一、原因自由行為之可罰性學說概觀

(一)行為與責任同時存在原則的例外說。所謂例外模式，即實行行為與責任能力同時存在原則的例外。此觀點認為，原因自由行為的處罰，是依據習慣法或法感情的作用，而成為責任主義規定適用的例外情況，即將原因自由行為的可罰性視為無責任能力規定之例外。1．責任修正說。該說認為，責任主義原則避免了客觀歸罪和刑罰權濫用，但特殊情況下允許存在例外。這種觀點避免了傳統刑法理論嚴格的“實行行為與責任能力同時存在”原則與原因自由行為的矛盾，以刑事政策功能性之發揮和刑法理論之協調為目的，使得原因自由行為作為一種例外而應由刑法調整。但其論證理由僅為習慣法上承認的例外，似乎有規避矛盾之嫌。并且此說認為意志自由狀態下的原因行為，具有主觀責任和客觀行為，才是責任主義原則規范的對象;而結果行為是在陷入無責任能力狀態下實施的，此時不能適用責任主義原則。2．意思決定說。該說認為，行為人在設定原因行為時具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實施，相對于法的規范作用而言，存在對法益的積極背反態度，自然不能以無責任能力作為抗辯理由。因此從法規范的角度修正了責任與行為同在原則。同時該說認為結果行為即現實的引起構成要件結果發生的行為本身才是實行行為。(二)構成要件模式。這一學說是在現行理論框架內尋找原因自由行為可罰性的根據，優點是堅持了責任主義和罪刑法定的原則，認為原因自由行為之可罰性并不是來自無責任能力狀態下實施的結果行為，因為此時缺乏有刑事責任能力這個歸責必要性要件。可罰性而應是在完全責任能力狀態支配下的原因行為。這樣表面來看有效的協調了原因自由行為理論與責任主義原則的矛盾，即行為人在原因行為時同時存在行為和責任能力。1．間接正犯類似說。此觀點認為:正如間接正犯利用他人作為工具實施符合構成要件的行為，比較之下，原因自由行為就是他本人故意或過失導致無責任或限制責任能力狀態，并且實施一定行為，引起一定結果。因為是行為人在自由意志選擇的基礎上決意陷入無責任或限制責任能力狀態，并且有意利用自己此狀態實施法益侵害行為，該行為具有構成要件定型性和違法性。2．統一行為說。這種觀點表明，行為人在無責任能力狀態下所實現的具體犯罪構成要件結果，不應從刑法角度獨立評價，需要與原因設定行為進行統一觀察。有學者認為間接正犯說是出于堅持責任原則的規定，即在實行行為與責任同時存在的框架內來思考的。而實行行為和責任能力同時存在是可以通過行為和意思的內在一貫性來調整的。把行為作為統一整體來看，即將行為視為一個意思實現的過程，此行為又是在一個貫穿始終的意思決定的，則在最終意思決定時，對于行為全體具有責任能力即可。3．原因行為時責任說。此觀點認為原因行為時點由于具有危害行為和責任能力，原因行為才是否定性評價的對象，原因行為如果合乎一般生活規律的引起結果行為和法益侵害結果，即若能肯定相當因果關系的存在，對原因自由行為便可以追究刑事責任。有責任能力時的原因行為導致自陷于無責任狀態，并導致法益侵害或危險，把原因行為作為實行行為，行為人在無責任或限制責任狀態下造成的結果，只是有責任時行為的自然延伸。

二、原因自由行為的可罰性之評價

(一)原因自由行為具有可罰性。首先行為人主觀上具有故意或過失，具有結果預見可能性和期待可能性，反映出行為人的反社會性格。在明知自己陷入精神障礙狀態會導致法益侵害結果的情況下，仍故意或過失的使自己陷入，其行為存在主觀惡性和非難可能性，違反社會倫理道德，具有行為無價值。其次，原因自由行為造成法益侵害或侵害的危險，客觀上侵害了刑法的法益保護機能和人權保障機能，使得具有結果無價值。因此，無論是立論于行為無價值還是結果無價值，原因自由行為的可罰性都是可以確定的。最后從政策必要性來看，對原因自由行為進行處罰，符合刑法正義的要求，具有法益侵害的防范必要性和社會防衛的必要性。(二)例外模式的合理之處。例外模式并非是對責任主義的否定，只是對于責任主義中存在實行行為與責任能力暫時性分離的情形，并且仍要追究刑事責任的調和途徑。具體而言，在行為人故意或過失的陷入無或限制責任狀態中，而實施刑法規定的構成要件定型性行為，并且在行為時具有結果預見可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能夠選擇回避結果發生的合法行為時，實施了刑法禁止的行為，造成了法益侵害或侵害的危險。此時主觀上具有非難可能性，客觀上具有法益侵害性，符合主客觀相統一原則。強調了結果預見可能性及期待可能性，表明此學說是在堅持責任主義的基礎上進行推論的。(三)意思決定說的合理之處。該學說符合實行行為與責任主義同時存在原則，同時，惹起結果發生之結果行為本身具有構成要件的定型性，又原因行為之意思決定貫穿于結果行為中，此即為原因自由行為與責任主義之契合點。設定原因行為時既然具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實施，相對于法的規范作用而言，自然不得以無責任能力作為抗辯理由。因此從法規范角度修正了責任與行為同在原則。實行行為是指具有侵害法益或威脅法益之緊迫現實危險的行為，意思決定說認為導致結果發生的行為整體是基于一個意思決定，即使惹起結果的行為時喪失責任能力，但貫穿始終的一個犯意，不妨礙追究其責任。原因設定行為雖然造成精神障礙狀態，但它本身沒有造成法益侵害危險，處于遠離構成要件結果實現的時點，不應成為處罰對象;結果行為惹起危害后果，但犯罪應當具有構成要件符合性、違法性、有責性，此時的精神障礙狀態成為責任阻卻事由。從時間空間密切相接的這兩個行為過程來看，其主觀上貫穿始終的意思決定，客觀行為的密切相接，使得原因自由行為成為一個抽象統一的行為整體，因此，避免了如間接正犯說的缺陷。

