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「內(nèi)容提要」在德日刑法中，作為犯罪成立要件的可罰性是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對(duì)行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。可罰性的要素包括客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由。

「關(guān)鍵詞」德日刑法/可罰性/客觀的處罰條件/一身的處罰阻卻事由

「正文」

犯罪是被科處刑罰的行為，“值得科處刑罰”這種屬性就是“可罰性”，確定可罰性的范圍乃是犯罪論的重要任務(wù)。“可罰性”在犯罪論中具有獨(dú)立的地位，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由是可罰性的要素，雖然客觀的處罰條件是一般地發(fā)生作用，而一身的處罰阻卻事由只對(duì)具體的行為人有效，但是，它們都與故意或者過失無關(guān)，重要的只是其客觀存在。

一、可罰性的涵義和地位

（一）可罰性的涵義

在刑法學(xué)上，“可罰性”（Strafbarkeit）一詞具有多種涵義。

第一，“可罰性”被用來單純指某行為是“處罰的對(duì)象”這種事實(shí)。例如，當(dāng)人們說“行為在現(xiàn)行法上不具有可罰性”時(shí)，實(shí)際是說行為不是現(xiàn)行法的處罰對(duì)象。這種意義上的“可罰性”，被稱為“形式意義中的可罰性”。

第二，“可罰性”被用來指行為“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)意義上的“可罰性”，被稱為“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”。“實(shí)質(zhì)意義中的可罰性”是“形式意義中的可罰性”的前提和根據(jù)，是立法論中進(jìn)行犯罪化或者非犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，“可罰性”被用來指獨(dú)立的犯罪成立要件，即把“可罰性”評(píng)價(jià)視為犯罪論體系上的一個(gè)評(píng)價(jià)階段。作為獨(dú)立的犯罪成立要件的“可罰性”，被稱為“作為體系范疇的可罰性”。而且，作為包含構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任的全體的可罰性，被稱為“廣義的可罰性”；作為體系范疇的可罰性，被稱為“狹義的可罰性”［1］。

本文中所論及的“可罰性”是作為犯罪成立要件的可罰性，即“作為體系范疇的可罰性”，它是在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之外，對(duì)行為進(jìn)行的“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。“可罰性”屬于實(shí)體刑法的范疇，與“訴追可能性”（Verfolgbarkeit）不同。訴訟前提（如刑事告訴）和訴訟障礙（如赦免）這些決定訴追可能性的要素，只影響訴訟程序的進(jìn)行，不影響犯罪的成立，對(duì)其存否無需進(jìn)行實(shí)體的裁判［2］。

（二）可罰性的地位

“可罰性”在犯罪論體系上具有怎樣的地位？對(duì)此，學(xué)者之間存在不同的看法。

1.刑罰處罰阻卻事由說。該說認(rèn)為，狹義的可罰性不是犯罪的成立要件，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由這些決定可罰性的要素只具有阻卻刑罰處罰的性質(zhì)。日本刑法學(xué)家團(tuán)藤重光指出：“觀念刑罰權(quán)原則上與犯罪的成立同時(shí)發(fā)生。但是，作為例外，有時(shí)進(jìn)而以其他事由為條件。這種條件稱為處罰條件（客觀的處罰條件objektiveBedingungderStrafbarkeit；condicionobjetivadepunibilidad；condizioneobiettivadipunibilita）。例如，破產(chǎn)犯罪中破產(chǎn)宣告的確定（破產(chǎn)法第374條至第376條、第378條）、詐欺更生罪中更生程序開始決定的確定（公司更生法第290條、第291條）、事前收賄罪中成為公務(wù)員、仲裁人（刑法第197條第2項(xiàng)）等即是。根據(jù)情形，一定事由的不存在被規(guī)定為處罰條件。這種事由稱為處罰阻卻原由（Strafausschiessungsgruende）

