內(nèi)容提要：本文通過對(duì)國際法與國內(nèi)法的關(guān)系這一頗有爭議的問題的理論和實(shí)際兩方面的分析，指出不能簡單地把國際法與國內(nèi)法關(guān)系中的一元論和二元論與實(shí)踐中的自動(dòng)納入和個(gè)別轉(zhuǎn)化方式一一對(duì)應(yīng)起來；并結(jié)合中國的實(shí)踐對(duì)國際條約在中國法中的適用作了詳細(xì)的論述，最后對(duì)中國未來的發(fā)展趨勢(shì)提出了幾點(diǎn)建議和思考。

關(guān)鍵詞：國際法國內(nèi)法國際條約自動(dòng)納入個(gè)別轉(zhuǎn)化

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系是國際法學(xué)界探討頗多的一個(gè)理論問題，而與之相關(guān)的國際條約在中國法中的適用更是實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題。早在20世紀(jì)30年代就曾經(jīng)成為國際法學(xué)界討論的熱點(diǎn)①，1993、1994年的《中國國際法年刊》上有數(shù)位學(xué)者參與討論，使這一問題近幾年來再度成為學(xué)者們關(guān)注的焦點(diǎn)。這一方面是由于改革開放的深入，頻繁參與國際交往，中國締結(jié)或參加的國際條約數(shù)目的增多、范圍的擴(kuò)大，客觀上需要國內(nèi)法予以明確的規(guī)定；另一方面，令人頗感遺憾的是中國目前的憲法對(duì)此尚無明文規(guī)定，造成實(shí)踐中的無法可依、無章可循的混亂局面。因此，深入對(duì)此問題的研究既可豐富完善國際法理論，又可對(duì)立法司法部門提供借鑒參考，有著重大的理論和實(shí)踐意義。

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論

在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系的理論方面，盡管更加務(wù)實(shí)的英美學(xué)者對(duì)歐陸學(xué)者一元論、二元論的對(duì)立往往不屑一顧，②但是這并不意味著國際法與國內(nèi)法的關(guān)系的理論爭議在實(shí)踐中毫無意義，相反，它是上至國際法院下到各國的國內(nèi)法院在引用國內(nèi)法或國際法時(shí)都不得不面對(duì)的問題，任何回避與含糊其辭都無益于問題的解決。

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系在理論上包括以下兩方面的內(nèi)容：一是國際法和國內(nèi)法是同屬于一個(gè)法律體系還是分屬于兩個(gè)不同的法律體系？二是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法是互相獨(dú)立而不發(fā)生一個(gè)優(yōu)于另一個(gè)的兩個(gè)法律體系？③國內(nèi)學(xué)者通常把它概括為“兩派三論”：一派認(rèn)為國際法和國內(nèi)法屬于一個(gè)法律體系，即所謂一元論（monism）；另一派則認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，即所謂二元論（dualism）。在一元論中又有兩種不同的觀點(diǎn)：一種是國際法優(yōu)于國內(nèi)法，另一種是國內(nèi)法優(yōu)于國際法。④從歷史上看，關(guān)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，先出現(xiàn)的是二元論，并在一定時(shí)期占優(yōu)勢(shì)，后來在對(duì)二元論進(jìn)行批評(píng)的過程中，出現(xiàn)了一元論，并逐漸占了優(yōu)勢(shì)。但一元論并未一統(tǒng)天下，二元論至今仍有一定影響。

1998年7月，我們接受了江蘇省蘇州市一中外合資企業(yè)的委托，承辦一起工程款糾紛案。這是一家由世界著名電器公司與蘇州一家電器公司合資成立的中外合資企業(yè)（以下稱業(yè)主），在蘇州市建造約1.3萬平方米的工業(yè)廠房。這項(xiàng)工程的承包合同文本一字不改地完全采用了國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）1986年版的《土木工程施工合同條件》（以下稱菲迪克合同條件）。業(yè)主按此文本的要求，聘請(qǐng)上海一家監(jiān)理公司擔(dān)任合同文本中規(guī)定的“工程師”（以下稱工程師）。經(jīng)招投標(biāo)中標(biāo)承包工程施工的是蘇州市某建筑公司。工程于1996年1月20日開工，同年12月16日竣工。工程被評(píng)為優(yōu)良工程。因設(shè)計(jì)變更、工程類別調(diào)整以及地方政府規(guī)定的行業(yè)勞保統(tǒng)籌基金等費(fèi)用引起工程款爭議，承包商于1998年6月20日向蘇州市中級(jí)人民法院提起訴訟。訴訟請(qǐng)求共3項(xiàng)，標(biāo)的額約490萬元。而業(yè)主則以工期延誤為由提出了反訴。據(jù)悉，這是國內(nèi)完全采用菲迪克合同條件進(jìn)行工程款糾紛訴訟的首起案例。日前，蘇州市中級(jí)人民法院已正式下達(dá)判決書，判決書對(duì)本訴部分的認(rèn)定完全采納了我們的意見。

一、菲迪克合同條件的直接適用以及本案爭議的引起。

本案的被告是項(xiàng)目的業(yè)主。本案在工程招投標(biāo)時(shí)，業(yè)主委托工程師編制的招標(biāo)文件所附的合同條件即是菲迪克合同條件。該招標(biāo)文件在得到當(dāng)?shù)卣型稑?biāo)主管部門的同意后，即進(jìn)行了邀請(qǐng)招標(biāo)。經(jīng)評(píng)標(biāo)，并經(jīng)政府招投標(biāo)主管部門的同意，向其中一家施工企業(yè)發(fā)出了中標(biāo)通知書，隨后簽署了《合同協(xié)議》。《合同協(xié)議》約定：所有招投標(biāo)文件及圖紙等均為合同組成內(nèi)容。歸納各合同文件，主要約定有：