三、原因自由行為的立法借鑒

之所以會出現原因自由行為的犯罪構造難題，最為直接的原因在于這一問題很難在行為與責任同時存在原則之下作出合理的邏輯解釋。我國刑法對醉酒的人犯罪規定為應當負刑事責任。此規定過于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。現行刑法關于醉酒人責任的規定，在實踐中會造成刑事責任的不當擴大，并且不利于發揮一般預防和特殊預防的功能。筆者認為，刑法修改時可以采取總則和分則結合起來的立法模式，即在刑法總則中增加原因自由行為的總則性規定，在刑法分則中增加一個獨立的罪名。具體分析為:當行為人自陷于心神耗弱狀態時，依現行刑法必須對其減輕處罰，而不合理之處僅在于此，犯罪人在實施犯罪行為時處于限制責任能力狀態，但此狀態是行為人自招的，不應適用此規定。因此可以在總則中規定自陷于心神耗弱狀態，不得減免其處罰;對于自陷于無責任能力時，可以在分則中設立獨立的罪名予以處罰。從一定意義上說，這種立法模式，是符合中國罪刑法定與罪刑相適應原則的選擇方案。

「內容提要」在德日刑法中，作為犯罪成立要件的可罰性是在構成要件符合性、違法性和責任之外，對行為進行的“值得處罰”這種實質的評價。可罰性的要素包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由。

「關鍵詞」德日刑法/可罰性/客觀的處罰條件/一身的處罰阻卻事由

「正文」

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務。“可罰性”在犯罪論中具有獨立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發生作用，而一身的處罰阻卻事由只對具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

（一）可罰性的涵義

一、原因自由行為的提出及在中國的態勢

責任的成立以責任能力的存在為前提。這是判定任何法律責任存在的條件之一。行為人之刑事責任判定也應首先判定刑事責任能力的存在。所謂刑事責任能力是指行為人辨別自己的行為在刑法上的意義以及控制自己行為的能力。換言之，如果行為人知道自己的行為在刑法上的意義并且能夠加以控制，那么行為人就有刑事責任能力；反之，行為人雖能辨別行為的刑法意義但無法控制行為或者既不能辨別行為的刑法意義也不能控制行為，那么行為人就沒有刑事責任能力。進而，行為人就無需承擔刑事責任。

辨別和控制屬于行為人的意識范疇，刑事責任能力實際上就是意識主體在刑法上的規范表述。刑事責任年齡、精神狀況、生理狀況等都是刑事責任能力的具體項目。也就說認定刑事責任能力的有無就在于判定上述項目是否符合刑法肯定或否定的規定。由于對人而言，上述項目的內容不是固定的，存在著隨時改變的可能，并且變化除了自然原因外，人也可以有意識的改變它們。諸如，D出于殺人的故意，為了給自己壯膽而喝酒醉，在病理性醉酒的狀況下殺害了V；D知道自己受到某種刺激后自己的間歇性精神病就會發作，為了毆打V，而故意地使自己處在這種刺激之下，從而實施了毆打行為；或D明知教派的教主會將他催眠而指使他做違法犯罪的行為，且自愿的使自己處于這種狀況之下，并進而實施了犯罪行為；或給嬰兒喂奶時陷入睡眠的母親，在熟睡中用乳房使嬰兒窒息死亡的情形。顯然，此等行為在表面上看來，由于行為人在實施實行行為時因欠缺某項刑事責任能力項目而使自己處在無刑事責任能力或限制刑事責任能力的景況中，因此，就不能判定刑事責任能力的存在，既而也就無法認定刑事責任的成立。但是，實際上，這些行為是否具有可罰性，也就是說對這些行為是否應該處罰以及處罰對于法益保護是否具有意義；如何來論述與正常情況下的責任認定原則的沖突等等。對這些問題的思考，就形成了大陸法系刑法學中的原因自由行為可罰性理論。

