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內容提要：本文通過對國際法與國內法的關系這一頗有爭議的問題的理論和實際兩方面的分析，指出不能簡單地把國際法與國內法關系中的一元論和二元論與實踐中的自動納入和個別轉化方式一一對應起來；并結合中國的實踐對國際條約在中國法中的適用作了詳細的論述，最后對中國未來的發展趨勢提出了幾點建議和思考。

關鍵詞：國際法國內法國際條約自動納入個別轉化

國際法與國內法的關系是國際法學界探討頗多的一個理論問題，而與之相關的國際條約在中國法中的適用更是實踐中的熱點問題。早在20世紀30年代就曾經成為國際法學界討論的熱點①，1993、1994年的《中國國際法年刊》上有數位學者參與討論，使這一問題近幾年來再度成為學者們關注的焦點。這一方面是由于改革開放的深入，頻繁參與國際交往，中國締結或參加的國際條約數目的增多、范圍的擴大，客觀上需要國內法予以明確的規定；另一方面，令人頗感遺憾的是中國目前的憲法對此尚無明文規定，造成實踐中的無法可依、無章可循的混亂局面。因此，深入對此問題的研究既可豐富完善國際法理論，又可對立法司法部門提供借鑒參考，有著重大的理論和實踐意義。

一、國際法與國內法關系的理論

在國際法與國內法的關系的理論方面，盡管更加務實的英美學者對歐陸學者一元論、二元論的對立往往不屑一顧，②但是這并不意味著國際法與國內法的關系的理論爭議在實踐中毫無意義，相反，它是上至國際法院下到各國的國內法院在引用國內法或國際法時都不得不面對的問題，任何回避與含糊其辭都無益于問題的解決。

國際法與國內法的關系在理論上包括以下兩方面的內容：一是國際法和國內法是同屬于一個法律體系還是分屬于兩個不同的法律體系？二是國際法優于國內法或是國內法優于國際法，還是國際法和國內法是互相獨立而不發生一個優于另一個的兩個法律體系？③國內學者通常把它概括為“兩派三論”：一派認為國際法和國內法屬于一個法律體系，即所謂一元論（monism）；另一派則認為國際法和國內法是兩個不同的法律體系，即所謂二元論（dualism）。在一元論中又有兩種不同的觀點：一種是國際法優于國內法，另一種是國內法優于國際法。④從歷史上看，關于國際法與國內法的關系，先出現的是二元論，并在一定時期占優勢，后來在對二元論進行批評的過程中，出現了一元論，并逐漸占了優勢。但一元論并未一統天下，二元論至今仍有一定影響。

1.二元論

二元論的提出可以追溯到德國學者特里派爾（Triepel），他認為國際法與國內法因為在規范的社會關系、主體、淵源上的不同，而得出結論“國際公法和國內法不只是法律的不同部分或分支，而是不同的法律體系。它們是兩個領域，雖然有密切關系，但絕對不是彼此隸屬的?！雹荽撕?，流行于德、法、意三國的二元論被著名的國際法學者奧本海（Oppenheim）推向巔峰。奧本海從國際法和國內法的淵源、法律實質和所規定的關系三個角度出發，認為二者“在本質上是不同的”，且“國際法無論作為整體或是其各部分，都不能當然成為國內法的一部分，只能是國內習慣或制定法使它這樣，而在這種情形下，國際法的有關規則是經過采用而同時成為國內法的規則的。無論在什么地方或什么時候，如果不經過這樣的全部或部分采用，國內法就不能被認為應受國際法的拘束，因為國際法本身對于國內法院是沒有任何權力的。如果發現國內法規則和國際法規則之間毫無疑問地發生了抵觸，國內法院必須適用國內法規則?！雹薇M管二元論遭到一元論者（主要是國際法優越論者）的猛烈批評⑦，但至今仍在理論與實踐中占有重要的一席之地。

2.國內法優越的一元論

這一學說來源于黑格爾的國家理論，即國家絕對主權理論。認為國際法從屬、根源于國內法，只是國內法被用于國家對外關系的一個分支，是“對外憲法”。持這種觀點的主要是一些德國學者，如佐恩（Zorn）、溫策爾（Wenzel），由于其本質是對國際法的否定，在現實中已沒有什么影響力，在理論界也幾近銷聲匿跡。

3.國際法優越的一元論

這也是我們通常意義上所指的一元論，其思想來源是康德（Kant）哲學，代表學者是凱爾森（Kelsen）、菲爾德羅斯、勞特派特等。主要觀點是世界上只有一個普遍性的法律秩序，各國法律體系是從屬于它并受它委任的分支；國際法決定各國法律體系的屬地和屬地效力范圍，從而使各國法律體系有共處的可能。最典型的一元論者凱爾森主張，國際法律秩序是包括一切國內法律體系在內的一種普遍性的法律秩序；法律秩序是一種規范體系，一個規范的效力決定于另一個較高的規范，最后追溯到一個最終規范。他認為這一最終規范，即“基礎規范”作為整個法律規范體系的金字塔頂端是“約定必須遵守”（pactasuntservanda）。這個基礎規范決定國際法的效力，而國際法決定國內法的效力。⑧