1、承建工程的范圍包括土建工程、安裝工程、室外總體及其它項(xiàng)目。

2、合同價(jià)格為人民幣1398萬元，一次包死，若承包商投標(biāo)書中有遺漏，由承包商承擔(dān)責(zé)任。

3、工程質(zhì)量要求達(dá)到優(yōu)良，若竣工驗(yàn)收時(shí)工程質(zhì)量達(dá)不到優(yōu)良，扣合同價(jià)格的3%做為罰款。

對(duì)于國際私法的性質(zhì)問題，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界長期爭論不休。不同的學(xué)者從不同的角度論證了他們的觀點(diǎn)和看法。目前學(xué)術(shù)界存在著三種主要觀點(diǎn)，即國際法論，國內(nèi)法論和兩者兼而有之的二元論。至于這些理論是否成立，需要在當(dāng)今法學(xué)發(fā)展的背景下仔細(xì)分析。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定國際私法的國際法國內(nèi)法性質(zhì)，首先需要在問題的源頭上分析，才能從根本上解決問題。

一、概念的理清

討論國際私法的性質(zhì)之前，首先要理清的是國際法和國內(nèi)法這兩個(gè)基本概念，這涉及到法理學(xué)中的法的分類，但與國際私法性質(zhì)相關(guān)的兩者概念和傳統(tǒng)法理學(xué)中兩者的概念并不完全相同。

傳統(tǒng)法理學(xué)根據(jù)法的創(chuàng)制和適用范圍對(duì)法律進(jìn)行分類，其中，國內(nèi)法是指由國內(nèi)有立法權(quán)的主體制定的，效力范圍一般不超出本國主權(quán)范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件。國內(nèi)法法律關(guān)系主體主要是個(gè)人和組織，國家一般只是在民商事法律關(guān)系中作為與個(gè)人組織平等的主體出現(xiàn)。國際法是由參與國際關(guān)系的兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家或國際組織間制定、認(rèn)可或締結(jié)的確定其相互關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的，并適用于它們之間的法。其主要的表現(xiàn)形式是國際條約和國際慣例。國際法律關(guān)系的主體主要是國家和國際組織。

在討論國際私法性質(zhì)時(shí)，不同的學(xué)者容易在國際法的概念上理解不同。概括地講，國際法是調(diào)整國際關(guān)系的法律規(guī)范。什么是國際關(guān)系，是“公”是“私”還是“公私兼有”？我國學(xué)者王鐵崖先生曾指出：“國際關(guān)系有兩種意義，一種是國家之間的正式關(guān)系—這是嚴(yán)格意義的國際關(guān)系；另一種是人和團(tuán)體跨越國界的交流關(guān)系—這是擴(kuò)大意義的國際關(guān)系。人和團(tuán)體跨越國界的交往關(guān)系往往先于國家之間的正式關(guān)系而存在，而且，在國家的正式關(guān)系存在的同時(shí)，人和團(tuán)體跨越國界的交往關(guān)系更加發(fā)展更加有意義?！痹诖?，我們接受王鐵崖先生的第二種理解，對(duì)國際關(guān)系作廣義上的解釋，國際關(guān)系從主體上看，是一種“公私兼有”的關(guān)系。因此，對(duì)于國際法的理解，將不是作為單個(gè)部門法的國際公法的理解，而是將其他個(gè)人和組織的跨越國界的交往關(guān)系也包括在內(nèi)。在這種意義上講，國際法成為與國內(nèi)法體系相對(duì)的國際法體系，它大體上包括了與國內(nèi)法體系相對(duì)應(yīng)的法律部門如國際公法，國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法。之所以對(duì)國際法作出這種理解，是因?yàn)?9世紀(jì)末葉以后，世界各國的交往逐步達(dá)到空前的程度，國與國之間的聯(lián)系已遠(yuǎn)非傳統(tǒng)的政府之間交往關(guān)系所能概括。鑒于這一現(xiàn)實(shí)，越來越多的學(xué)者認(rèn)為，特別在作理論探討時(shí)，應(yīng)對(duì)國際法作廣義的解釋，即它在調(diào)整不同國家之間的交往關(guān)系時(shí)，包括了不同國家的個(gè)人和組織之間的交往關(guān)系。

二、“國內(nèi)法”觀點(diǎn)的理論缺陷

在國際法與國內(nèi)法的關(guān)系上，國際法學(xué)界存在兩派理論，三種學(xué)說。所謂兩派理論即“一元論”（Monism）和“二元論”（Dualism）；所謂三種學(xué)說，即“國內(nèi)法優(yōu)先說”、“國際法優(yōu)先說”和“平行說”?！耙辉摗闭J(rèn)為國際法與國內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系。在這個(gè)法律體系中，認(rèn)為國內(nèi)法優(yōu)于國際法的，被稱為“國內(nèi)法優(yōu)先說”；認(rèn)為國際法優(yōu)于國內(nèi)法的，被稱為“國際法優(yōu)先說”?！岸摗闭J(rèn)為，國際法與國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，這兩個(gè)體系互不隸屬，地位平等，故被稱為“平行說”。