大陸法系關于犯罪構成的通說，是構成要件該當性、違法性、有責性這種遞進式的三要件論。原因自由行為可罰性問題根本上講就屬于有責性范疇了。由于原因自由行為的特殊性與刑事責任能力有關，大陸法系對其可罰性的論述就立足于“責任能力與實行行為同時存在”歸責原則之上。這一點，與我國的刑法理論大相徑庭。實際上，在我國刑法理論中，沒有原因自由行為這一概念。我國關于犯罪構成理論-犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面-平行式的四要件說，雖然同樣存在刑事責任以及刑事責任能力理論，但是由于犯罪構成要件中犯罪主體與犯罪主觀方面的插開，對于前述各情形的處理，自然就歸入至犯罪主觀方面。在我國刑法理論中原因自由行為可罰性問題就不在于行為人的刑事責任能力，而在于行為人的罪過。“行為人既然自覺選擇了暫時喪失或部分喪失責任能力狀態，并且已經認識到或應該認識到處于這種狀態將會產生的危害結果，所以，行為人應該對這種喪失或部分喪失責任能力的行為所引起的危害結果負故意或過失的刑事責任。”由于原因自由行為實現的前提是行為人有意識狀況下的決意，故而行為人就是有罪過的，那么刑事責任的成立就有了主觀條件。可見，原因自由行為作為概念，對于我國的刑法理論界而言，是個舶來品。了解，掌握，借鑒，甚至于解讀、批判大陸法系刑法學中原因自由行為理論，對于豐富我國的刑法理論不無益處。

二、原因自由行為的概念及其可罰性

Actioliberaincausa，即原因上的自由行為，或稱原因自由行為，是指行為人在具有刑事責任能力時，故意或者過失地使自己喪失行為能力，使自己處在無刑事責任能力或限制刑事責任能力的狀況下，實施危害社會的行為。與常態的犯罪行為相比，原因自由行為的特殊點就在于在實施實行行為時，行為人沒有刑事責任能力或只有限制刑事責任能力，而常態的犯罪行為，行為人自始自終都有刑事責任能力。因此，可以在概念上將原因自由行為的實現分為兩個階段，即原因行為（先行行為）階段和結果行為（實行行為）階段。在原因行為階段，行為人存在著作為刑事責任前提的刑事責任能力。行為人實施先行行為的目的即在于使自己處于無刑事責任能力或者限制刑事責任能力進而實施實行行為-結果行為。在罪過問題上，行為人已經存在犯罪的故意或者過失，也就是說犯罪的主觀方面成立。至于在結果行為階段，由于先行行為的實施，行為人以及處在無（或限制）刑事責任能力狀態下，根據“責任能力與實行行為同時存在”的歸責原則，行為人的結果行為顯然不符合這一歸責原則。所以，有關原因自由行為的歸責問題在理論上就產生了分歧。

［摘要］目前,對未成年人犯罪的討論內容多、涉及面廣，我國法律、法規也對未成年人權利作了許多保護性規定。但現實狀況是，未成年人犯罪數量急劇增加，犯罪年齡相對提前，重新犯罪率高，在社會上造成嚴重損害。應當依據刑法的罪行法定原則、法律面前人人平等原則、罪行相適應原則對犯罪的未成年人予以處罰。

［關鍵詞］未成年人犯罪罪行法定原則法律面前人人平等原則罪行相適應原則

由于未成年人在心理成熟度和環境辨別度上不及成年人，目前，我國諸多的法律制度和工作機制多方面地保護著未成年人的權利。我國的刑法制度本身對于未成年人犯罪就更多的體現了寬容與關懷，《中華人民共和國刑法》對犯罪的未成年人規定不適用死刑、不適用無期徒刑（規定對犯罪的未成年人應當從輕、減輕處罰，實則要求在法定刑以下進行處罰）、不適用剝奪政治權利、不適用沒收財產、慎用強制措施、嚴格執行分管分押制度；《中華人民共和國未成年人保護法》規定了對未成年人貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則；為了保障未成年人身心健康，培養未成年人良好品行，有效地預防未成年人犯罪而制定的《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》規定，預防未成年人犯罪，立足于教育和保護，從小抓起，對未成年人的不良行為及時進行預防和矯治。我國法院系統已經初步建立少年審判庭制度，從訴訟程序開始，少年審判庭專門化職能能夠充分保障未成年人的權利。

