)部自制。以規(guī)制的主體來自行政系統(tǒng)外部還是內(nèi)部為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為外部他制和內(nèi)部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統(tǒng)之外的外部主體對行政裁量所施加的規(guī)制，相應(yīng)地，立法規(guī)制、司法規(guī)制和社會規(guī)制等模式均可納入其中。外部他制是傳統(tǒng)行政法上裁量規(guī)制的主流模式，它根源于權(quán)力分立制衡的思想和對行政權(quán)深深不信任的傳統(tǒng)。具體來說，一是立法規(guī)制。立法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的同時(shí)，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規(guī)則來規(guī)制該項(xiàng)裁量權(quán)的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機(jī)關(guān)的指令”。[2](p37)反之，不負(fù)責(zé)任地授予毫無限制的寬泛的裁量權(quán)，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權(quán)明確性之要求”相抵觸。二是司法規(guī)制。司法機(jī)關(guān)對行政裁量的規(guī)制，主要是通過對裁量行為的司法審查機(jī)制而實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)的是一種事后的控制。司法規(guī)制是不可或缺的“最后一道防線”，因?yàn)椤拔覀兒茈y想象，一個(gè)現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。[3](p383)三是社會規(guī)制。正如學(xué)者所概括的，對行政裁量的社會規(guī)制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權(quán)利抗衡權(quán)力；另一支是以輿論監(jiān)督權(quán)力”。[4](p16)行政相對人運(yùn)用程序性權(quán)利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權(quán)”對行政裁量的監(jiān)督，都成為越來越受到重視的規(guī)制路徑。與外部他制相對應(yīng)的是內(nèi)部自制模式，亦即以行政機(jī)關(guān)為規(guī)制主體、在行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政裁量進(jìn)行的規(guī)制。一般認(rèn)為，就我國目前的行政法制結(jié)構(gòu)而言，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)對下級機(jī)關(guān)和人員的裁量行為進(jìn)行的層級規(guī)制，在實(shí)踐中具體又表現(xiàn)為設(shè)定裁量準(zhǔn)則、審核報(bào)備、績效考核、案例指導(dǎo)、執(zhí)法責(zé)任追究等制度；二是由專門的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和工作人員的裁量行為進(jìn)行的監(jiān)察規(guī)制；三是由行政法制機(jī)構(gòu)在行政復(fù)議中對作為被申請人的行政機(jī)關(guān)的裁量行為進(jìn)行的復(fù)議規(guī)制。由行政機(jī)關(guān)來對自身的裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)的是行政自我規(guī)制即“自制”的進(jìn)路。行政自制，是行政系統(tǒng)或者行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括了自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等一系列內(nèi)設(shè)機(jī)制。[5](p35)無論行政機(jī)關(guān)是出于何種動機(jī)而自我規(guī)制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發(fā)地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規(guī)制的事實(shí)正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)必要性已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)，而問題的關(guān)鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內(nèi)，最大程度地發(fā)揮其之于裁量規(guī)制的良性效益。（二）硬法規(guī)制與軟法規(guī)制。以規(guī)制的手段是硬法還是軟法為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為硬法規(guī)制和軟法規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)行政法對行政裁量的規(guī)制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實(shí)定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區(qū)，及在特定時(shí)間內(nèi)，以國家之權(quán)威確保其拘束力及執(zhí)行力之法規(guī)范”。[6](p58)在行政法領(lǐng)域，硬法表現(xiàn)為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機(jī)關(guān)所制定的成文法、司法機(jī)關(guān)所形成的判例法和行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的行政立法。在硬法規(guī)制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設(shè)定規(guī)則和界限，執(zhí)法者根據(jù)硬法的設(shè)定而行使裁量權(quán)，司法者亦以硬法為準(zhǔn)據(jù)對行政裁量行為施加審查，整個(gè)行政裁量的運(yùn)作和規(guī)制都處于硬法所構(gòu)建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區(qū)分，主要在于是否直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障而得以實(shí)施。隨著軟法理論的興起，開始有學(xué)者將軟法與行政裁量結(jié)合起來，關(guān)注軟法對于裁量規(guī)制的獨(dú)特功能。在軟法規(guī)制的倡導(dǎo)者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內(nèi)卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規(guī)制留下了作用空間。[8](p33)亦有學(xué)者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運(yùn)作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個(gè)非常寬泛的概念，從現(xiàn)有的研究來看，行政機(jī)關(guān)制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)“，政策指導(dǎo)、技術(shù)手冊、規(guī)則、守則、操作備忘錄、培訓(xùn)材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實(shí)現(xiàn)對行政裁量的軟法規(guī)制功能。（三）實(shí)體規(guī)制與程序規(guī)制。以規(guī)制的對象是裁量的實(shí)體性內(nèi)容還是程序性事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為實(shí)體規(guī)制和程序規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實(shí)體規(guī)制。這意味著，只要行政機(jī)關(guān)最終的裁量決定在實(shí)體內(nèi)容上沒有構(gòu)成裁量違法，那么行政機(jī)關(guān)的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統(tǒng)的行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)了這種實(shí)體規(guī)制的進(jìn)路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構(gòu)成要件———法律效果”的二分為基礎(chǔ)來構(gòu)建裁量理論的，只要行政機(jī)關(guān)最終所選擇的法律效果是在法律規(guī)定的裁量界限之內(nèi)并且符合法律授權(quán)的目的，就不構(gòu)成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關(guān)行政裁量司法審查的“韋德內(nèi)斯伯里標(biāo)準(zhǔn)”（Wednes－buryTest），體現(xiàn)的即是法官對于行政裁量的內(nèi)容施以實(shí)體性審查而加以干預(yù)的限度。與實(shí)體規(guī)制強(qiáng)調(diào)對裁量結(jié)果的控制不同，程序規(guī)制模式則是一種過程中的控制技術(shù)，是從程序上對行政裁量權(quán)的行使活動進(jìn)行規(guī)制?！?0世紀(jì)中后期的行政控權(quán)實(shí)踐證明，行政程序是現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制中最積極、最有效的一種控權(quán)制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制最重要的環(huán)節(jié)；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學(xué)中的流行學(xué)說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應(yīng)有之義，遵守法定程序規(guī)則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規(guī)制體現(xiàn)了一種建構(gòu)性的競爭控制模式。（四）規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制。以規(guī)制的理念是規(guī)范主義還是能動主義為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制兩種模式。十九世紀(jì)中期以來，源自英國著名公法學(xué)者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)為，主張“無法律即無行政”，行政機(jī)關(guān)不享有寬泛的自由裁量權(quán)，對行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)持明顯的敵視態(tài)•度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規(guī)制的領(lǐng)域，就表現(xiàn)為一種規(guī)范主義的規(guī)制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規(guī)制的“紅燈模式”。[12](p92)在規(guī)范主義的規(guī)制理念下，行政裁量權(quán)被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規(guī)范來嚴(yán)格地控制甚至是壓制行政裁量權(quán)的運(yùn)作。因此，規(guī)范主義的規(guī)制理念與外部他制、硬法規(guī)制和實(shí)體規(guī)制模式有著千絲萬縷的聯(lián)系，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)裁量規(guī)制模式的基本生態(tài)。規(guī)范主義的規(guī)制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴(yán)格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實(shí)質(zhì)法治；過分強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格的規(guī)則和機(jī)械的外在權(quán)力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內(nèi)在的自我調(diào)節(jié)功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統(tǒng)的規(guī)范主義規(guī)制模式顯然無法有效地回應(yīng)現(xiàn)代社會中“行政國家”的現(xiàn)實(shí)需求，也不符合從形式主義法治觀走向?qū)嵸|(zhì)主義法治觀的發(fā)展趨勢。在實(shí)質(zhì)法治觀之下，不僅要求行政裁量權(quán)受到法律在形式上的約束，更要求法律的規(guī)制是促進(jìn)而不是扼殺裁量對于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的價(jià)值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務(wù)的功能，唯有如此，規(guī)制本身才具備實(shí)質(zhì)法治所要求的“正當(dāng)性”。在此背景下，一種新的能動主義的規(guī)制模式應(yīng)運(yùn)而生，我們可以稱之為行政裁量規(guī)制的“綠燈模式”。其根本出發(fā)點(diǎn)在于鼓勵(lì)行政裁量充分發(fā)揮出其固有的能動性和實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的內(nèi)在品質(zhì)，在對行政裁量施以規(guī)制的同時(shí)亦非常強(qiáng)調(diào)對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護(hù)。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規(guī)制理念主張立法規(guī)制和司法規(guī)制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構(gòu)和自我治理，同時(shí)也不排斥軟法規(guī)制、程序規(guī)制等新興規(guī)制手段的引入。