“國內(nèi)法優(yōu)先說”認(rèn)為國際法作為法律，與國內(nèi)法同屬一個(gè)體系，在這個(gè)體系中，國際法是依靠國內(nèi)法才得到其效力的。換句話說，國際法的效力來自國內(nèi)法，國際法是國內(nèi)法的一部分，是國家的“對(duì)外公法”。中國學(xué)者認(rèn)為，這種學(xué)說無限擴(kuò)大了國家主權(quán)，鼓吹國際法受制于國內(nèi)法，實(shí)際上否定了國際法的效力，使國際法本身失去了獨(dú)立存在的意義，為強(qiáng)權(quán)政治和霸權(quán)主義打開了綠燈。日本學(xué)者雖不同意這種學(xué)說所主張的國際法的效力是國內(nèi)法所賦予的，但他們卻認(rèn)為，并非任何情況下都不能承認(rèn)國內(nèi)法的優(yōu)先。在國內(nèi)關(guān)系上，通常由各國憲法來決定適用于該國的國際法和國內(nèi)法兩者的效力關(guān)系，有時(shí)還承認(rèn)違背國際法的國內(nèi)法是有效的。當(dāng)然，日本學(xué)者只是將這作為一種特殊情況，他們也認(rèn)識(shí)到在解釋上盡可能使國際法與國內(nèi)法協(xié)調(diào)起來，在實(shí)踐上防止各國憲法承認(rèn)違背國際法的國內(nèi)法的效力。

“國際法優(yōu)先說”認(rèn)為，在國際法和國內(nèi)法統(tǒng)一的法律體系中，國際法應(yīng)處于主導(dǎo)的地位。國內(nèi)法的妥當(dāng)與否，應(yīng)由國際法來確認(rèn)，換句話說，國內(nèi)法的合理性來源于國際法。這種學(xué)說雖適應(yīng)了第一次世界大戰(zhàn)后國際社會(huì)普遍要求加強(qiáng)國際法效力的潮流，但它卻因過分強(qiáng)調(diào)國際法的重要性，而否定了主權(quán)國家應(yīng)有的制定和實(shí)施國內(nèi)法的權(quán)利，使國際法蛻變成“超國家法”和“世界法”。在這一點(diǎn)上，中日學(xué)者的看法基本相同。

日本學(xué)者認(rèn)為，“一元論”所主張的“國際法與國內(nèi)法同屬一個(gè)法律體系”是沒有錯(cuò)的，但要在同一個(gè)體系中，分出國際法和國內(nèi)法孰優(yōu)孰先來，就不那么容易了。他們主張，從現(xiàn)代國際社會(huì)的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)看，國際法和國內(nèi)法都是依據(jù)各自的合理根據(jù)而產(chǎn)生效力的，既不能說國際法賦予國內(nèi)法效力，也不能說國內(nèi)法賦予國際法效力。依據(jù)各自的合理根據(jù)而產(chǎn)生效力的國際法和國內(nèi)法，是以國家的意志為媒介而實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的。國家意志在國內(nèi)法的制定、修改和廢除方面單獨(dú)起作用，而在國際法的制定、修改和廢除方面，是同其他國家一起起作用的。日本學(xué)者贊同“二元論”所主張的“國際法和國內(nèi)法各自應(yīng)有不同的合理根據(jù)”，但反對(duì)“二元論”將國際法與國內(nèi)法看作兩個(gè)完全獨(dú)立的法律體系。他們認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是在國家意志的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來的。

中國學(xué)者認(rèn)為，“二元論”所主張的國際法和國內(nèi)法分屬不同的法律體系，是有道理的。因?yàn)閲H法和國內(nèi)法在法律主體、調(diào)整對(duì)象、適用范圍、法律淵源、效力根據(jù)和實(shí)施方式等方面各具特色，有著明顯的區(qū)別。但這兩個(gè)體系之間的關(guān)系并不象“二元論”所主張的那樣，是互不隸屬的平行關(guān)系，而是相互滲透、相互補(bǔ)充、緊密聯(lián)系的交錯(cuò)關(guān)系。中國學(xué)者雖不同意“一元論”將國際法與國內(nèi)法視為同一個(gè)法律體系，但對(duì)“一元論”所指出的兩個(gè)的共性也加以肯定。承認(rèn)兩者在一定條件下是可以相互轉(zhuǎn)化的。

國際法并沒有統(tǒng)一規(guī)定如何將其實(shí)施于國內(nèi)。各國在國內(nèi)適用國際法的實(shí)踐也千差萬別。雖然中華人民共和國的歷次憲法都沒有規(guī)定國際法或國際條約、國際習(xí)慣在我國的地位，更沒有關(guān)于國際法在中國適用的具體規(guī)定，但包括《民法通則》在內(nèi)的一系列重要法律卻涉及到這些內(nèi)容。雖然我們還不能說在中國的法律體系中，已經(jīng)確立了國際法在國內(nèi)適用的規(guī)則，但至少可以說我們已開始這方面的立法工作。從國際條約在我國的實(shí)施來看，主要有以下幾種做法：

摘要：我國靈活性地以采納、轉(zhuǎn)化的方式適用國際條約，適應(yīng)其多樣性和復(fù)雜性，因而是合理的、可取的，也是與許多其他國家的實(shí)踐相一致的。但是，不容諱言，我國目前所采取的逐個(gè)處理的方式，即每次就某一國際條約或某類國際條約的適用問題做出規(guī)定的辦法，不僅大大增加立法機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，而且可能導(dǎo)致適用同類國際條約的方式不統(tǒng)一和使國際條約的適用處于不確定狀態(tài)。此外，一些本可以以采納方式迅速執(zhí)行國際條約的案件，可能因我國立法機(jī)關(guān)未能及時(shí)制定與其相關(guān)法律，從而得不到迅速執(zhí)行。所以，對(duì)這種逐個(gè)處理方式作適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)是很有必要的。

