一、與大眾媒體形成合同關系的幾類媒介消費活動在我國，媒介消費者與大眾媒體產生或可能產生合同關系的媒介消費活動，至少有以下3種情況：

1.有償收視有線電視節目

有線電視的付費用戶與有線電視的經營者之間是一種服務合同關系。按照有線電視提供服務的規則，用戶要獲得有線電視的服務，需要先向有線電視臺申請，繳納費用，有線電視臺接納申請，收取費用之后，應給用戶安裝接收裝置并發送信號。這是一個完整的要約、承諾過程，其中用戶的申請是邀請要約，有線電視臺提出的費用標準是要約，用戶同意按照被告提出的費用標準交費，就是典型的承諾。經過這樣的要約承諾，用戶與有線電視臺就以合同的形式確立了特定的權利義務關系。如果有線電視臺未能遵守合同的約定，為用戶提供合格的服務，有線電視的用戶（媒介消費者）可以依法要求對方履行義務或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。在實際的操作中，有線電視的經營者一般都是預先擬訂好提供服務的格式合同或含有部分格式條款的合同，對其服務的范圍、質量、收費標準、結算方式、履行期限、維修保養、違約責任、解決爭議的方法等內容予以說明和約定。如果用戶接受合同的條款并簽訂了合同，雙方的有償服務合同關系即告成立。由于合同中的格式條款都是由當事人一方單方面擬定的，某些經營者有時會違反公平原則，利用其優勢地位在格式條款中加入對自己有利但卻損害消費者合法權益的內容，而消費者又不能與條款的制定人就格式條款的具體內容進行協商，只能接受其提出的不合理的格式條款。這是含有格式條款的合同可能出現的弊端，因此有必要對格式條款在法律上進行控制。1999年出臺的《合同法》在加強對格式條款的規范、充分保護消費者的利益方面，設立了三項重要規則：“一是明確格式條款制訂者采取合理方式，提請對方注意免除或者限制其責任的條款（第39條）；二是禁止格式條款的制訂者利用格式條款免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利（第40條）；三是在解釋格式條款時應當作出不利于提供格式條款一方的解釋（第41條）。”（1）這些規定可以有效地防止和限制公司與企業濫用經濟優勢損害消費者的利益，從而對處于弱者地位的消費者提供了有力的保障。

2.訂、購報紙

在市場經濟條件下，多數報紙具有商品性。“讀者按價付款購買報紙，取得報紙的使用價值-信息服務，廣告商按價付款購買報紙版面，取得報紙的使用價值-廣告宣傳；報社按價收款，取得報紙的交換價值-貨幣；報紙的價值在交換中實現”（2）這就是報紙商品性的體現。

既然報紙是具有商品性的大眾媒介精神產品，媒介消費者就只有通過有償的方式-零售攤點購買或訂閱，才能獲得報紙的所有權。（3）

行政合同在我國是伴隨著經濟體制改革和政府職能的轉變出現一項新生事物。它與原來以命令強制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈性。現在，我國已經有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒有一個占主導地位并為大多數人所接受和贊同的對“行政合同”的界定。在立法上我國不僅無統一的行政合同法，而且在相關的法律法規中并無“行政合同”的表述。所以也沒有確立區分行政合同與民事合同的標準。其次，行政合同糾紛的法律救濟很不完善。由于行政合同實際上是由民事合同發展而來，民法和合同法的基本原理也確實在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同糾紛的法律救濟手段。因此本文試從合同理論方面將行政合同與民事合同進行比較，以求在行政合同制度的發展與完善方面進行有益的探索。

合同，又稱契約，是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。當然，這是指民法債權合同而言的，事實上合同有廣義和狹義之分。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同、行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等①。我國1999年頒布的統一合同法的立法原意對合同的界定基本上采取的是債權合同的概念（還包括部分物權），大體上與多數國家民事立法的合同概念相一致。這樣的合同概念，體現了民商合一的原則，但并不包攬行政性質合同和人身性質的合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇。……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制訂單行行政法規的方式予以調整”②。我國采用狹義合同概念，將行政合同排除在統一合同法的調整之外，一方面是從立法技術角度考慮的，另一方面是從行政合同的特殊性考慮的。因為行政合同多以行政主體與相對人地位不對等為特征，以保障公共利益為優先考慮，這與整個合同法建立在當事人地位平等基礎上，并以平等地保護合同當事人合法權益為首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具體制度的構建上也必然不同。因此，不宜將這兩個理論基礎不同的合同制度統一規定于一部合同法中。但在我國的社會生活中，存在著大量的行政合同的不爭事實表明我們并沒有忽視行政合同的存在，而是將民事合同的種種優點嫁接到行政管理中，那么我們應該在廣義的合同范圍內將行政合同與民事合同進行比較。

行政合同又稱（行政契約）是指行政主體為了行使行政職能實現特定的行政管理目標，而與公民、法人、和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。行政合同具有以下特征：

1.行政合同當事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執行公務的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權，行政機關憑借國家賦予的優越地位，通過合同的方式行使行政管理權。

2.行政合同的內容是為了公共利益而執行公務，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權利和義務而簽訂的，如果合同內容只涉及私法上的權利與義務，則應視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內容必須符合法律、法規的規定，雙方都無完全的自由處分權。行政合同的簽訂，其目的是為了執行公務，實現特定的國家行政管理目標。