行政裁量規(guī)制是一個(gè)典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應(yīng)裁量規(guī)制的復(fù)雜性，而應(yīng)該在一個(gè)完整的裁量規(guī)制系統(tǒng)的視野下，來分析和整合各種規(guī)制要素的功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的建構(gòu)，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構(gòu)范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統(tǒng)•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應(yīng)用于社會科學(xué)諸門類，但是功能主義首先是一種社會學(xué)理論，用以解釋和分析社會的運(yùn)作機(jī)制。功能主義的理論發(fā)展歷程，最早是十九世紀(jì)后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應(yīng)用于人類學(xué)，形成了二十世紀(jì)初期的人類學(xué)功能學(xué)派；從二戰(zhàn)之后直至20世紀(jì)60年代，帕森斯和默頓將功能主義發(fā)展到“結(jié)構(gòu)功能主義”的巔峰；20世紀(jì)80年代以來，則出現(xiàn)了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點(diǎn)：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機(jī)體功能類比，還是人類學(xué)功能學(xué)派對文化現(xiàn)象的功能分析，以及結(jié)構(gòu)功能主義對功能分析框架的構(gòu)建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅(jiān)持和強(qiáng)調(diào)的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內(nèi)涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認(rèn)知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結(jié)構(gòu)（質(zhì)料和形式）兩方面構(gòu)成的，功能主義指出了有關(guān)事物規(guī)定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進(jìn)步，事物被看成是由要素、結(jié)構(gòu)、功能三方面構(gòu)成的，這是思維方法論的一大飛躍。”[14](p60)二是“系統(tǒng)觀”。功能主義并不主張孤立地進(jìn)行功能分析，而是首先將各要素置于“系統(tǒng)”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強(qiáng)調(diào)整體，社會是一個(gè)由個(gè)人、家庭、社團(tuán)和機(jī)構(gòu)等眾多要素組成的有機(jī)整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯(lián)系，在系統(tǒng)內(nèi)發(fā)揮一定功能時(shí)才有意義?！盵15](p238)亦即“，在正式的術(shù)語中，功能主義把社會看作是一個(gè)由那些為了保持一種穩(wěn)定狀態(tài)而起到滿足整體需要作用的部分所構(gòu)成的復(fù)雜體系?！盵16](p171)另一方面特別強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)，組成系統(tǒng)的諸要素之間具有一種相對穩(wěn)定的相互聯(lián)系和相互作用方式即“結(jié)構(gòu)”，功能定位于結(jié)構(gòu)之中，結(jié)構(gòu)本身亦蘊(yùn)含著功能的實(shí)現(xiàn)。對功能與結(jié)構(gòu)這種統(tǒng)一性的重視，從“功能結(jié)構(gòu)主義”學(xué)派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機(jī)械地進(jìn)行功能分析，而是強(qiáng)調(diào)各組成要素功能之間的聯(lián)系與互動，以及由此產(chǎn)生的系統(tǒng)功能的整合與調(diào)適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現(xiàn)象是怎樣互相協(xié)助，以使社會自身達(dá)到和諧并與外界保持和諧的?！盵17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結(jié)為，社會被視為“一個(gè)功能統(tǒng)一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協(xié)同合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行著有秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此“，整合”是功能主義的核心標(biāo)簽，是功能分析的最終落實(shí)和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關(guān)聯(lián)，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價(jià)值，約言之，不能不講求時(shí)間空間的全般調(diào)適，通體位育?！盵19](p319)聯(lián)動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運(yùn)用功能主義分析范式至關(guān)重要。（二）功能主義的建構(gòu)范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運(yùn)行機(jī)制的宏觀理論，但功能主義同時(shí)亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學(xué)者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學(xué)所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者?！盵20](p757)功能主義之于方法論的價(jià)值和意義，對于社會學(xué)之外的其他社會科學(xué)門類的研究者來說可能更為重要?！胺妒?，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎(chǔ)模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時(shí)也象征我們?nèi)绾稳ダ斫膺@些事物?！盵21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學(xué)的理論轉(zhuǎn)換為社會科學(xué)的范式，為理解和建構(gòu)行政裁量規(guī)制系統(tǒng)預(yù)設(shè)一種整體的分析框架和模型，最終達(dá)成一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)方案。具體來說，功能主義建構(gòu)范式包括了如下四個(gè)步驟：第一步，明確系統(tǒng)之目的。目的，亦可稱之為目標(biāo)，是一個(gè)系統(tǒng)的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統(tǒng)的組成和運(yùn)轉(zhuǎn)，統(tǒng)攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統(tǒng)之目的，是系統(tǒng)建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)也是歸宿。正如迪爾凱姆所強(qiáng)調(diào)的“，關(guān)于社會事實(shí)的動因和功能這兩類問題，不僅應(yīng)該分別研究，而且一般來說應(yīng)該先研究前者，然后再研究后者?！盵17](p112)第二步，界定系統(tǒng)之要素。系統(tǒng)是同類事物按一定關(guān)系組成的整體，要素即系統(tǒng)的組成部分和單元。在確定系統(tǒng)目的之后，即要篩選和界定組成系統(tǒng)的要素。在此階段不宜作功能分析和價(jià)值取舍，而應(yīng)全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關(guān)注要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，初步構(gòu)建起系統(tǒng)的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統(tǒng)的要素確定之后，就需對各要素進(jìn)行功能分析。要全面地分析和把握各構(gòu)成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負(fù)功能”。同時(shí)，注意這些不同功能狀態(tài)與性質(zhì)在一定條件下的變動和轉(zhuǎn)化，功能不是抽象的、靜態(tài)的，而是具體的、動態(tài)的。第四步，整合要素之功能。在系統(tǒng)目標(biāo)之下、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)之中和功能分析的基礎(chǔ)之上，整合系統(tǒng)各要素之功能，是決定系統(tǒng)構(gòu)建成效最為關(guān)鍵的一步。這就需要根據(jù)要素與要素、要素與系統(tǒng)之間的互動函數(shù)關(guān)系，建立相應(yīng)的調(diào)適和整合機(jī)制，使得各要素在系統(tǒng)之下能夠發(fā)揮最大的功能優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)“1+1>2”的效果，最終達(dá)成一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)。