但現實狀況是，未成年人犯罪數量急劇增加，犯罪成員在大案總數中所占比例大幅度上升，犯罪年齡相對提前，并呈現出蔓延快、手段兇狠、團伙作案突出、反復性強，重新犯罪率高，在社會上造成嚴重損害。未成年人犯罪問題十分嚴重，成為當前刑事犯罪活動的熱點問題。在部分未成年人犯罪案件中出現未成年人明知自己的年齡不到刑事責任年齡，不能追究其刑事責任，而故意違法犯罪；知道現有法律制度不能對其進行依法打擊，而肆意作案，甚至手段更殘忍、情節更惡劣的現象，這部分未成年人視未成年為其實施違法犯罪的保護屏障。如此，達不到預防和減少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保護被害人的利益，也不利于對成年犯的教育和改造。對未年人的關愛，不能轉而為縱容。這些現象給社會穩定造成嚴重損害，也不利于和諧社會的營造，同時這也是與刑法中的罪行法定原則、罪刑均衡原則、法律面前人人平等原則相背離，也與刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原則是現代刑法的“鐵則”，即第一原則。我國對罪刑法定原則的規定是：“法律明文規定為犯罪行為的，依照犯罪定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的不得定罪處罰。”罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰，當法律作出了明文規定，則必須以事實為根據、以法律為準繩予以處罰。在我國刑法中明確規定了犯罪的概念，認為犯罪是危害社會的、觸犯刑法的、應當受到刑罰處罰的行為；明確規定了犯罪構成的共同要件；明確規定了量刑的原則，即對犯罪人裁量決定刑罰，必須以犯罪事實為根據，以刑事法律為準繩；明確規定了各種具體犯罪的法定刑，為司法機關正確量刑提供了法定標準。罪刑法定原則的真正實現，還有賴于罪刑法定原則的司法化，也就是在司法活動中切實地貫徹罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅要強調在司法實務中勿做有罪推定、勿做擴大解釋以外，認為還應尊重法律的嚴肅性、威嚴性，勿重但也勿輕。罪行法定使刑事處罰有了確定性，從而強化刑罰的威懾力量、法律的嚴肅性。而現狀卻有刑罰的威懾力在未成年人中弱化的現象。法律面前人人平等，是對社會上的每一公民的要求，是公平、正義觀念在刑法中得以貫徹的具體體現。平等適用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法規范在根據其內容應當得到適用的所有場合，都予以嚴格適用。對任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都須平等。對于事實犯罪的任何人，都必須嚴格依照法律認定犯罪；對于任何犯罪人，都必須根據其犯罪事實與法律規定量刑；對于被判處刑罰的任何人，都必須嚴格按照法律的規定執行刑罰。

罪刑均衡原則是“罪當其罪”準則的設置，刑事司法故應依此原則重罪重罰，輕罪輕罰。罪刑相適應是罪與刑的基本關系決定的，是預防犯罪的需要。該原則要求以客觀行為的侵犯性與主觀一致的罪過性相結合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度；即是刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應。在立法上實現罪刑相適應原則，要求注重對各種犯罪的社會危害程度的宏觀預測和遏制手段的總體涉及，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面實現罪刑相適應原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強化量刑公正的執法觀念，實現刑與罪的均衡協調。

由于未成年人在心理成熟度和環境辨別度上不及成年人，目前，我國諸多的法律制度和工作機制多方面地保護著未成年人的權利。我國的刑法制度本身對于未成年人犯罪就更多的體現了寬容與關懷，《中華人民共和國刑法》對犯罪的未成年人規定不適用死刑、不適用無期徒刑（規定對犯罪的未成年人應當從輕、減輕處罰，實則要求在法定刑以下進行處罰）、不適用剝奪政治權利、不適用沒收財產、慎用強制措施、嚴格執行分管分押制度；《中華人民共和國未成年人保護法》規定了對未成年人貫徹“教育為主，懲罰為輔”的原則；為了保障未成年人身心健康，培養未成年人良好品行，有效地預防未成年人犯罪而制定的《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》規定，預防未成年人犯罪，立足于教育和保護，從小抓起，對未成年人的不良行為及時進行預防和矯治。我國法院系統已經初步建立少年審判庭制度，從訴訟程序開始，少年審判庭專門化職能能夠充分保障未成年人的權利。

但現實狀況是，未成年人犯罪數量急劇增加，犯罪成員在大案總數中所占比例大幅度上升，犯罪年齡相對提前，并呈現出蔓延快、手段兇狠、團伙作案突出、反復性強，重新犯罪率高，在社會上造成嚴重損害。未成年人犯罪問題十分嚴重，成為當前刑事犯罪活動的熱點問題。在部分未成年人犯罪案件中出現未成年人明知自己的年齡不到刑事責任年齡，不能追究其刑事責任，而故意違法犯罪；知道現有法律制度不能對其進行依法打擊，而肆意作案，甚至手段更殘忍、情節更惡劣的現象，全國公務員共同的天地－盡在公務員之家（）這部分未成年人視未成年為其實施違法犯罪的保護屏障。如此，達不到預防和減少未成年人犯罪的刑法目的，不利于有效地保護被害人的利益，也不利于對成年犯的教育和改造。對未年人的關愛，不能轉而為縱容。這些現象給社會穩定造成嚴重損害，也不利于和諧社會的營造，同時這也是與刑法中的罪行法定原則、罪刑均衡原則、法律面前人人平等原則相背離，也與刑法的立法目的不一致。