關(guān)鍵詞：國際國際條約國內(nèi)適用憲法直接適用間接適用

一、國際國際條約在中國適用問題的由來

當(dāng)前，我國并無憲法性法律規(guī)定國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系。在執(zhí)行國際條約的國內(nèi)程序這一問題上，我國也沒有原則性的規(guī)定，即沒有規(guī)定轉(zhuǎn)化方式，也沒有規(guī)定納入方式。我國《憲法》僅原則性簡單規(guī)定了國務(wù)院的締約權(quán)及全國人大常委會(huì)的決定批準(zhǔn)與廢除權(quán)，《締結(jié)條約程序法》也只規(guī)定了締結(jié)條約的程序問題。

根據(jù)《憲法》及《締結(jié)條約程序法》，全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)條約，國家主席根據(jù)決定批準(zhǔn)條約。事實(shí)上，國際條約并不像法律那樣由國家主席公布，而是在全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)或加入后，由全國人大常委會(huì)公報(bào)公布。國家主席并無立法權(quán)，由其“批準(zhǔn)和廢除”國際條約僅具有象征意義。要將其落實(shí)，就應(yīng)由國家來公布國際條約。目前的這種做法使國家元首的象征性權(quán)利也無法落實(shí)。歷史上，君主是國家主權(quán)的體現(xiàn)者，國與國之間的條約均須由君主批準(zhǔn)，而國際條約由國家元首批準(zhǔn)正是這一做法的延續(xù)，但目前很多國家已放棄這種做法。根據(jù)人民主權(quán)原則規(guī)定，由人民代表機(jī)構(gòu)來批準(zhǔn)國際條約。我國顯然也注意到了這一點(diǎn)，由全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)國際條約，國家主席象征性地批準(zhǔn)國際條約。但如上所述，國家主席的象征性批準(zhǔn)并未落實(shí)，全國人大常委會(huì)在公布決定批準(zhǔn)或加入的國際條約時(shí)，并未聲明其開始在國內(nèi)生效。而命令執(zhí)行該國際條約時(shí)，一般也不單獨(dú)制定“實(shí)施某國際條約”的法律，只是把國際條約的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，這就是說沒有采用轉(zhuǎn)化的方式。

但是，中國也沒有將國際條約納入國內(nèi)法的明確規(guī)定。我國不少法律、法規(guī)含有“國際條約與之發(fā)生沖突時(shí)適用國際條約”的規(guī)定，前提應(yīng)是生效的國際條約具有國內(nèi)法律效力，可由法院、行政機(jī)關(guān)直接適用，即采用納入方式生效。如1986年《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”

摘要:從美國近幾年制定的一系列國內(nèi)法案的內(nèi)容開始，通過分析論證其立法目的，討論其對(duì)當(dāng)今國際貿(mào)易以及多哈回合的影響，然后從.WTO的層面上來闡述其自身應(yīng)采取的措施，最后得出結(jié)論:像美國這樣的發(fā)達(dá)國家，利用國內(nèi)立法以及WTO的規(guī)則來保持自己在國際貿(mào)易中的優(yōu)勢(shì)地位，同時(shí)來阻礙發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

關(guān)健詞:法案可再生燃料農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼多哈回合WTO

一、美國國內(nèi)三部法案簡介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美國通過了一部有關(guān)能源的法案。表面上看似乎這只是一部鼓勵(lì)各種各樣的能源公司進(jìn)行生產(chǎn)而給予補(bǔ)助金和優(yōu)惠政策的法案，但實(shí)際上它還有更隱含的一層目的，要鼓勵(lì)提高能效和擴(kuò)大再生能源計(jì)劃以及鼓勵(lì)生產(chǎn)乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源獨(dú)立與安全法案

論文關(guān)健詞:法案可再生燃料農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼多哈回合WTO

論文摘要:從美國近幾年制定的一系列國內(nèi)法案的內(nèi)容開始，通過分析論證其立法目的，討論其對(duì)當(dāng)今國際貿(mào)易以及多哈回合的影響，然后從.WTO的層面上來闡述其自身應(yīng)采取的措施，最后得出結(jié)論:像美國這樣的發(fā)達(dá)國家，利用國內(nèi)立法以及WTO的規(guī)則來保持自己在國際貿(mào)易中的優(yōu)勢(shì)地位，同時(shí)來阻礙發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

一、美國國內(nèi)三部法案簡介

(一)2005年能源政策法案

2005年8月份，美國通過了一部有關(guān)能源的法案。表面上看似乎這只是一部鼓勵(lì)各種各樣的能源公司進(jìn)行生產(chǎn)而給予補(bǔ)助金和優(yōu)惠政策的法案，但實(shí)際上它還有更隱含的一層目的，要鼓勵(lì)提高能效和擴(kuò)大再生能源計(jì)劃以及鼓勵(lì)生產(chǎn)乙醇等汽油添加物。

(二)2007年能源獨(dú)立與安全法案

在我國法律文化上，以父權(quán)家長制為中心的宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)，以皇帝獨(dú)尊為特征的專制皇權(quán)主義和以儒家為正宗的意識(shí)形態(tài)體系，構(gòu)成了我國傳統(tǒng)法律文化結(jié)構(gòu)的固有格局。中國傳統(tǒng)法律文化就其具體的法律制度而言不乏閃光之處，但是我們應(yīng)該看到這種法律文化從整體上來講是與建立社會(huì)主義法治國家的現(xiàn)代法治精神有本質(zhì)區(qū)別的。

一、我國傳統(tǒng)法律文化的特征

（一）法律實(shí)施的最佳途徑是“人治”