基于上述功能主義的建構(gòu)范式，本文所主張的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，可以分為以下四個(gè)步驟來加以構(gòu)建。（一）明確行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之目的。“裁量正義”，構(gòu)成了行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個(gè)案正義（individualizedjustice）的實(shí)現(xiàn)。行政裁量權(quán)的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機(jī)關(guān)能夠因事制宜、能動執(zhí)法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個(gè)案的不正義，亦即追求具體個(gè)案的正義”。[22](p50)另一方面，個(gè)案正義并不是肆意突破規(guī)則或?yàn)E用規(guī)則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個(gè)案正義就不是正義。因此，行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用裁量權(quán)追求個(gè)案正義的同時(shí)，在實(shí)體內(nèi)容上應(yīng)遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區(qū)別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項(xiàng)上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當(dāng)程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。所以，在這個(gè)意義上可以得出結(jié)論：裁量正義＝個(gè)案正義＋公正對待。據(jù)此，一個(gè)設(shè)定科學(xué)、運(yùn)行合理的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)定位在個(gè)案正義與公正對待之間的平衡與調(diào)和，以最大限度地促成裁量正義的完整實(shí)現(xiàn)。這就意味著行政裁量規(guī)制的構(gòu)建既要堅(jiān)守公正對待的底線，確保行政裁量運(yùn)行在法治的陽光下，又要促成個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，為必要的裁量預(yù)留必要的空間，在技術(shù)上有張有弛、松緊有度，把握好規(guī)范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應(yīng)地，行政裁量之規(guī)制在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“過”與“不及”這兩個(gè)極端：或是過于機(jī)械和僵化，完全剝奪了個(gè)案裁量的空間，使得執(zhí)法者蛻化為類似于自動售貨機(jī)的執(zhí)法機(jī)器；或是缺乏明確具體的規(guī)制內(nèi)容和切實(shí)有效的適用機(jī)制，而使得對裁量的監(jiān)控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運(yùn)行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠(yuǎn)閃亮”。（二）界定行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之要素?；谏鲜鲆?guī)制行政裁量、達(dá)致裁量正義的系統(tǒng)目標(biāo)，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)的規(guī)制主體和規(guī)制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建之中。從規(guī)制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規(guī)制可以也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出積極的作用，因而都是裁量規(guī)制系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成要素。結(jié)合我國目前的現(xiàn)實(shí)狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機(jī)關(guān)，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運(yùn)行范圍，明確行政裁量的行使標(biāo)準(zhǔn)，從而在事前加強(qiáng)對行政裁量的立法規(guī)制；各級人民法院作為司法機(jī)關(guān)，可以結(jié)合“能動司法”的理念，在行政訴訟個(gè)案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機(jī)關(guān)后續(xù)的裁量運(yùn)作；此外，隨著我國社會中公民的權(quán)利意識和媒體的獨(dú)立理性的覺醒和增強(qiáng)，對行政裁量的社會規(guī)制有著很大的可為空間，要以權(quán)利抗衡權(quán)力和以輿論監(jiān)督權(quán)力。另一方面，行政自制在行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中占有著重要的一席之地，在堅(jiān)持對行政裁量的外部他制的同時(shí)，亦要重視行政主體在行政內(nèi)部對裁量施以的自我規(guī)制。從規(guī)制手段的角度來看，一個(gè)具備多元化和多樣化的規(guī)制要素的系統(tǒng)，無疑更有利于規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，無論行政裁量規(guī)制的理念和實(shí)踐如何變遷“，規(guī)則之治”永遠(yuǎn)是從行政法的視角、運(yùn)用法治原則來規(guī)制行政裁量的核心進(jìn)路，只不過這種“規(guī)則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規(guī)則，還是廣義的法律原則；不論是立法機(jī)關(guān)所制定的法律和地方性法規(guī)，還是司法機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的司法解釋和行政訴訟指導(dǎo)案例；不論是行政機(jī)關(guān)通過行政立法而制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章，還是通過行政制規(guī)而制定的行政規(guī)則；不論是強(qiáng)制性的硬法規(guī)范，還是非強(qiáng)制性的軟法規(guī)范；不論是旨在規(guī)制裁量結(jié)果的實(shí)體性規(guī)范，還是旨在規(guī)制裁量過程的程序性規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)被納入到行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)之中。（三）分析行政裁量規(guī)制要素之功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建，并不是簡單地把各個(gè)規(guī)制要素羅列和組合在一起，相反，各個(gè)規(guī)制要素之間應(yīng)得到有效的整合，在系統(tǒng)之下各盡其能、相互協(xié)作。對規(guī)制要素的功能分析，則是系統(tǒng)整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規(guī)范與行政規(guī)則這對規(guī)制要素為示例，進(jìn)行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規(guī)范是指立法機(jī)關(guān)所制定的具有法律效力的行政法規(guī)范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政規(guī)則是指行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件，實(shí)務(wù)中廣泛推行的裁量基準(zhǔn)就是典型代表?！胺蓪π姓袨槎?，所展現(xiàn)的是一種‘他制’的權(quán)力區(qū)分與制衡功能，而上級行政機(jī)關(guān)的命令對下級行政機(jī)關(guān)發(fā)揮的則是‘自制’形態(tài)的規(guī)制功能?！盵24](p183)在行政裁量規(guī)制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優(yōu)勢和劣勢。