罪刑法定原則是現代刑法的“鐵則”，即第一原則。我國對罪刑法定原則的規定是：“法律明文規定為犯罪行為的，依照犯罪定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的不得定罪處罰。”罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰，當法律作出了明文規定，則必須以事實為根據、以法律為準繩予以處罰。在我國刑法中明確規定了犯罪的概念，認為犯罪是危害社會的、觸犯刑法的、應當受到刑罰處罰的行為；明確規定了犯罪構成的共同要件；明確規定了量刑的原則，即對犯罪人裁量決定刑罰，必須以犯罪事實為根據，以刑事法律為準繩；明確規定了各種具體犯罪的法定刑，為司法機關正確量刑提供了法定標準。罪刑法定原則的真正實現，還有賴于罪刑法定原則的司法化，也就是在司法活動中切實地貫徹罪刑法定原則。罪刑法定原則不僅要強調在司法實務中勿做有罪推定、勿做擴大解釋以外，認為還應尊重法律的嚴肅性、威嚴性，勿重但也勿輕。罪行法定使刑事處罰有了確定性，從而強化刑罰的威懾力量、法律的嚴肅性。全國公務員共同的天地－盡在公務員之家（）而現狀卻有刑罰的威懾力在未成年人中弱化的現象。法律面前人人平等，是對社會上的每一公民的要求，是公平、正義觀念在刑法中得以貫徹的具體體現。平等適用刑法，也即刑法面前人人平等，刑法規范在根據其內容應當得到適用的所有場合，都予以嚴格適用。對任何人犯罪，再定罪上、量刑上、行刑上都須平等。對于事實犯罪的任何人，都必須嚴格依照法律認定犯罪；對于任何犯罪人，都必須根據其犯罪事實與法律規定量刑；對于被判處刑罰的任何人，都必須嚴格按照法律的規定執行刑罰。

罪刑均衡原則是“罪當其罪”準則的設置，刑事司法故應依此原則重罪重罰，輕罪輕罰。罪刑相適應是罪與刑的基本關系決定的，是預防犯罪的需要。該原則要求以客觀行為的侵犯性與主觀一致的罪過性相結合的犯罪社會危害程度，以及犯罪主體再次犯罪的危險程度，作為刑罰的尺度；即是刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應。在立法上實現罪刑相適應原則，要求注重對各種犯罪的社會危害程度的宏觀預測和遏制手段的總體涉及，確定合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑；在量刑方面實現罪刑相適應原則，要求將量刑與定罪置于同等重要地位，強化量刑公正的執法觀念，實現刑與罪的均衡協調。

懲罰犯罪，保護人民是刑法制定的目的。放縱犯罪，必會造成對其他合法權利的損害。刑法具有教育功能全國公務員共同的天地－盡在公務員之家（），但同時也具有懲罰功能，刑法本身的性質也是通過其懲罰功能達到警示、教育的目的。失去懲罰性，刑法的教育功能勢必會減弱。僅僅口頭式的教育后放，必不能達到打擊犯罪的目的。這不僅不利于這部分未成年人的成長，也不利于社會的長治久安與和諧穩定。現行的法律制度，強調對未成年人的保護，抓好其懲治與矯治工作，找準防治對策，不僅有利于未成年人的健康成長，而且對于搞好社會治安，構建和諧社會，也有重要意義。法律在保護未成年人合法權利的同時，也得對他們的行為及心理進行必要的矯正。遏制未成年人犯罪必須作為一項重點工作來抓，嚴打威懾，打消犯罪意圖，消除僥幸心理；營造良好法制環境，做好法制宣傳、教育工作；做好考察幫教工作。

未成年人是祖國的未來、民族的希望，是社會主義現代化建設的后備軍。未成年人的生理和心理確需特殊保護，對犯罪的未成年人的處理確應寬嚴相濟。僅僅在立法上降低刑事責任年齡，并不能從根本上達到遏止未成年人犯罪，教育未成年人的目的。完善未成年人司法制度，有效預防和矯治未成年人犯罪。建立針對未成年人特點的懲罰執行機制，例如建立區別于監獄的工讀學校，通過強制學習達到教育的目的；建立社區教育制度，通過社區義務強制勞動達到懲戒作用。在立法上，建立前科消滅制度、刑事猶豫制度、附條件不起訴制度、辯訴交易制度、暫緩起訴制度等，既能通過處罰達到懲罰、遏止犯罪，又能符合未成年人成長需要給予犯罪的未成年人以改過自新的機會，以適應少年犯罪“自動愈合”的成長規律，有利于消除刑罰所帶來的“烙印效應”，在報應與功利之間找到了較為恰當的結合點，在適當的懲罰的基礎上為未成年人回歸社會尋找到了契合，利于未成年人從過去的犯罪陰影中徹底地擺脫出來，為其改過自新創造有利的客觀外部條件，幫助犯罪少年回歸社會。我國部分地區實行的輕罪有條件消滅制度，在實踐中取得了較好效果。