。例如，親族間的贓物罪中近親的身分即是（第257條）。這樣，處罰阻卻原由通常是行為人的身分。這稱為人的（一身的）處罰阻卻原由。因?yàn)樘幜P條件、處罰阻卻原由是從某種政策的理由被承認(rèn)的，它與對(duì)行為及行為人的規(guī)范性評(píng)價(jià)無關(guān)，同犯罪的成立沒有關(guān)系。因而，（1）不具備處罰條件，或者存在處罰阻卻原由，其行為是違法的。所以，例如在近親相盜（第244條第1項(xiàng)前段）的情形中，可以對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)和成立共犯。而且，（2）行為人是否表象相當(dāng)于處罰條件和處罰阻卻原由的事實(shí)，與故意的成立沒有關(guān)系。”［3］

日本刑法學(xué)者板倉宏把廣義的可罰性區(qū)分為當(dāng)罰性和要罰性，并且認(rèn)為，當(dāng)罰性（Strafwuerdigkeit）是實(shí)質(zhì)的可罰性，它說明行為本身受處罰是相當(dāng)?shù)模ㄌ幜P相當(dāng)性）；要罰性（Strafbeduerftigkeit）基于刑事制裁的補(bǔ)充性要求，說明為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防目的刑罰是有效的并且是必不可少的。沒有當(dāng)罰性，犯罪不成立；沒有要罰性，刑罰被阻卻。“雖然這種要罰性以當(dāng)罰性為前提，但是，實(shí)質(zhì)上是與當(dāng)罰性不同的概念。對(duì)在具備構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件、進(jìn)而具備實(shí)質(zhì)的可罰性的意義上不能否定當(dāng)罰性的行為，也因?yàn)椴淮嬖谝P性，而開辟了處罰阻卻的途徑。另外，與犯罪行為沒有直接關(guān)系的事情和犯罪后的事后事情等不能左右犯罪成立的事情也是判斷要罰性的資料。為了將不能否定具備傳統(tǒng)的犯罪成立要件的行為盡管如此也要從刑罰中解放出來，要罰性是具有實(shí)益的概念。”［4］

2.犯罪成立要件還原說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不是與犯罪的成立與否無關(guān)的處罰條件，而是決定行為的犯罪性的條件，但是，可罰性不是犯罪成立的獨(dú)立要件，而應(yīng)該在構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)部論述可罰性，通過提出“可罰的違法”和“可罰的責(zé)任”這些觀念，把“可罰性”還原到“違法性”和“責(zé)任”之中。日本刑法學(xué)家佐伯千仞指出：“刑法上的責(zé)任是引起刑罰這種國家的目的意識(shí)性活動(dòng)的要件，因此，其內(nèi)容不可避免地帶有刑罰目的的色彩或者規(guī)定。恰如刑法上的違法性特別作為可罰的違法被特殊化一樣，為了使責(zé)任也具有刑法上的意義（是刑事責(zé)任），需要作為可罰的責(zé)任來特殊化。可罰的責(zé)任的特征，不只是指盡管行為人能夠理解法規(guī)范的命令、禁止并根據(jù)它來行為卻沒有那樣行為，進(jìn)而是指這種行為人的非難性強(qiáng)烈到特別需要刑罰這一強(qiáng)力手段的程度，并且是適宜于接受刑罰這種性質(zhì)的東西。”［5］