孔子認(rèn)為治國中“人”的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于法律，消除法律，建立“禮治”國家所依靠的是“善人為邦”，而不是嚴(yán)密的法律或制度?？鬃佑终f“其身正，不令而行，其聲不正，雖令不從”。統(tǒng)治者的表率作用重于其的法令，所以治國的首要任務(wù)是加強(qiáng)統(tǒng)治者的自律，其次才是建設(shè)完備的制度。

（二）利用法律的目的在于消除法律

儒家思想對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化影響巨大，其中，孔子學(xué)說影響最為巨大?？鬃诱f“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎”?？鬃幼非蟮睦硐刖辰缡恰盁o訟”，“殘忍去殺”，即人字與人之間的沖突與摩擦通過各自的忍讓解決，以禮教和德政感化百姓，消除暴力的統(tǒng)治方式。

一、問題的引出――對(duì)統(tǒng)治階級(jí)意志論的反思

我講的法治觀念，實(shí)際上涉及到統(tǒng)治階級(jí)意志論的問題，之所以講這個(gè)問題，跟我們當(dāng)代的法治建設(shè)特點(diǎn)有關(guān)系。從上個(gè)世紀(jì)90年代中期轟轟烈烈地開展和推動(dòng)以來，中國的法治建設(shè)有以下幾個(gè)特點(diǎn)。一個(gè)是政府推進(jìn)型法治；一個(gè)是政治體制改革滯后型法治；第三是法律觀念缺失型法治。在政府推進(jìn)型法治中，推進(jìn)者本身掌握權(quán)力，其很難受約束；第二種也和法治特點(diǎn)有關(guān)，法治本身有個(gè)統(tǒng)治中權(quán)力自身受約束的問題，其中有一個(gè)就是權(quán)力自身受制約，而在我們的政治體制改革中，權(quán)力制約問題機(jī)制發(fā)展還很不完善，這對(duì)我們的法治也是個(gè)阻礙；第三個(gè)特點(diǎn)比較特殊，我們的東部沿海，從硬件來講，和西方發(fā)達(dá)國家沒有什么差距，科技的差別也很小，制度建設(shè)差別也不大（西方有些國家如德國，也是從二戰(zhàn)以后，尤其是70年代后期開始改革的）。而從法治觀念來說，我認(rèn)為是差了300年，人家300年前講的東西，我們還當(dāng)做很新鮮的事物，“人民主權(quán)、權(quán)力制約、法律至上”這一系列法治基本原則被我們當(dāng)做新鮮的觀念。這說明我們的法治觀念和我們的法治建設(shè)是不同步的，現(xiàn)實(shí)中法治觀念很大程度上建立在傳統(tǒng)的封建統(tǒng)治基礎(chǔ)上，以致于這么多年來反復(fù)強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級(jí)意志論。當(dāng)說到社會(huì)主義法治的時(shí)候，通常會(huì)說，社會(huì)主義法是“人民（社會(huì)主義國家的統(tǒng)治階級(jí)）意志的體現(xiàn)”?？傊?，統(tǒng)治階級(jí)意志論是放不下的，而這個(gè)觀念和我們的法治建設(shè)基本的原則要求是嚴(yán)格對(duì)立的，它根本推不出來法治。我們講到法治建設(shè)的時(shí)候我想從三面來解釋：從學(xué)術(shù)、思想上來解釋，統(tǒng)治階級(jí)意志論在我看來是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待并加以清理的觀念。從我們教科書的表述來看，往往說“資本主義社會(huì)法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，社會(huì)主義以后體現(xiàn)人民的意志，人民后面打個(gè)括弧――社會(huì)主義國家的統(tǒng)治階級(jí)”。這個(gè)表述有兩點(diǎn)解釋：一個(gè)就是覺得階級(jí)意志論放到我們當(dāng)前社會(huì)主義來理解法是有問題的，要換成“人民”的提法，但是又要保持與統(tǒng)治階級(jí)意志論的一致性，所以仍保留了括弧內(nèi)的“社會(huì)主義國家的統(tǒng)治階級(jí)”的說法。實(shí)際上這種說法存在兩個(gè)問題：第一，統(tǒng)治階級(jí)意志論是作為統(tǒng)一的法的本質(zhì)的解說提出來的，關(guān)于法的本質(zhì)的解說不僅要適用于過去，也要適用于現(xiàn)在和未來。那么把社會(huì)主義法和資本主義法一分為二，以前的體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，以后體現(xiàn)人民的意志，法的本質(zhì)沒有統(tǒng)一解釋，怎么能具有普遍性呢？這種邏輯上的矛盾使得人們對(duì)法的本質(zhì)的統(tǒng)一性認(rèn)識(shí)產(chǎn)生懷疑。第二個(gè)問題，與統(tǒng)治階級(jí)相對(duì)應(yīng)的是被統(tǒng)治階級(jí)，那么當(dāng)代社會(huì)主義社會(huì)如何找出被統(tǒng)治階級(jí)？有學(xué)者指出，罪犯是被統(tǒng)治階級(jí)。這一提法實(shí)際上違背了階級(jí)的原意，階級(jí)是個(gè)經(jīng)濟(jì)分層的概念，列寧的定義很明確：階級(jí)就是在一定的社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系中占有一定生產(chǎn)資料，并有共同利益的社會(huì)集團(tuán)?，F(xiàn)代社會(huì)學(xué)講的階級(jí)和階層劃分又有相似性，現(xiàn)在社科院關(guān)于社會(huì)階層的分析報(bào)告就是根據(jù)這個(gè)來劃分的――按收入標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，越是收入低的越被劃為被統(tǒng)治階級(jí)，如果這樣的話，下崗工人和農(nóng)民的收入最少，工人和農(nóng)民成了被統(tǒng)治階級(jí)，這和我們的實(shí)際是完全不相符的。這樣我們講統(tǒng)治階級(jí)時(shí)，被統(tǒng)治階級(jí)缺失，同樣地，如果缺乏被統(tǒng)治階級(jí)，那么統(tǒng)治階級(jí)也就不好找了。我們說工人農(nóng)民是統(tǒng)治階級(jí)，工人農(nóng)民們就有異議了，我們都下崗了還統(tǒng)治誰去啊，農(nóng)民說我們?cè)诔鞘欣锎蚬ざ疾荒艿玫胶侠泶?，還統(tǒng)治階級(jí)呢？在他們的理念里，干部才是統(tǒng)治階級(jí)，統(tǒng)治是和權(quán)力連在一起的，不掌握權(quán)力何談統(tǒng)治？所以我們硬是要說統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)的劃分的話，人民群眾心目當(dāng)中顯然是要把黨和人民、干部和人民劃出一道鴻溝來，這不利于我們社會(huì)的統(tǒng)一與和諧，不利于法治建設(shè)和既有秩序的維持。這就是現(xiàn)實(shí)中統(tǒng)治階級(jí)意志論存在的最大問題，我們黨和國家的各項(xiàng)文件中明確指出，工人、農(nóng)民、知識(shí)分子和一切擁護(hù)社會(huì)主義和祖國統(tǒng)一的公民都是人民，那么誰不是人民呢？所以統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)的劃分實(shí)際上不符合我國的現(xiàn)實(shí)社會(huì)狀況。