一、可罰的違法性理論概述

(一)可罰的違法性的理論基礎

關于可罰的違法性的理論根據，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據主要是刑法的謙抑性和實質的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質的違法性對可罰的違法性理論的發展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系。現在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區分其質與量的不同，從而為可罰違法性理論的產生開辟了道路。

2．違法的相對性

摘要：在日常生活中存在著一種行為，外觀上看似無害，客觀上卻對某種犯罪行為起到促進作用，在刑法學界通常稱之為“中立的幫助行為”。在傳統的共犯理論中，幫助者實施了幫助行為，行為與結果之間具有因果性，主觀上對此存在認識，即可作為幫助犯處罰。但中立的幫助行為由于其中立性、日常性、可替代性以及對象廣泛性，若全作為幫助犯處罰會導致社會生活陷入混亂，顯然并不合理。在各種學說之中，客觀歸責論著眼于從行為是否制造了不被允許的危險來對中立幫助行為進行規制，具有合理性。本文主要從責任認定和典型類型兩方面對刑法中的中立幫助行為進行了分析。

關鍵詞：中立幫助行為；幫助犯；客觀歸責

一、中立幫助行為的概念

中立幫助行為是指在外觀上看起來是中立的、沒有法益侵害性的、但實際卻對某種犯罪行為和結果起到了客觀上的促進作用的行為。要更好地探究中立幫助行為的含義，就不得不與傳統的共同犯罪中的幫助犯進行對比。傳統的幫助犯，從主觀層面上講，幫助犯須有幫助的故意，且該故意具有二重性，即同時具有實施幫助行為的故意和幫助既遂的故意［1］。而幫助的故意，國內有不少學者認為應當包括間接故意。從客觀層面上講，幫助犯須有幫助的行為，即實施了“使正犯者的實行行為更為容易的行為。［2］”中立的幫助行為，從主觀層面上講，是中立的幫助者明知自己的行為會對犯罪行為起促進作用。這也就是說，中立的幫助者最起碼是基于放任的故意，即間接故意。從客觀層面上講，中立的幫助者實施了對犯罪行為有利的行為。例如，二人在售賣五金器具的店前相互斗毆，其中一人一邊斗毆一邊向店員購買羊角錘，并用羊角錘將另一人打成重傷，店員賣羊角錘的行為屬于中立幫助行為。由此可以看出，中立幫助行為大多數都符合幫助犯的構成要件，如果將其完全按照幫助犯處罰似乎也可以。但中立幫助行為的幫助者實施的通常是“中立行為”，一般指具備可重復性、可替代性的日常行為，如日常的商品和服務的提供。如果將中立幫助行為完全按照共犯中幫助犯來認定，勢必會對社會和經濟的正常運轉造成較大打擊。這就要求我們需要找到部分不可罰的中立幫助行為出罪的依據，進而劃定其處罰邊界，實現自由保障與法益保護的平衡。

二、中立幫助行為的責任認定

中立幫助行為的責任認定應當從客觀入手，即主要是從幫助行為來進行認定。首先，中立幫助行為可罰性的認定不應過早考慮主觀方面，幫助者主觀上無論是直接的故意還是未必的故意，都與定罪沒有直接關系。可依據主觀惡性進行量刑上的考量。再著，客觀要件包含行為、結果以及因果關系。若考慮中立幫助行為的結果，顯然并無必要，因為中立幫助行為必然會產生對正犯犯罪行為加以促進且增加正犯行為危險的結果。而細究因果關系，便會發現，幫助行為與正犯行為和結果都存在因果性。因此，客觀歸責論主要是從幫助行為來進行限制。客觀歸責論的判斷包含三個方面：一是行為制造了不被允許的危險。幫助行為必須增加了損害法益的危險，而不能減少了危險。例如，藥店老板明知顧客將購買砒霜用于毒殺他人時，用形狀類似的但害處小的藥粉代替砒霜出售。雖也對他人造成了一定損害，但不具備可罰性。另外，如幫助行為雖制造了危險，但該危險是被《刑法》規范所允諾和承認的，不屬于不被允許的危險，則也不具有可罰性。二是行為實現了不被允許的危險。如行為沒有實現法律所不容許的危險，則不能用客觀歸責論進行規制。此主要是從因果關系來進行限定。三是結果沒有超出構成要件的保護范圍。損害法益的結果或者危險，必須在構成要件的保護范圍內，如不在其之內，則不能進行客觀歸責。總而言之，此三方面中第一方面，即行為制造了不被允許的危險，是中立幫助行為所需要著重考慮的。之后的兩個方面在中立幫助行為的語境下，并不具有太多參考意義。也就是說，中立幫助行為的責任認定應當從客觀歸責論中，“行為制造了不被允許的危險”這一點，對幫助犯構成要件進行否定，進而對沒有制造不被允許的危險的幫助行為進行出罪。