盡管后來溫和的一元論者菲爾德羅斯、勞特派特對凱爾森的純粹一元論作出不同程度的修正，但一元論仍遭到國內外學者的批評。⑨

筆者認為，對于國際法與國內法關系的研究，不能僅僅囿于一元論與二元論的學說之爭中。而應立足現實，全面把握。既要看到一元論的合理性和歷史進步性，又要正視其謬誤和脫離現實的時代局限性；既要看到二元論中的合理部分，也要認清它過分強調形式上的對立，忽視實際上聯系的片面性。國際法和國內法是法律的兩個不同的、獨立的體系，其產生和發展的社會基礎、調整對象、效力基礎、法律淵源、實施措施等均有不同，但二者也不是彼此孤立的，它們之間有著相互滲透、互相補充的密切聯系。國家是國際法與國內法發生聯系的最重要的動力，二者都以國家的存在及其意志活動為前提，國家既是國內法的制定者，又是參與制定國際法的主體。國家的對外政策和其對內政策雖分屬兩個不同的領域，卻彼此密切相關。二者不存在誰優誰劣的問題，也不是相互對立的，而是相互滲透、密切聯系的兩個不同的法律體系。

二、國際條約在國內法中的適用

國際條約在國內法中的適用，這是一個比較復雜的問題，其復雜性首先表現為國際法對此問題并無明確、統一的規定，通常由各國憲法自行規定，而各國國內法又有不同的處理方法。其次，國際條約在國內法中的適用實際上包括兩方面的問題：（1）國際條約能否直接適用于國內？（2）國際條約與國內法發生沖突時如何解決？

關于國際條約在國內法中的適用，從各國不同的法律實踐中可歸納為兩大類比較典型的模式：一是個別轉換（individualtransformation）方式，這種方式是指國際條約在國內法發生效力的前提是國際條約在本質上是不能直接在國內適用的，必須由國家通過個別的立法來實施條約，這種立法活動可能是立法行為，也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。采用這一方式的國家主要有英國、英聯邦國家、愛爾蘭及北歐國家等。另一類是自動納入（automaticincorporating）方式，即國家一旦締結或加入某一國際條約，該國際條約便自動地成為國內法的一部分，從而無需轉化即可在國內法中直接適用。采用這一方式的國家通常是在憲法中予以明確規定，如美國、奧地利、法國、荷蘭、日本等。而在采用自動納入方式的一些國家中，國際條約又常常被分為自動執行條約（self-executingtreaty）和非自動執行條約（non-self-executingtreaty）兩種類型。自動執行條約是指可以在國內法體系中無需求助于國內立法即可實施的國際條約。而非自動執行條約是指在一國之內發生效力之前要求制定使其能夠實施的法令的國際條約。⑩作這一劃分主要是基于以下幾點原因：第一，有些國際條約明文規定締約國須以立法予以執行，在這種情況下，締約國以補充立法執行該國際條約，是它從國際條約本身承擔的義務。第二，有些國際條約，例如互助同盟條約，是政治性的，這些國際條約所規定的權利義務，原則上只涉及締約國本身，而與自然人和法人無關，所以把這類國際條約的效力擴及自然人和法人，就需要另以補充立法予以規定。第三，有些國際條約的規定只是大綱性的，不夠詳細和精密，所以也需以立法作補充規定。第四，有些國際條約所用的語文不是本國語文，還需譯成本國語文，并以法律予以公布。

無論是個別轉換，還是自動納入，都是國際條約在國內法中的接受。二者的主要區別在于是每次都要接受還是一次性總接受。在實際操作中，二者的區別遠非人們設想的那么大。個別轉換一般要經過以下三個步驟：（1）批準或加入以對外生效；（2）公布國際條約；（3）命令執行該國際條約以對內生效。自動納入也要公布批準或加入國際條約，其步驟：（1）批準或加入國際條約以對內、外生效；（2）公布國際條約；（3）在批準或加入時國際條約尚未生效的情況下，國際條約生效時將生效時間對國內公布，以在國內生效適用。

個別轉換和自動納入這兩種方式相比較，可以看出：（1）從保證民主的角度看，自動納入時國際條約經過議會批準已經保證了民主原則，不必經國內立法體現，個別轉換略顯多余。（2）從經濟原則看，個別轉換方式比自動納入復雜，造成重復勞動和資源浪費，與當前的環保潮流不相適應，不符合在效果相同情況下盡量利用較少自然資源的經濟原則。（3）從國際發展趨勢看，自動納入方式減少了中間環節，更適應經濟全球化和國際法集中化的趨勢。由此可見，自動納入方式似乎更具合理性，也因此為許多20世紀90年代新出現的國家所采用，如俄羅斯、烏克蘭、阿塞拜疆、吉爾吉斯坦等。