當(dāng)然，所謂的優(yōu)勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優(yōu)劣的相互對應(yīng)和相互彌補(bǔ)，以及由此決定的兩者進(jìn)行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規(guī)制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進(jìn)而最終達(dá)成一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)。行政裁量規(guī)制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補(bǔ)其短”。一方面，各個(gè)規(guī)制要素應(yīng)在系統(tǒng)之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發(fā)揮出自己的功能優(yōu)勢。另一方面，不同的規(guī)制要素要相互銜接和相互協(xié)調(diào)，取彼之長補(bǔ)此之短，使得單一的規(guī)制要素的功能劣勢最小化而系統(tǒng)的整體功能最大化。在此以裁量基準(zhǔn)為例，進(jìn)一步討論裁量基準(zhǔn)與其他規(guī)制要素之間的銜接、協(xié)調(diào)和整合。裁量基準(zhǔn)是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，按照裁量涉及的各種不同的事實(shí)情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化而設(shè)的相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，[25](p57)在本質(zhì)上是一種行政機(jī)關(guān)通過設(shè)定行政規(guī)則來自我規(guī)制裁量權(quán)的進(jìn)路。裁量基準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中取得了極大的成效，但是同時(shí)也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準(zhǔn)偏重于行政系統(tǒng)內(nèi)部化的生成和運(yùn)行模式而過于“內(nèi)向”，欠缺來自立法和司法等其他規(guī)制要素的監(jiān)督制衡抑或是支持協(xié)助。[26](p51)要想發(fā)揮出更為積極的規(guī)制功效，裁量基準(zhǔn)就必須正確地功能定位于行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之中，同時(shí)重視與立法規(guī)制和司法規(guī)制等其他規(guī)制要素之間的銜接和協(xié)調(diào)。一方面，裁量基準(zhǔn)與立法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。首先，在內(nèi)容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權(quán)，并設(shè)定裁量行使的總體范圍和基本準(zhǔn)則，而裁量基準(zhǔn)在此之下結(jié)合地方和部門的具體情況作進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)制。裁量基準(zhǔn)應(yīng)凸顯其在專業(yè)技術(shù)上的功能優(yōu)勢，因地制宜和因事制宜，而不應(yīng)僭越法律的職能，自行設(shè)定裁量權(quán)或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準(zhǔn)應(yīng)充分發(fā)揮自己在效率、時(shí)效和成本方面的優(yōu)勢，因時(shí)制宜，靈活地應(yīng)對情勢的變更和現(xiàn)實(shí)的需要，同時(shí)在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內(nèi)，通過透明、參與和公開等程序價(jià)值的注入，提高規(guī)則制定的質(zhì)量和可接受性。最后，在主體權(quán)限上，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)自行制定裁量基準(zhǔn)，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權(quán)益的重大裁量規(guī)制事項(xiàng)，可以通過法律授權(quán)的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準(zhǔn)，以彌補(bǔ)其在民意基礎(chǔ)和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準(zhǔn)與司法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。這集中體現(xiàn)為對裁量自制規(guī)范的司法審查問題。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都要以積極和開放的態(tài)度，共同去推動司法規(guī)制與行政自制之間的銜接。對于行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)執(zhí)法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準(zhǔn)作為決定的依據(jù)和理由，實(shí)實(shí)在在地適用裁量基準(zhǔn)，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎(chǔ)；對于司法機(jī)關(guān)而法律規(guī)范行政規(guī)則制定之主體由行政機(jī)關(guān)制定。行政機(jī)關(guān)由專職的公務(wù)人員組成，一般具有專業(yè)上的技能與特長，相對具有專業(yè)技術(shù)上的優(yōu)勢。行政對于裁量而言，體現(xiàn)的是一種“自制”，規(guī)制者與被規(guī)制者重合。制定之程序根據(jù)相對非正式的行政程序制定。其優(yōu)點(diǎn)在于簡便、快捷、靈活，成本低廉，便于隨時(shí)調(diào)整，缺點(diǎn)在于審慎性不足，規(guī)則質(zhì)量參差不齊。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主體的有效參與而淪為黑箱操作。下達(dá)即能生效，對外公開狀況不理想。制定之內(nèi)容基于上述民意基礎(chǔ)，立法機(jī)關(guān)有權(quán)通過法律授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)?；诜蓛?yōu)先和法律保留的原則，行政機(jī)關(guān)不得通過行政規(guī)則自我授予裁量權(quán)。立法特別是全國性的立法側(cè)重于法制的統(tǒng)一性等全局性的考量。行政規(guī)則側(cè)重于地方或部門的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律規(guī)范的任務(wù)在于限定行政裁量的運(yùn)行范圍，明確裁量行使基本的原則和準(zhǔn)則。行政規(guī)則的任務(wù)在于在法律所設(shè)定的裁量范圍內(nèi)，結(jié)合具體情況對裁量行使進(jìn)一步作細(xì)化的規(guī)制。根據(jù)極為正式的立法程序制定。其優(yōu)點(diǎn)在于審慎和嚴(yán)謹(jǐn)，能夠保證規(guī)則的質(zhì)量，缺點(diǎn)在于繁瑣、成本高昂，以及不易修改，應(yīng)變能力略顯遲緩。制定程序的透明度較高，公眾以及各方利益主體的參與較為充分。公布始能生效，對外公開度較高。由立法機(jī)關(guān)制定。立法機(jī)關(guān)由民選的民意代表組成，理論上代表著全體選民的意志，相對具有民意基礎(chǔ)上的優(yōu)勢。立法對于裁量而言，體現(xiàn)的是一種“他制”，規(guī)制者與被規(guī)制者分離。言，則應(yīng)當(dāng)秉持一種積極審查和有限尊重的態(tài)度，將裁量基準(zhǔn)的審查作為裁量決定審查的前置環(huán)節(jié)，亦即“在審查裁量處分時(shí)，若發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)系按行政裁量規(guī)則而作出決定時(shí)，應(yīng)對于該行政裁量規(guī)則作間接司法審查，若不合法或違憲時(shí)即不予以適用；再就具體個(gè)案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結(jié)語行政裁量規(guī)制系統(tǒng)本身是開放的和發(fā)展的，因此，本文無意于對規(guī)制系統(tǒng)作事無巨細(xì)、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構(gòu)范式來解讀行政裁量規(guī)制的復(fù)雜問題。只有在一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中，注重裁量規(guī)制要素之間的有效銜接和協(xié)同運(yùn)作，各種類型的裁量規(guī)制模式才能得到正確的定位和有效的運(yùn)用，發(fā)揮出對于行政裁量規(guī)制不可替代的功能優(yōu)勢。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學(xué)