為了準確適用我國刑法中規定的數罪并罰制度，更好地應對司法實踐中出現的新情況、新問題，促進數罪并罰制度的完善，浙江省金華市人民檢察院特組織課題組先后在金華地區的九個縣（市、區）檢察院召開了十八個座談會，分別與公、檢、法的辦案一線干警就數罪并罰制度實踐運作中遇到的問題進行了深入調研。通過調研發現，當前數罪并罰制度的在實踐運作中的問題主要體現在五大方面：即法院判決處理數罪時不并罰、少并罰的現象相當普遍；對判決宣告以前一人犯有同種數罪的是否實行并罰，存在分歧；普通犯罪與同類別特殊犯罪并存時，數罪并罰難以切實體現罪責刑相適應原則；數罪并罰情形下對于犯罪人能否適用緩刑，看法不一；數罪并罰案件中自首、立功等情節的評價做法不一，參差不齊。現就調研情況進行整理述說，并在行文過程中嘗試性給出一些建議性解決對策，以期為數罪并罰制度的實踐發展和完善提供一些有益的參考。

一、數罪并罰制度概述

（一）何謂數罪并罰？

數罪并罰是我國刑法適用的基本制度之一，也是當代世界各國刑事法律制度的一項十分重要的內容，其最早出現在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。數罪并罰（Combinedpunishmentforseveraloffenses）是指一個人在判決宣告以前犯有數罪，或在判決宣告以后、刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決，或者被判刑的犯罪分子在刑罰執行完畢以前又犯新罪，審判機關依照刑法規定的數罪并罰的原則和方法對一人所犯的數罪進行合并處罰。數罪并罰應同時符合以下三個條件：第一，必須一人犯有數罪。這是數罪并罰的前提條件，如果一個人的行為不構成數罪，就談不上對數罪進行合并處罰。關于一罪與數罪的區分標準，中外刑法理論中主要有行為標準說、危害結果標準說、法益標準說、犯罪構成標準說等觀點，目前犯罪構成標準說是我國刑法學界的通說。[①]即應以犯罪構成的個數來確定罪數的單復，具備一個犯罪構成的為一罪，具備數個犯罪構成的為數罪，但同時也要注意不能違背“禁止重復評價”的原則。第二，一人所犯的數罪，必須是指在判決宣告以前一人犯數罪，或判決宣告以后、刑罰執行完畢以前發現被判刑的犯罪分子還有未經處理的漏罪，或判決宣告以后，刑罰執行過程中，被判刑的犯罪分子又犯新罪。只有這三種情況下的數罪，才能實行數罪并罰。第三，數罪并罰不是對犯罪分子數個犯罪簡單相加處罰，而是先對犯罪分子所犯的各罪分別定罪處罰，然后再根據數罪并罰的原則決定該犯罪分子應執行的刑罰。

（二）為什么要數罪并罰？

一人犯數罪，自古以來即已有之。對于數罪如何處罰，歷代法律也多有規定。我國古代刑法對一人犯有數罪，同時或先后被告發的，也實行合并處理的辦法。中華人民共和國的刑事立法對數罪并罰也多有明文規定。《中華人民共和國懲治反革命條例》第15條規定：“凡犯多種罪者，除判處死刑和無期徒刑者外，應在總和刑以下，多種刑中的最高刑以上酌情定刑。”《中華人民共和國懲治貪污條例》第4條第2款規定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處刑。”但在司法實踐中，經常適用的是綜合數罪、酌情定刑的辦法。1979年《中華人民共和國刑法》頒布以后，對數罪并罰的原則和數罪并罰的具體方法作了較為全面、系統的規定，從而為司法機關正確解決數罪的并罰問題提供了法律依據。

摘要：沈家本《歷代刑法考》提出“宋無罰金之刑”的論斷不妥。宋代有罰金之刑，且適用于司法、教育、人才選拔等方面，所罰數量從6斤、8斤、10斤到100斤不等，適用罪名有失職瀆職罪、擅權罪及欺詐罪等。而普遍存在于宋代的“罰銅”其實是廣義層面的罰金刑，其處罰等級約有1斤、2斤、120斤等18個等級，適用范圍也很廣。

關鍵詞：宋代刑法；罰金之刑；罰銅之刑

一

沈家本《歷代刑法考》之刑法分考十二“罰金”條有如下記載：

(1)“北朝魏及齊周并有贖而無罰金，隋唐承之，于是罰金之名無復有用之者。”

(2)《宋志》：“仁宗時，刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰：‘是嘗失入人罪不得遷官者，烏可任法吏？’舉者皆罰金。”