3.犯罪成立獨(dú)立要件說。該說認(rèn)為，客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不僅是決定行為的犯罪性的條件，而且，“可罰性”不屬于構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任這種傳統(tǒng)的犯罪成立要件的內(nèi)容，應(yīng)該在犯罪論內(nèi)部確立“可罰性”獨(dú)立的體系地位，“可罰性”是繼構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任之后的第四個(gè)犯罪成立要件［1］（P8）。日本刑法學(xué)家宮本英修早就提出：“某行為為了成為犯罪，首先要在法律上一般規(guī)范地被評(píng)價(jià)為違法，進(jìn)而需要在刑法上被判斷為可罰的”［6］，“可罰類型性”是“犯罪的最后的一般要件”。［7］關(guān)于犯罪概念與可罰性的關(guān)系，日本刑法學(xué)家莊子邦雄作了明確的闡述：“通說把犯罪定義為符合構(gòu)成要件的違法的而且有責(zé)的行為，認(rèn)為行為外的要素是與犯罪的成立要件相分離的可罰性的要素。即認(rèn)為客觀的處罰條件或者人的處罰阻卻事由是存在于犯罪這一實(shí)體的要素之外的為了發(fā)動(dòng)刑罰的實(shí)體的要素。”［8］但是，“應(yīng)該與刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)密切相聯(lián)來考慮‘犯罪’的實(shí)質(zhì)，在刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)時(shí)才認(rèn)為成立‘犯罪’。”［8］（P65）即，“站在應(yīng)該使行為與行為人有機(jī)地聯(lián)系以決定作為整體的‘刑事責(zé)任’的立場(chǎng)來考察，在減輕、免除刑罰的情況下自不待言，在沒有進(jìn)行刑罰量定的刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的抽象可能性的階段，也不斟酌行為外的要素就造出‘犯罪’這一實(shí)體，必須說是明顯無視了‘犯罪’的實(shí)體。”［8］（P71）應(yīng)該作這樣的定義：“‘犯罪’是符合構(gòu)成要件的、違法和有責(zé)的行為，并且是具備可罰性的行為。”［8］（P71）

在關(guān)于“可罰性”的體系地位的上述三種學(xué)說中，筆者贊同犯罪成立獨(dú)立要件說。

刑罰處罰阻卻事由說雖然是德、日的通說，而且，區(qū)別“當(dāng)罰性”和“要罰性”也不失為一個(gè)有價(jià)值的創(chuàng)意，但是，它總是沒有很好地回答：為什么不存在“可罰性”或者“要罰性”時(shí)也成立犯罪？刑罰處罰阻卻事由說割斷了“可罰性”與“犯罪性”的聯(lián)系，妨礙了從刑罰處罰的角度對(duì)犯罪的成立范圍進(jìn)行實(shí)質(zhì)的限定，難以在犯罪論中充分考慮刑事政策的要求。

犯罪成立要件還原說雖然肯定了“可罰性”與“犯罪性”之間的不可分離性，從“適合于科處刑罰”、“值得處罰”這種實(shí)質(zhì)的立場(chǎng)對(duì)傳統(tǒng)的犯罪成立要件進(jìn)行了再構(gòu)成，但是，它沒有認(rèn)清“客觀的處罰條件”和“一身的處罰阻卻事由”這些決定“可罰性”的要素與構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性中的要素在實(shí)體上的不同。構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性總是以具體的構(gòu)成要件性行為為對(duì)象，而客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不以具體的構(gòu)成要件性行為為對(duì)象。例如，德國刑法第323條a第1款規(guī)定：“行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)的，處5年以下的自由刑或者金錢刑，如果他在該狀態(tài)中實(shí)施違法的行為卻因?yàn)樗捎诨枳硪咽秦?zé)任無能力或者因?yàn)闆]有排除責(zé)任無能力而因此不能處罰他的話。”在這一規(guī)定中，“通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)”是具體的構(gòu)成要件性行為，構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性以“使自己處于昏醉狀態(tài)的”行為為對(duì)象，換言之，只要行為人故意地或者過失地通過酒精飲料或者其他醉人的藥物使自己處于昏醉狀態(tài)，就具備了構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性［9］。“在該狀態(tài)中實(shí)施違法的行為”不是具體的構(gòu)成要件性行為，而是客觀的處罰條件，因?yàn)椤霸谠摖顟B(tài)中實(shí)施違法的行為”不是具體的構(gòu)成要件性行為，所以，行為人“在該狀態(tài)中實(shí)施違法的行為”時(shí)是否具有故意或者過失以及盡管“已是責(zé)任無能力”或者“沒有排除責(zé)任無能力”，都不影響對(duì)其行為的構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性作出肯定判斷。正是因?yàn)榭陀^的處罰條件和一身的處罰阻卻事由不以具體的構(gòu)成要件性行為為對(duì)象，所以，將由客觀的處罰條件和一身的處罰阻卻事由所確立的“可罰性”還原到以具體的構(gòu)成要件性行為為評(píng)價(jià)對(duì)象的傳統(tǒng)的犯罪成立要件之中，難免造成實(shí)體論上的混亂。