二、學(xué)者堅(jiān)持統(tǒng)治階級(jí)意志論的原因

既然統(tǒng)治階級(jí)意志論和現(xiàn)實(shí)存在著如此尖銳的沖突，為什么學(xué)者們還要堅(jiān)持它呢？我認(rèn)為學(xué)者堅(jiān)持統(tǒng)治階級(jí)意志論的理由有二：一是我國從建國以來到改革開放以后都反復(fù)強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)持馬克思主義、列寧主義和思想的指導(dǎo)，大家一般認(rèn)為這個(gè)判斷體現(xiàn)馬克思主義法學(xué)的基本觀點(diǎn)。首先就這個(gè)原因來看，實(shí)際上是站不住腳的。法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)不是馬克思對(duì)法的定義，馬克思或者恩格斯從來沒直接這么說過，這種說法是來自于以維辛斯基為代表的前蘇聯(lián)學(xué)者的定義，而他們這一法的定義的依據(jù)是馬克思恩格斯在共產(chǎn)黨宣言中和資產(chǎn)階級(jí)學(xué)者論戰(zhàn)時(shí)，反駁他們對(duì)共產(chǎn)黨人主張廢除私有制的看法的時(shí)候提出的，他的原話是：“既然你們用資產(chǎn)階級(jí)的教育、所有權(quán)、法等觀念來反駁我們的關(guān)于廢除資產(chǎn)階級(jí)私有制的主張，那就請(qǐng)你們不要和我們辯論了，因?yàn)槟銈兊挠^念正是你們那個(gè)階級(jí)的產(chǎn)物，正如你們那個(gè)階級(jí)的法不過是被奉為法律的階級(jí)意志的體現(xiàn)，而你們的意志是由物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的?！边@個(gè)原話里關(guān)于法體現(xiàn)階級(jí)意志不過是其反駁理由的一個(gè)從句，由此前蘇聯(lián)學(xué)者就得出以下推論：資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)的法體現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)意志，封建社會(huì)的法體現(xiàn)封建主階級(jí)的意志，奴隸制社會(huì)的法體現(xiàn)奴隸主階級(jí)的意志，由此推論法體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，這似乎非常符合邏輯，但是存在問題。首先，它是推論出來的，不是馬克思對(duì)法的直接定義，第二，它同馬恩強(qiáng)調(diào)的歷史唯物主義觀點(diǎn)是不一致的，這個(gè)觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)得是實(shí)證法，而馬恩歷史唯物主義原理強(qiáng)調(diào)，法作為一種上層建筑是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是一切社會(huì)生產(chǎn)關(guān)系的總和，其中生產(chǎn)關(guān)系是主要成分。那么這個(gè)社會(huì)關(guān)系總和怎么決定法呢？首先是生產(chǎn)關(guān)系形成人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這個(gè)關(guān)系是在法律之外首先形成的，而且馬克思認(rèn)為這個(gè)是自發(fā)形成的，隱含著參加生產(chǎn)關(guān)系的各方自愿形成的意思，當(dāng)然自愿不等于是完全平等。在一定歷史條件下雙方的地位不平等的情況下，形成的權(quán)利義務(wù)不完全是平等的，但是自發(fā)的。這個(gè)自發(fā)不是強(qiáng)制，在很大程度上帶有協(xié)商性質(zhì)。那么這種關(guān)系說明什么問題呢？馬克思講生產(chǎn)關(guān)系決定法律就是說，首先社會(huì)在形成規(guī)則，這個(gè)規(guī)則是決定法律的，同時(shí)這個(gè)規(guī)則是不由國家意志所決定的。馬克思多次指出，即使像君主那樣擁有至上權(quán)力的人，也不能隨便對(duì)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)號(hào)施令。歷史唯物主義的觀點(diǎn)實(shí)際上強(qiáng)調(diào)規(guī)則在社會(huì)中自發(fā)形成。就這個(gè)意義上，我認(rèn)為現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級(jí)意志不符合歷史唯物主義，當(dāng)然統(tǒng)治階級(jí)意志也不是毫無用處，比如說在政治領(lǐng)域、刑事審判領(lǐng)域、追究責(zé)任等領(lǐng)域，統(tǒng)治階級(jí)意志的作用是非常大的，只要這個(gè)社會(huì)統(tǒng)治階級(jí)和被統(tǒng)治階級(jí)要共存，必須是雙方共同制定規(guī)則，被統(tǒng)治階級(jí)可以容忍部分規(guī)則不公正，但不能容忍所有規(guī)則都不公正。所以在法律中，統(tǒng)治階級(jí)意志是有限的，而且從人類文明發(fā)展過程中，越是向現(xiàn)代文明發(fā)展，統(tǒng)治階級(jí)的意志的作用就越有限，法律就越多地體現(xiàn)人們共同的利益。學(xué)者堅(jiān)持統(tǒng)治階級(jí)意志論的另外一個(gè)原因是，我們看到它有問題，上個(gè)世紀(jì)80年代就有學(xué)者對(duì)統(tǒng)治階級(jí)意志論發(fā)難，主張要用法的社會(huì)性來代替階級(jí)性概念，這個(gè)爭論后來沒有結(jié)果，也有更多的學(xué)者對(duì)統(tǒng)治階級(jí)意志論提出質(zhì)疑，但是這樣取代不了它，為什么呢？因?yàn)槟鞘墙鈽?gòu)性的，而，沒有提出建構(gòu)性的東西，當(dāng)代學(xué)者還沒有人提出系統(tǒng)的完整的取代統(tǒng)治階級(jí)意志論的理論，這就是我們直到現(xiàn)在也不能把統(tǒng)治階級(jí)意志論徹底撇開的原因。不管統(tǒng)治階級(jí)意志論有多少問題，畢竟在它的基礎(chǔ)之上建立起了當(dāng)代法理學(xué)的整個(gè)體系，有人企圖建構(gòu)，但做得很不成功。