一、《唐律疏議》中的數罪并罰制度

《唐律疏議》中的數罪并罰制度被規定在《名例律》中該章被概括為二罪從重，由此可知，唐代的數罪并罰采用吸收原則，以從重處罰為主。《唐律疏議》中將數罪并罰制度大概分為四種情況，其一是犯兩種以上的罪被同時發現，應該以重罪論處。所觸犯的幾種罪的輕重一樣時，只按一種罪處罰即可。其二是犯人所犯罪行并未被同時發現的情況，一個罪先被發現且已經決斷完畢，其他罪在其后發現，其他罪如果輕重同已論處的罪一樣或者輕于已論處的罪，則不再論處，如果重于已論處的罪，要在論處該重罪的基礎上，再計算上已論處的罪行。其三是對犯贓罪的犯人的數罪并罰。在唐朝贓罪根據性質的不同，把贓罪分為六類，統稱“唐六贓”。犯同種類型的贓罪就累加其所犯贓罪的數量然后折半，以此定罪量刑。犯不同類型的贓罪則把重罪的贓物數量計入輕罪的贓物數量之中再折半，然后以此定罪量刑。其四是一事分為二罪，就是一個犯罪行為觸犯兩種罪名的情況。若觸犯的罪名“罪、法等”則以贓物的數量累加論處，若觸犯的罪名“罪、法不等”，則重罪的贓物數量并滿輕罪的贓物數量，以該數量按輕罪定罪量刑。

二、現行刑法中的數罪并罰制度

我國現行刑法第六十九條到第七十一條規定了我國的數罪并罰制度。我國刑法中把數罪并罰分為兩種情況，其一是判決宣告前一人犯數罪的情況，即刑法第六十九條的規定，該條明確死刑和無期徒刑采用吸收原則，并規定了限制加重的原則，即數罪并罰后刑期的總數不得超過數刑中的最高刑。其二是判決宣告后發現漏罪和又犯新罪兩種情形，發現漏罪的“先并后減，又犯新罪的“先減后并”。從法律規定中可以看出我國刑法的數罪并罰制度具有以下特點。首先，犯罪嫌疑人必須要犯有數罪的情況下才能夠數罪并罰。這里數罪指數個獨立的罪或數個非實質的罪或者數個罪既包括獨立的罪又包括非實質的罪。其次，數罪所發生的時間要符合法律規定，只有在判決宣告以前，或者在判決宣告以后，但要在刑罰執行完畢以前，發現的漏罪或又犯的新罪，審判機關才能根據數罪并罰制度予以裁判。最后，數罪并罰的適用，要對數個罪分別定罪量刑后，依法定的數罪并罰的原則、方法、范圍，決定其并罰后應當執行的刑罰。

三、《唐律疏議》與現代刑法中的數罪并罰制度的比較

數罪并罰制度從古至今都是一項非常重要的刑法制度，且其中的內容也有很多的相近之處。首先，對適用數罪并罰的犯人采用數罪并罰的方法是一樣的，二者均要求對數罪分別進行定罪量刑的基礎上適用數罪并罰制度。第二，《唐律疏議》和現代刑法在數罪并罰上均采用了吸收原則，《唐律疏議》中的二罪從重，現代刑法中死刑吸收其他刑罰，無期徒刑吸收其他自由刑。隨著時代的發展和進步，人權受到了極大的重視，我國刑法也發生了改變，我國刑法在保護人權方面也取得了重大的進步。數罪并罰制度方面，現代刑法比照《唐律疏議》產生了不同。首先，吸收原則的適用。《唐律疏議》中以二罪從重原則為根本原則，現代刑法中雖也有吸收原則，但并不適用所有罪刑，僅適用死刑和無期徒刑。其次，現代刑法中增加了限制加重原則，且現代刑法對數罪不俱發的情形分為發現漏罪和新犯新罪的情況。而《唐律疏議》中并有體現限制加重原則的字句，而且對數罪的情況并未進行區分。限制加重原則是對人權保護的一個表現，可以看出我國在懲治犯罪中對人權保護的加強。同時還可以看出我國現代刑法對數罪并罰制度的規定更加趨于完善。第三，《唐律疏議》中的數罪并罰制度對贓罪有特別的規定，而現代刑法中并未有特別對待某項罪名的現象。原因在于，唐代的經濟十分繁盛，我國唐代對贓罪即現代刑法中的盜竊罪的規定十分特殊，所以才會對贓罪有如此特別的規定。最后，《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”的情況和現代刑罰中想象競合犯十分相似，但現代刑法中并未給予條文的明確規定，但實務中有具體適用的原則。現代刑法中，想象競合犯一般情況下擇一罪論處，但存在特殊情況，此時要數罪并罰。而《唐律疏議》中的“其一事分為二罪”則分為兩種情況，第一種情況是“罪、法等”，此時“累論”，第二種情況“罪、法不等”，則以“重法并滿輕法”，即把重罪的贓物數量或者其他罪狀算在輕罪的頭上，最后以輕罪論處。對比《唐律疏議》和現代刑法的數罪并罰制度，我們發現數罪并罰制度之所以具有如此重要的地位是因為其所規定的內容具有現實意義，在實務中經常會出現犯罪分子一人犯數罪的情況，該制度的明確給予了審判人員在審理此類案件時明確的方法，而且對于犯罪分子的人權保護也具有十分重要的作用。