行政裁量規(guī)制問題的現(xiàn)實(shí)復(fù)雜性，在于其亦是一個(gè)多向度的問題，不同的視角和維度，會導(dǎo)出相異的模式和方案，形成了行政裁量規(guī)制模式的分野。（一）外部他制與內(nèi)部自制。以規(guī)制的主體來自行政系統(tǒng)外部還是內(nèi)部為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為外部他制和內(nèi)部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統(tǒng)之外的外部主體對行政裁量所施加的規(guī)制，相應(yīng)地，立法規(guī)制、司法規(guī)制和社會規(guī)制等模式均可納入其中。外部他制是傳統(tǒng)行政法上裁量規(guī)制的主流模式，它根源于權(quán)力分立制衡的思想和對行政權(quán)深深不信任的傳統(tǒng)。具體來說，一是立法規(guī)制。立法機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的同時(shí)，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規(guī)則來規(guī)制該項(xiàng)裁量權(quán)的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機(jī)關(guān)的指令”。[2](p37)反之，不負(fù)責(zé)任地授予毫無限制的寬泛的裁量權(quán)，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權(quán)明確性之要求”相抵觸。二是司法規(guī)制。司法機(jī)關(guān)對行政裁量的規(guī)制，主要是通過對裁量行為的司法審查機(jī)制而實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)的是一種事后的控制。司法規(guī)制是不可或缺的“最后一道防線”，因?yàn)椤拔覀兒茈y想象，一個(gè)現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。[3](p383)三是社會規(guī)制。正如學(xué)者所概括的，對行政裁量的社會規(guī)制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權(quán)利抗衡權(quán)力；另一支是以輿論監(jiān)督權(quán)力”。[4](p16)行政相對人運(yùn)用程序性權(quán)利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權(quán)”對行政裁量的監(jiān)督，都成為越來越受到重視的規(guī)制路徑。與外部他制相對應(yīng)的是內(nèi)部自制模式，亦即以行政機(jī)關(guān)為規(guī)制主體、在行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政裁量進(jìn)行的規(guī)制。一般認(rèn)為，就我國目前的行政法制結(jié)構(gòu)而言，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)對下級機(jī)關(guān)和人員的裁量行為進(jìn)行的層級規(guī)制，在實(shí)踐中具體又表現(xiàn)為設(shè)定裁量準(zhǔn)則、審核報(bào)備、績效考核、案例指導(dǎo)、執(zhí)法責(zé)任追究等制度；二是由專門的行政監(jiān)察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和工作人員的裁量行為進(jìn)行的監(jiān)察規(guī)制；三是由行政法制機(jī)構(gòu)在行政復(fù)議中對作為被申請人的行政機(jī)關(guān)的裁量行為進(jìn)行的復(fù)議規(guī)制。由行政機(jī)關(guān)來對自身的裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，體現(xiàn)的是行政自我規(guī)制即“自制”的進(jìn)路。行政自制，是行政系統(tǒng)或者行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括了自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等一系列內(nèi)設(shè)機(jī)制。[5](p35)無論行政機(jī)關(guān)是出于何種動機(jī)而自我規(guī)制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發(fā)地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規(guī)制的事實(shí)正當(dāng)性和現(xiàn)實(shí)必要性已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)，而問題的關(guān)鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內(nèi)，最大程度地發(fā)揮其之于裁量規(guī)制的良性效益。（二）硬法規(guī)制與軟法規(guī)制。以規(guī)制的手段是硬法還是軟法為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為硬法規(guī)制和軟法規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)行政法對行政裁量的規(guī)制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實(shí)定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區(qū)，及在特定時(shí)間內(nèi)，以國家之權(quán)威確保其拘束力及執(zhí)行力之法規(guī)范”。[6](p58)在行政法領(lǐng)域，硬法表現(xiàn)為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機(jī)關(guān)所制定的成文法、司法機(jī)關(guān)所形成的判例法和行政機(jī)關(guān)所進(jìn)行的行政立法。在硬法規(guī)制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設(shè)定規(guī)則和界限，執(zhí)法者根據(jù)硬法的設(shè)定而行使裁量權(quán)，司法者亦以硬法為準(zhǔn)據(jù)對行政裁量行為施加審查，整個(gè)行政裁量的運(yùn)作和規(guī)制都處于硬法所構(gòu)建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實(shí)上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實(shí)施總體上不直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區(qū)分，主要在于是否直接依賴于國家強(qiáng)制力的保障而得以實(shí)施。隨著軟法理論的興起，開始有學(xué)者將軟法與行政裁量結(jié)合起來，關(guān)注軟法對于裁量規(guī)制的獨(dú)特功能。在軟法規(guī)制的倡導(dǎo)者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內(nèi)卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規(guī)制留下了作用空間。[8](p33)亦有學(xué)者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運(yùn)作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個(gè)非常寬泛的概念，從現(xiàn)有的研究來看，行政機(jī)關(guān)制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準(zhǔn)“，政策指導(dǎo)、技術(shù)手冊、規(guī)則、守則、操作備忘錄、培訓(xùn)材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實(shí)現(xiàn)對行政裁量的軟法規(guī)制功能。（三）實(shí)體規(guī)制與程序規(guī)制。以規(guī)制的對象是裁量的實(shí)體性內(nèi)容還是程序性事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為實(shí)體規(guī)制和程序規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實(shí)體規(guī)制。這意味著，只要行政機(jī)關(guān)最終的裁量決定在實(shí)體內(nèi)容上沒有構(gòu)成裁量違法，那么行政機(jī)關(guān)的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統(tǒng)的行政裁量司法審查標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)了這種實(shí)體規(guī)制的進(jìn)路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構(gòu)成要件———法律效果”的二分為基礎(chǔ)來構(gòu)建裁量理論的，只要行政機(jī)關(guān)最終所選擇的法律效果是在法律規(guī)定的裁量界限之內(nèi)并且符合法律授權(quán)的目的，就不構(gòu)成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關(guān)行政裁量司法審查的“韋德內(nèi)斯伯里標(biāo)準(zhǔn)”（Wednes－buryTest），體現(xiàn)的即是法官對于行政裁量的內(nèi)容施以實(shí)體性審查而加以干預(yù)的限度。與實(shí)體規(guī)制強(qiáng)調(diào)對裁量結(jié)果的控制不同，程序規(guī)制模式則是一種過程中的控制技術(shù)，是從程序上對行政裁量權(quán)的行使活動進(jìn)行規(guī)制。“20世紀(jì)中后期的行政控權(quán)實(shí)踐證明，行政程序是現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制中最積極、最有效的一種控權(quán)制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現(xiàn)代行政控權(quán)機(jī)制最重要的環(huán)節(jié)；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學(xué)中的流行學(xué)說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應(yīng)有之義，遵守法定程序規(guī)則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規(guī)制體現(xiàn)了一種建構(gòu)性的競爭控制模式。（四）規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制。以規(guī)制的理念是規(guī)范主義還是能動主義為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制兩種模式。十九世紀(jì)中期以來，源自英國著名公法學(xué)者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點(diǎn)主要表現(xiàn)為，主張“無法律即無行政”，行政機(jī)關(guān)不享有寬泛的自由裁量權(quán)，對行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)持明顯的敵視態(tài)度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規(guī)制的領(lǐng)域，就表現(xiàn)為一種規(guī)范主義的規(guī)制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規(guī)制的“紅燈模式”。[12](p92)在規(guī)范主義的規(guī)制理念下，行政裁量權(quán)被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規(guī)范來嚴(yán)格地控制甚至是壓制行政裁量權(quán)的運(yùn)作。因此，規(guī)范主義的規(guī)制理念與外部他制、硬法規(guī)制和實(shí)體規(guī)制模式有著千絲萬縷的聯(lián)系，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)裁量規(guī)制模式的基本生態(tài)。規(guī)范主義的規(guī)制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴(yán)格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實(shí)質(zhì)法治；過分強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格的規(guī)則和機(jī)械的外在權(quán)力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內(nèi)在的自我調(diào)節(jié)功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統(tǒng)的規(guī)范主義規(guī)制模式顯然無法有效地回應(yīng)現(xiàn)代社會中“行政國家”的現(xiàn)實(shí)需求，也不符合從形式主義法治觀走向?qū)嵸|(zhì)主義法治觀的發(fā)展趨勢。在實(shí)質(zhì)法治觀之下，不僅要求行政裁量權(quán)受到法律在形式上的約束，更要求法律的規(guī)制是促進(jìn)而不是扼殺裁量對于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的價(jià)值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務(wù)的功能，唯有如此，規(guī)制本身才具備實(shí)質(zhì)法治所要求的“正當(dāng)性”。在此背景下，一種新的能動主義的規(guī)制模式應(yīng)運(yùn)而生，我們可以稱之為行政裁量規(guī)制的“綠燈模式”。其根本出發(fā)點(diǎn)在于鼓勵(lì)行政裁量充分發(fā)揮出其固有的能動性和實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的內(nèi)在品質(zhì)，在對行政裁量施以規(guī)制的同時(shí)亦非常強(qiáng)調(diào)對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護(hù)。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規(guī)制理念主張立法規(guī)制和司法規(guī)制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構(gòu)和自我治理，同時(shí)也不排斥軟法規(guī)制、程序規(guī)制等新興規(guī)制手段的引入。