另一個重要問題是當國際條約與國內法發生沖突時如何解決，實際上也就是國際條約與國內法的相互地位問題。國際法對此沒有強制性的統一規定，各國在實踐中也有不同的解決辦法。但至少有一條原則已得到各國的普遍首肯，即國家不能以國內法為理由來違反或規避國家應盡的條約義務。這一原則在國際法院、國際常設法院、常設仲裁法院的判例中得以確立，如國際常設法院在“上薩瓦及節克斯自由區案”（1932）中稱：“肯定的是，法國不能依據它自己的立法來限制它的國際義務的范圍”。在《關于在但澤的波蘭國民問題的咨詢意見》（1932）中指出，“一個國家不能對另一個國家引證其自已的憲法以規避它依據國際法或現行條約所承擔的義務?！币虼耍?969年《維也納條約法公約》第27條明文規定，“一當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約義務?！边@項原則表明，如果一個國家的國內法不符合國際法，導致有關國家遭受損害，就在國際上引起承擔國際責任的結果。由此，似乎可以得出國際條約優于國內法的結論。

但實際上，各國國內法對于國際條約與國內法的沖突，都有比較明確的規定。關于國際條約與國內法的相互地位，主要有以下幾種情況：（1）國際條約在國內法中沒有任何地位；（2）一切國內制定法優于國際條約；（3）國際條約與國內制定法處于同等地位；（4）憲法規定國際條約優于國內法；（5）憲法規定國內法與國際條約相抵觸時不予適用；（6）國際條約優于憲法。為了避免國際條約與國內法的抵觸，可以采用下列原則和辦法：（1）后法優于前法原則（Lexposteriorderogatpriori），把國際條約和國內法同樣看待，按時間先后決定效力；（2）特別法優于一般法原則（Lexgeneralisnonderogatlegispeciali），把國際條約視為特別法，使國際條約優于國內法。

對國際法與國內法的關系作了理論和實際兩方面的分析后，有人對其中的國際法與國內法關系的理論方面的一元論、二元論，與其實際方面的自動納入和個別轉換之間關系發生興趣，認為在這四要素之間存在著一一對應的關系：一元論與自動納入相對；二元論與個別轉換相對。

筆者認為，這四者之間并無必然聯系。不能簡單地認為自動納入方式是以國際法優越的一元論為依據的，也不能機械地把二元論看作是個別轉換方式的理論基礎，不能把它們對號入座。因為如前所述，中國學者對于國際法與國內法的關系的理論認識比較統一，基本上是傾向于修正的二元論的觀點。然而中國的實踐或發展趨勢卻采用的是自動納入方式。如果上面的假說成立的話，其在中國的推理必然會導致自相矛盾的悖論。一項理論的提出，應該以實踐為基礎并指導實踐。憑空臆想、牽強附會的理論是站不住腳的。國際條約如何在國內適用、采用何種方式（在不違反國際義務的前提下），完全是一國自主決定的事情。只有從實際出發，立足國情，放眼國際，才是實事求是的治學態度。

三、國際條約在中國國內法中的適用

如上文所述，國際條約與國內法的關系問題既有國際法層面，又有國內法層面。在國際法層面上，除約定必須遵守的基本原則外，并無其他強制性規定。一般認為，無論采用個別轉化還是自動納入方式，都是國際條約在國內法體系中的實施或接受，都因此而獲得國內法上的效力。在國內法層面上，由各國國內法自由裁量，一般是在憲法中明確規定采用那種方式。但是在我國，自新中國成立以來，先后制定了四部憲法，令人遺憾的是對這一問題均保持沉默。究其原因，有學者認為歷史因素最為重要。因為自從1840年鴉片戰爭后，中國被迫與西方列強締結了大量的不平等條約，長達百余年的半殖民地歷史，使得中華人民共和國政府在對待1949年以前歷屆政府締結的條約時采取了謹慎的、區別對待的態度。1949年曾起到過臨時憲法作用的《中華人民共和國政治協商會議共同綱領》第55條就規定：“對于國民黨政府與外國政府所訂立的各項條約和協定，中華人民共和國中央人民政府應加以審查，按其內容分別予以承認、或廢除、或修改、或重訂。”另外，前蘇聯憲法的影響也是一個重要原因。直到1977年以前，蘇聯的歷次憲法也沒有對國際條約與國內法的關系加以規定。

由于憲法中沒有明確規定，國際條約在中國國內法中采取何種方式適用，學者們只能通過中國的實踐情況作出推斷，大體上有下列三種看法：

1.用自動納入方式。持這一觀點的學者認為，我國締結或參加的條約生效后，就可以自動地成為我國國內法的一部分，而不必將國際條約規定事先轉換成國內法。