三、新的建構(gòu)――以契約論取代統(tǒng)治階級(jí)意志論

我主張用契約論取代意志論，關(guān)于法的契約論，大家都很熟悉，但是契約論在西方發(fā)展的產(chǎn)生、源流以及其真正起什么作用，可能我們并沒有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。我的看法是：當(dāng)代法治的一切原則都只能從契約論中推導(dǎo)出來，沒有契約論其他一切的法治原則都談不上。在西方法學(xué)中，契約論是隸屬于自然法的一個(gè)觀點(diǎn)，通常說得契約論和自然法是分不開的，實(shí)際上，這是兩碼事。從西方法學(xué)源頭上來看，古希臘、羅馬時(shí)代，一開始討論法的正義問題時(shí)，由色拉敘馬庫斯提出“正義就是體現(xiàn)強(qiáng)者的利益?！彼唧w解釋說，各國所謂的正義就是行為依照法律，而法律是由強(qiáng)者制定的，或者因?yàn)樨?cái)富而強(qiáng)，或者因?yàn)槲淞Χ鴱?qiáng)，總之是強(qiáng)者利益的體現(xiàn)。這個(gè)解釋幾乎和我們當(dāng)代統(tǒng)治階級(jí)意志論的解釋理由是一樣的，法律體現(xiàn)強(qiáng)者的利益，但是色拉敘馬庫斯這個(gè)解釋在西方法理學(xué)歷史上被認(rèn)為是個(gè)臭名昭著的解釋，但卻在相當(dāng)長的時(shí)間被我們國家學(xué)者奉為至尊的論點(diǎn)。由于不滿對(duì)上述的解釋，古希臘時(shí)就有另外兩個(gè)對(duì)正義的解釋，一個(gè)說法律來自自然法，體現(xiàn)人類的共同理性，以斯多葛學(xué)派為代表；另外一派則認(rèn)為法律來自于人們之間的契約，以伊壁鳩魯學(xué)派為代表。這兩種觀點(diǎn)在古希臘是互不相容的，這種觀點(diǎn)突出地體現(xiàn)在古羅馬的西塞羅身上，他提出，如果說法律來自于契約論，那一群強(qiáng)盜們開會(huì)決定的事情也能算是法律嗎？能體現(xiàn)正義嗎？這是對(duì)契約論最致命的攻擊，這個(gè)爭論在古羅馬沒有延續(xù)下去，而在中世紀(jì)進(jìn)一步展開，在中世紀(jì)，圍繞著國王權(quán)力和教會(huì)權(quán)力的來源問題，圍繞著兩院論的問題，為了論證權(quán)力的來源和法律的源泉，重新拾起了契約論和自然法的爭論，這個(gè)爭論到17世紀(jì)的時(shí)候，在霍布斯那里把它們統(tǒng)一起來了?；舨妓菇y(tǒng)一的方法非常巧妙，他說在自然狀態(tài)時(shí)，人們處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，出于對(duì)安全的向往，在理性的支配下人們之間互定契約，形成了國家和法律。這是思想史上第一次把自然法和契約論合為一體，后來隨著思想的發(fā)展，又使得自然法和契約論相分離，盡管18世紀(jì)幾乎所有學(xué)者都主張自然法，以致于被稱為“自然法學(xué)昌盛的時(shí)代”，即使反對(duì)民主、反對(duì)憲政的?；庶h也主張自然法，空想社會(huì)主義者同樣主張自然法，并且基本上延續(xù)了霍布斯的主張。但是也有少數(shù)的思想家覺得契約論解說和自然法觀點(diǎn)都存在問題，比較典型的是盧梭對(duì)社會(huì)契約論的解釋，他雖然也提社會(huì)契約論，但他把契約論當(dāng)做一種推論，在假設(shè)的基礎(chǔ)上提契約論。契約論和自然法在19世紀(jì)時(shí)普遍受到攻擊，有從自然法角度，有從契約論角度，也有從理性角度和自然法規(guī)則角度去抨擊的。對(duì)自然法的攻擊大體上有如下說法：自然法不明確，格老秀斯說自然法有五條規(guī)則，霍布斯說有十四條規(guī)則，洛克說自然法只有一條規(guī)則。歷史法學(xué)派比較集中地攻擊契約論，說法律不是來自于契約而是來自于民族精神和習(xí)慣，人類什么時(shí)候開會(huì)制定規(guī)則來著，這也是對(duì)自然法的極大攻擊，很難解釋何時(shí)制定的自然法。二戰(zhàn)以后自然法重新復(fù)興，復(fù)興自然法又表現(xiàn)出它的一些新的特點(diǎn)：一個(gè)是，多數(shù)主張自然法的學(xué)者不再強(qiáng)調(diào)自然法的實(shí)體性規(guī)則，多講人權(quán)，這在很大程度上是人們能夠共同接受的，人權(quán)本來是自然法學(xué)的一個(gè)概念，現(xiàn)在卻大有支流取代主流之勢(shì)。第二個(gè)特點(diǎn)是，戰(zhàn)后自然法很大程度上也不再講契約論，用人權(quán)概念取代自然法具體規(guī)則，那么契約論哪兒去了呢？盡管富勒講程序自然法和實(shí)體自然法，德沃金講權(quán)利，但也不是契約論。羅爾斯講幾個(gè)現(xiàn)成的正義原則，讓大家來選擇，但至于這些原則是從哪兒來得，他不解釋，而讓人們?nèi)ミx擇，這和契約論還是有很大區(qū)別的。契約論是在還沒有原則的時(shí)候，大家根據(jù)契約形成原則，而羅爾斯的理論是在原則先定的情況下讓人們?nèi)ミx擇。這樣看來，戰(zhàn)后對(duì)契約論的研究也不像17、18世紀(jì)那么多，但是要我來做評(píng)價(jià)的話，我認(rèn)為自然法學(xué)給我們留下的重要遺產(chǎn)，應(yīng)該是自然法觀念，而不至于它的具體規(guī)則，自然法學(xué)更有價(jià)值的是它的契約論。實(shí)際上，我們現(xiàn)在講契約論的時(shí)候，要為當(dāng)代法學(xué)確定一個(gè)基點(diǎn)的話，我們講得契約論不能回到17、18世紀(jì)的契約論去，因?yàn)樗呀?jīng)在19世紀(jì)被批評(píng)了很多，我們要看到它理論的合理成分，但對(duì)其又要重新思考、重新解釋。我的基本看法就是我們的法治建設(shè)中，法律的基本觀念可以用契約論來概括，但是對(duì)契約論要重新解釋。