行政裁量規(guī)制是一個(gè)典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應(yīng)裁量規(guī)制的復(fù)雜性，而應(yīng)該在一個(gè)完整的裁量規(guī)制系統(tǒng)的視野下，來分析和整合各種規(guī)制要素的功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的建構(gòu)，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構(gòu)范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統(tǒng)•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應(yīng)用于社會科學(xué)諸門類，但是功能主義首先是一種社會學(xué)理論，用以解釋和分析社會的運(yùn)作機(jī)制。功能主義的理論發(fā)展歷程，最早是十九世紀(jì)后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應(yīng)用于人類學(xué)，形成了二十世紀(jì)初期的人類學(xué)功能學(xué)派；從二戰(zhàn)之后直至20世紀(jì)60年代，帕森斯和默頓將功能主義發(fā)展到“結(jié)構(gòu)功能主義”的巔峰；20世紀(jì)80年代以來，則出現(xiàn)了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點(diǎn)：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機(jī)體功能類比，還是人類學(xué)功能學(xué)派對文化現(xiàn)象的功能分析，以及結(jié)構(gòu)功能主義對功能分析框架的構(gòu)建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅(jiān)持和強(qiáng)調(diào)的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內(nèi)涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認(rèn)知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結(jié)構(gòu)（質(zhì)料和形式）兩方面構(gòu)成的，功能主義指出了有關(guān)事物規(guī)定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進(jìn)步，事物被看成是由要素、結(jié)構(gòu)、功能三方面構(gòu)成的，這是思維方法論的一大飛躍?！盵14](p60)二是“系統(tǒng)觀”。功能主義并不主張孤立地進(jìn)行功能分析，而是首先將各要素置于“系統(tǒng)”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強(qiáng)調(diào)整體，社會是一個(gè)由個(gè)人、家庭、社團(tuán)和機(jī)構(gòu)等眾多要素組成的有機(jī)整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯(lián)系，在系統(tǒng)內(nèi)發(fā)揮一定功能時(shí)才有意義?！盵15](p238)亦即“，在正式的術(shù)語中，功能主義把社會看作是一個(gè)由那些為了保持一種穩(wěn)定狀態(tài)而起到滿足整體需要作用的部分所構(gòu)成的復(fù)雜體系?！盵16](p171)另一方面特別強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)，組成系統(tǒng)的諸要素之間具有一種相對穩(wěn)定的相互聯(lián)系和相互作用方式即“結(jié)構(gòu)”，功能定位于結(jié)構(gòu)之中，結(jié)構(gòu)本身亦蘊(yùn)含著功能的實(shí)現(xiàn)。對功能與結(jié)構(gòu)這種統(tǒng)一性的重視，從“功能結(jié)構(gòu)主義”學(xué)派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機(jī)械地進(jìn)行功能分析，而是強(qiáng)調(diào)各組成要素功能之間的聯(lián)系與互動，以及由此產(chǎn)生的系統(tǒng)功能的整合與調(diào)適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現(xiàn)象是怎樣互相協(xié)助，以使社會自身達(dá)到和諧并與外界保持和諧的?！盵17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結(jié)為，社會被視為“一個(gè)功能統(tǒng)一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協(xié)同合作的基礎(chǔ)上進(jìn)行著有秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此“，整合”是功能主義的核心標(biāo)簽，是功能分析的最終落實(shí)和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關(guān)聯(lián)，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價(jià)值，約言之，不能不講求時(shí)間空間的全般調(diào)適，通體位育?！盵19](p319)聯(lián)動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運(yùn)用功能主義分析范式至關(guān)重要。（二）功能主義的建構(gòu)范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運(yùn)行機(jī)制的宏觀理論，但功能主義同時(shí)亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學(xué)者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學(xué)所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者?！盵20](p757)功能主義之于方法論的價(jià)值和意義，對于社會學(xué)之外的其他社會科學(xué)門類的研究者來說可能更為重要?！胺妒?，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎(chǔ)模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時(shí)也象征我們?nèi)绾稳ダ斫膺@些事物。”[21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學(xué)的理論轉(zhuǎn)換為社會科學(xué)的范式，為理解和建構(gòu)行政裁量規(guī)制系統(tǒng)預(yù)設(shè)一種整體的分析框架和模型，最終達(dá)成一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)方案。具體來說，功能主義建構(gòu)范式包括了如下四個(gè)步驟：第一步，明確系統(tǒng)之目的。目的，亦可稱之為目標(biāo)，是一個(gè)系統(tǒng)的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統(tǒng)的組成和運(yùn)轉(zhuǎn)，統(tǒng)攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統(tǒng)之目的，是系統(tǒng)建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)也是歸宿。正如迪爾凱姆所強(qiáng)調(diào)的“，關(guān)于社會事實(shí)的動因和功能這兩類問題，不僅應(yīng)該分別研究，而且一般來說應(yīng)該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統(tǒng)之要素。系統(tǒng)是同類事物按一定關(guān)系組成的整體，要素即系統(tǒng)的組成部分和單元。在確定系統(tǒng)目的之后，即要篩選和界定組成系統(tǒng)的要素。在此階段不宜作功能分析和價(jià)值取舍，而應(yīng)全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關(guān)注要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，初步構(gòu)建起系統(tǒng)的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統(tǒng)的要素確定之后，就需對各要素進(jìn)行功能分析。要全面地分析和把握各構(gòu)成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負(fù)功能”。同時(shí)，注意這些不同功能狀態(tài)與性質(zhì)在一定條件下的變動和轉(zhuǎn)化，功能不是抽象的、靜態(tài)的，而是具體的、動態(tài)的。第四步，整合要素之功能。在系統(tǒng)目標(biāo)之下、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)之中和功能分析的基礎(chǔ)之上，整合系統(tǒng)各要素之功能，是決定系統(tǒng)構(gòu)建成效最為關(guān)鍵的一步。這就需要根據(jù)要素與要素、要素與系統(tǒng)之間的互動函數(shù)關(guān)系，建立相應(yīng)的調(diào)適和整合機(jī)制，使得各要素在系統(tǒng)之下能夠發(fā)揮最大的功能優(yōu)勢，實(shí)現(xiàn)“1+1>2”的效果，最終達(dá)成一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)。

基于上述功能主義的建構(gòu)范式，本文所主張的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，可以分為以下四個(gè)步驟來加以構(gòu)建。（一）明確行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之目的?！安昧空x”，構(gòu)成了行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個(gè)案正義（individualizedjustice）的實(shí)現(xiàn)。行政裁量權(quán)的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機(jī)關(guān)能夠因事制宜、能動執(zhí)法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個(gè)案的不正義，亦即追求具體個(gè)案的正義”。[22](p50)另一方面，個(gè)案正義并不是肆意突破規(guī)則或?yàn)E用規(guī)則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個(gè)案正義就不是正義。因此，行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用裁量權(quán)追求個(gè)案正義的同時(shí)，在實(shí)體內(nèi)容上應(yīng)遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區(qū)別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項(xiàng)上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當(dāng)程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。所以，在這個(gè)意義上可以得出結(jié)論：裁量正義＝個(gè)案正義＋公正對待。據(jù)此，一個(gè)設(shè)定科學(xué)、運(yùn)行合理的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)定位在個(gè)案正義與公正對待之間的平衡與調(diào)和，以最大限度地促成裁量正義的完整實(shí)現(xiàn)。這就意味著行政裁量規(guī)制的構(gòu)建既要堅(jiān)守公正對待的底線，確保行政裁量運(yùn)行在法治的陽光下，又要促成個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，為必要的裁量預(yù)留必要的空間，在技術(shù)上有張有弛、松緊有度，把握好規(guī)范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應(yīng)地，行政裁量之規(guī)制在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“過”與“不及”這兩個(gè)極端：或是過于機(jī)械和僵化，完全剝奪了個(gè)案裁量的空間，使得執(zhí)法者蛻化為類似于自動售貨機(jī)的執(zhí)法機(jī)器；或是缺乏明確具體的規(guī)制內(nèi)容和切實(shí)有效的適用機(jī)制，而使得對裁量的監(jiān)控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運(yùn)行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠(yuǎn)閃亮”。（二）界定行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之要素?；谏鲜鲆?guī)制行政裁量、達(dá)致裁量正義的系統(tǒng)目標(biāo)，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)的規(guī)制主體和規(guī)制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建之中。從規(guī)制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規(guī)制可以也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出積極的作用，因而都是裁量規(guī)制系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成要素。結(jié)合我國目前的現(xiàn)實(shí)狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機(jī)關(guān)，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運(yùn)行范圍，明確行政裁量的行使標(biāo)準(zhǔn)，從而在事前加強(qiáng)對行政裁量的立法規(guī)制；各級人民法院作為司法機(jī)關(guān)，可以結(jié)合“能動司法”的理念，在行政訴訟個(gè)案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機(jī)關(guān)后續(xù)的裁量運(yùn)作；此外，隨著我國社會中公民的權(quán)利意識和媒體的獨(dú)立理性的覺醒和增強(qiáng)，對行政裁量的社會規(guī)制有著很大的可為空間，要以權(quán)利抗衡權(quán)力和以輿論監(jiān)督權(quán)力。另一方面，行政自制在行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中占有著重要的一席之地，在堅(jiān)持對行政裁量的外部他制的同時(shí)，亦要重視行政主體在行政內(nèi)部對裁量施以的自我規(guī)制。從規(guī)制手段的角度來看，一個(gè)具備多元化和多樣化的規(guī)制要素的系統(tǒng)，無疑更有利于規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，無論行政裁量規(guī)制的理念和實(shí)踐如何變遷“，規(guī)則之治”永遠(yuǎn)是從行政法的視角、運(yùn)用法治原則來規(guī)制行政裁量的核心進(jìn)路，只不過這種“規(guī)則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規(guī)則，還是廣義的法律原則；不論是立法機(jī)關(guān)所制定的法律和地方性法規(guī)，還是司法機(jī)關(guān)所產(chǎn)生的司法解釋和行政訴訟指導(dǎo)案例；不論是行政機(jī)關(guān)通過行政立法而制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章，還是通過行政制規(guī)而制定的行政規(guī)則；不論是強(qiáng)制性的硬法規(guī)范，還是非強(qiáng)制性的軟法規(guī)范；不論是旨在規(guī)制裁量結(jié)果的實(shí)體性規(guī)范，還是旨在規(guī)制裁量過程的程序性規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)被納入到行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)之中。（三）分析行政裁量規(guī)制要素之功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建，并不是簡單地把各個(gè)規(guī)制要素羅列和組合在一起，相反，各個(gè)規(guī)制要素之間應(yīng)得到有效的整合，在系統(tǒng)之下各盡其能、相互協(xié)作。對規(guī)制要素的功能分析，則是系統(tǒng)整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規(guī)范與行政規(guī)則這對規(guī)制要素為示例，進(jìn)行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規(guī)范是指立法機(jī)關(guān)所制定的具有法律效力的行政法規(guī)范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政規(guī)則是指行政機(jī)關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件，實(shí)務(wù)中廣泛推行的裁量基準(zhǔn)就是典型代表?！胺蓪π姓袨槎裕宫F(xiàn)的是一種‘他制’的權(quán)力區(qū)分與制衡功能，而上級行政機(jī)關(guān)的命令對下級行政機(jī)關(guān)發(fā)揮的則是‘自制’形態(tài)的規(guī)制功能?！盵24](p183)在行政裁量規(guī)制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優(yōu)勢和劣勢。當(dāng)然，所謂的優(yōu)勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優(yōu)劣的相互對應(yīng)和相互彌補(bǔ)，以及由此決定的兩者進(jìn)行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規(guī)制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進(jìn)而最終達(dá)成一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)。行政裁量規(guī)制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補(bǔ)其短”。一方面，各個(gè)規(guī)制要素應(yīng)在系統(tǒng)之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發(fā)揮出自己的功能優(yōu)勢。另一方面，不同的規(guī)制要素要相互銜接和相互協(xié)調(diào)，取彼之長補(bǔ)此之短，使得單一的規(guī)制要素的功能劣勢最小化而系統(tǒng)的整體功能最大化。在此以裁量基準(zhǔn)為例，進(jìn)一步討論裁量基準(zhǔn)與其他規(guī)制要素之間的銜接、協(xié)調(diào)和整合。裁量基準(zhǔn)是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，按照裁量涉及的各種不同的事實(shí)情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化而設(shè)的相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，[25](p57)在本質(zhì)上是一種行政機(jī)關(guān)通過設(shè)定行政規(guī)則來自我規(guī)制裁量權(quán)的進(jìn)路。裁量基準(zhǔn)在實(shí)務(wù)中取得了極大的成效，但是同時(shí)也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準(zhǔn)偏重于行政系統(tǒng)內(nèi)部化的生成和運(yùn)行模式而過于“內(nèi)向”，欠缺來自立法和司法等其他規(guī)制要素的監(jiān)督制衡抑或是支持協(xié)助。[26](p51)要想發(fā)揮出更為積極的規(guī)制功效，裁量基準(zhǔn)就必須正確地功能定位于行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之中，同時(shí)重視與立法規(guī)制和司法規(guī)制等其他規(guī)制要素之間的銜接和協(xié)調(diào)。一方面，裁量基準(zhǔn)與立法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。首先，在內(nèi)容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權(quán)，并設(shè)定裁量行使的總體范圍和基本準(zhǔn)則，而裁量基準(zhǔn)在此之下結(jié)合地方和部門的具體情況作進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)制。裁量基準(zhǔn)應(yīng)凸顯其在專業(yè)技術(shù)上的功能優(yōu)勢，因地制宜和因事制宜，而不應(yīng)僭越法律的職能，自行設(shè)定裁量權(quán)或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準(zhǔn)應(yīng)充分發(fā)揮自己在效率、時(shí)效和成本方面的優(yōu)勢，因時(shí)制宜，靈活地應(yīng)對情勢的變更和現(xiàn)實(shí)的需要，同時(shí)在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內(nèi)，通過透明、參與和公開等程序價(jià)值的注入，提高規(guī)則制定的質(zhì)量和可接受性。最后，在主體權(quán)限上，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)自行制定裁量基準(zhǔn)，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權(quán)益的重大裁量規(guī)制事項(xiàng)，可以通過法律授權(quán)的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準(zhǔn)，以彌補(bǔ)其在民意基礎(chǔ)和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準(zhǔn)與司法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。這集中體現(xiàn)為對裁量自制規(guī)范的司法審查問題。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都要以積極和開放的態(tài)度，共同去推動司法規(guī)制與行政自制之間的銜接。對于行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)執(zhí)法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準(zhǔn)作為決定的依據(jù)和理由，實(shí)實(shí)在在地適用裁量基準(zhǔn)，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎(chǔ)；對于司法機(jī)關(guān)而言，則應(yīng)當(dāng)秉持一種積極審查和有限尊重的態(tài)度，將裁量基準(zhǔn)的審查作為裁量決定審查的前置環(huán)節(jié)，亦即“在審查裁量處分時(shí)，若發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)系按行政裁量規(guī)則而作出決定時(shí)，應(yīng)對于該行政裁量規(guī)則作間接司法審查，若不合法或違憲時(shí)即不予以適用；再就具體個(gè)案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結(jié)語行政裁量規(guī)制系統(tǒng)本身是開放的和發(fā)展的，因此，本文無意于對規(guī)制系統(tǒng)作事無巨細(xì)、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構(gòu)范式來解讀行政裁量規(guī)制的復(fù)雜問題。只有在一個(gè)結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中，注重裁量規(guī)制要素之間的有效銜接和協(xié)同運(yùn)作，各種類型的裁量規(guī)制模式才能得到正確的定位和有效的運(yùn)用，發(fā)揮出對于行政裁量規(guī)制不可替代的功能優(yōu)勢。