摘要：近年來,我國法務(wù)會(huì)計(jì)研究方興未艾,在理論和實(shí)踐層面都有所發(fā)展。但是,目前相關(guān)的理論研究存在概念不規(guī)范、與實(shí)踐脫節(jié)等問題,實(shí)踐上則與開展法務(wù)會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)存在較大距離。要解決這些問題,就應(yīng)規(guī)范法務(wù)會(huì)計(jì)理論研究,厘清相關(guān)概念并采取措施,為開展法務(wù)會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)創(chuàng)造條件。

關(guān)鍵詞：法務(wù)會(huì)計(jì);理論與實(shí)踐;不足;對(duì)策

一、理論研究上的缺陷

近年來,國內(nèi)公開發(fā)表的法務(wù)會(huì)計(jì)方面的相關(guān)研究文章有380多篇,但真正有深度、有見地、值得重視的文章不超過20篇,專著可以查到的有7部,有幾部還稱為“教材”,但多是抄譯國外。總體來講,這些論著對(duì)于法務(wù)會(huì)計(jì)的概念、目標(biāo)、假設(shè)、對(duì)象、職能、原則、內(nèi)容以及人才培養(yǎng)等都有所涉及,提出了許多學(xué)界未取得共識(shí)、需要繼續(xù)探討的問題,表明我國已有學(xué)者對(duì)法務(wù)會(huì)計(jì)給予了關(guān)注。其在論述上多采取兩種模式:一是談我國法務(wù)會(huì)計(jì)建設(shè)中存在的問題,繼而提出對(duì)策;二是談我國發(fā)展法務(wù)會(huì)計(jì)的必要性,然后提出建議。兩種模式一般都要先談一些相關(guān)的基本理論,所提出的對(duì)策大都是加強(qiáng)理論研究,促進(jìn)人才培養(yǎng),完善法規(guī)制度,加大宣傳力度。此外,還有較多的文章專門談隊(duì)伍建設(shè)和人才培養(yǎng),有少數(shù)文章談及國外法務(wù)會(huì)計(jì)的理論研究與實(shí)踐狀況,另有較少文章專門研究法務(wù)會(huì)計(jì)的理論框架或者其中的某一方面如法務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、特征、原則等。

第一,不僅沒有形成專門的理論體系,在一些基本概念、基本理論的認(rèn)識(shí)上分歧還很大,不乏錯(cuò)誤、片面的觀點(diǎn)。

第二,概要性陳述過多,甚至是對(duì)國外觀點(diǎn)的直接編譯整理,內(nèi)容也顯得空洞。