什么是設(shè)計(jì)之美？

設(shè)計(jì)是一門獨(dú)立的藝術(shù)學(xué)科，它的研究內(nèi)容和服務(wù)對象有別于傳統(tǒng)的藝術(shù)門類，因此，設(shè)計(jì)美學(xué)也有別于傳統(tǒng)的繪畫和裝飾，其研究內(nèi)容自然也不能完全照搬生吞傳統(tǒng)的美學(xué)理論。

眾所周知，設(shè)計(jì)是一門綜合性極強(qiáng)的學(xué)科，它涉及到社會、文化、經(jīng)濟(jì)、市場、科技等諸多方面的因素，其審美標(biāo)準(zhǔn)也隨著這諸多因素的變化而改變。

我們首先來看看設(shè)計(jì)的概念：

設(shè)計(jì)就是創(chuàng)新。如果缺少發(fā)明，設(shè)計(jì)就失去價(jià)值；如果缺少創(chuàng)造，產(chǎn)品就失去生命?！?jiǎng)|利（香港）

設(shè)計(jì)是追求新的可能?！洳匾埃ㄈ毡荆?/p>

如果說當(dāng)事人意思自治原則是近代國際私法理論與實(shí)踐發(fā)展的最高峰，那么最密切聯(lián)系原則的提出則是現(xiàn)代國際私法理論與實(shí)踐對人類社會的最大貢獻(xiàn)。最密切聯(lián)系原則“是本世紀(jì)（二十世紀(jì)）最富創(chuàng)意、最有價(jià)值和最實(shí)用的國際私法理論，該理論的獨(dú)特之處在于它不是某個(gè)學(xué)者一個(gè)人的觀點(diǎn)和思想，而是數(shù)代國際私法學(xué)者的學(xué)術(shù)思想和智慧的集合體，是理論和實(shí)踐不斷融合的結(jié)果。”「1」關(guān)于該原則，目前國內(nèi)已有大量的研究成果，「2」本文擬從國際私法的法哲學(xué)角度出發(fā)，通過考察概念主義國際私法觀與功能主義國際私法觀之交互流變關(guān)系，來重新認(rèn)識最密切聯(lián)系原則。

一、二十世紀(jì)人類國際私法理論之嬗變軌跡

（一）美國國際私法理論之演進(jìn)：功能主義勃興之后的概念主義復(fù)蘇

無可否認(rèn)，人類二十世紀(jì)的歷程是美國強(qiáng)盛的歷史見證。在二十世紀(jì)人類國際私法理論與實(shí)踐發(fā)展中，美國國際私法扮演著至關(guān)重要的角色，它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀(jì)人類國際私法發(fā)展的兩大中心。

1、美國傳統(tǒng)國際私法的理論淵源

美國傳統(tǒng)國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”（十八世紀(jì)），與英國的“既得權(quán)理論”（十九世紀(jì)），「3」在此基礎(chǔ)上形成了以斯托雷（Story）為代表（十九世紀(jì)）和比爾（Beale）為代表（二十世紀(jì)前葉）的美國國際私法理論流派。斯托雷認(rèn)為，一個(gè)國家在其自己的領(lǐng)域內(nèi)享有絕對的主權(quán)和管轄權(quán)，所以一國的法律只有在其該國的領(lǐng)域和管轄范圍內(nèi)才有效力，只有在“國際禮讓”的情況下，才能讓外國法在內(nèi)國領(lǐng)域發(fā)生效力。「4」比爾的思想體現(xiàn)在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，F(xiàn)irst，1934）中，其認(rèn)為，跨國（州）民事糾紛實(shí)際上是當(dāng)事人之間的權(quán)利之爭，內(nèi)國并不承認(rèn)外國的法律在內(nèi)國的效力，內(nèi)國僅承認(rèn)根據(jù)禮讓可以獲得承認(rèn)的外國的權(quán)利。「5」