3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執行公務，行政管理相對方則是為了營利。

甲方：＿＿＿＿＿（贈與方）

乙方：＿＿＿＿＿（受贈方）

雙方根據《中華人民共和國合同法》的規定，就贈與事項達成協議如下：

1．甲方將＿＿＿＿＿贈與乙方

（贈與物的名稱、數量、質量）

2．甲方將于＿＿＿＿＿（時間）在＿＿＿＿＿（地點）將贈與物交付給乙方

一、請求事項：

1．履行經營承包合同；

2．賠償違約造成的經濟損失。

二、事實理由及證據：

1987年1月，雙方經過協商同意簽定一份經營承包合同，發包方為××省

××公司法人代表劉經理；承包人是公司職工靳××；承包期限規定從1987年

救濟模式之一：民事訴訟

政府采購合同是指政府部門、政府機構或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實現政府職能和社會公共利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務、工程等的合同[1].政府采購是圍繞采購合同展開的，其救濟也必然基于合同而展開，合同也是當事人雙方履行權利義務、受損方尋求救濟的依據。那么，政府采購的合同的性質究竟是什么，就成了政府采購供應商合法權益救濟的前提問題。

就政府采購合同的性質，歷來存在著爭議，學界主要有三種觀點：“民事說”、“行政說”與“混合說”。“混合說”因不具有代表性，暫不討論。持行政說者的主要理由之一是，政府采購合同主體特殊、采購目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國的立法實踐和學者學說為證，強調政府采購合同不應該是民事合同[2].理由之二是，政府采購合同中采購人擁有行政特權，雙方權利義務配置不對等，如可單方變更、解除合同，有連續權、控制權監督權，甚至有制裁權。其理論依據是行政優先性理論[3].理由之三是，在政府采購合同中，雙方當事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購人不能自由選擇供應商，不能自主決定交易方式（采購方式）[4].其實，除了上述限制外，政府采購合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機制的限制。

政府采購合同性質之爭，反映了不同的價值取向，即個人利益與公共利益發生沖突時，以何者為先的問題。仔細探究起來，筆者認為，上述種種理由，并未影響政府采購合同的民事合同屬性。或者說，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購合同與一般民事合同的這些區別，并沒有導致政府采購合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

其一，政府采購合同主體的特殊、資金來源的特定、采購目的的公益性，并不妨礙政府采購合同本質是交易關系的合意這一根本特征。另外，世界各國和地區關于政府采購合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說”和“民事說”都能在立法成例找到佐證。如法國、澳門將政府采購合同定位為行政合同。政府采購合同定位為民事合同的，如英美等國。另如德國于1991年1月1日生效的最新《公共采購更新法》。該法已被納入《反限制競爭法》中，作為第四章，原《預算法》中有關公共采購的規定失效。這就表明，政府采購合同從行政合同轉變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購合同的定位，與各國法律傳統、法律運行機制和現實情況有關，在中國，行政權力本就膨脹，如果將政府采購合同定位為行政合同，再賦予采購人這樣那樣的權力，政府采購合同的訂立和履行過程中會出現更多問題，供應商的合法權益更難以保障。

其二，就現有立法例來說，《政府采購法》第四十三條和第五十條明確規定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無采購人單方解除、變更合同的權力，更無庸說采購人有所謂的“連續權、控制權、監督權、制裁權”。該說之誤是將《政府采購法》中違反政府采購合同的行政責任當作了采購人的行政權力。

論文摘要

當前困擾與威脅我國經濟健康發展的一股濁流，就是利用合同進行欺詐的違法活動，它侵犯國家、企業、個人的財產所有權，踐踏市場公平交易與誠實信用的法則，損害了經濟發展和社會穩定，成為市場經濟交易安全的心腹之患。

一、合同欺詐的特征

合同欺詐是以簽訂合同為幌子，以虛構事實或制造假象掩蓋真相為手段，以蓄意騙取公私財務占為己有為目的的一種不法行為。

1、合同民事欺詐，是指一方當事人故意供給對方虛假情況，或者故意制造假象隱瞞真實情況，誘騙或誤導對方陷于圈套并作出錯誤的意思表示，以簽訂合同實現非法目的的民事欺詐行為。

2、合同刑事詐騙，是指欺詐行為人的簽約動機就沒有履行合同的誠意或者根本就不具備履行合約的能力，以非法占有他人財物為目的，利用合同作為詐騙手段，利誘他人落入圈套而與之簽訂合同“情愿”按合同規定或雙方約定交出數額較大的財物為欺詐人占有的詐騙犯罪行為。

民事訴訟法

格式合同通常對制定方有利，也被稱為霸王合同。為防止經營者利用優勢地位通過格式合同中的管轄條款，選擇對消費者不方便的管轄法院，建議稿規定，經營者與消費者依格式合同訂立的管轄協議無效。

建議稿還規定，因合同糾紛提起的訴訟，可以由約定的履行地法院管轄。這一規定改變了現行法籠統地規定合同履行地的做法。合同履行地極為復雜，既有約定的履行地，也有與約定履行地不一致的實際履行地；既有根本未履行的情況，也有在不同地點分別履行的情況，極易產生管轄上的爭議。

按約定履行地確定管轄有利于維護管轄的確定性，避免發生管轄爭議。

民事訴訟法

格式合同通常對制定方有利，也被稱為霸王合同。為防止經營者利用優勢地位通過格式合同中的管轄條款，選擇對消費者不方便的管轄法院，建議稿規定，經營者與消費者依格式合同訂立的管轄協議無效。

建議稿還規定，因合同糾紛提起的訴訟，可以由約定的履行地法院管轄。這一規定改變了現行法籠統地規定合同履行地的做法。合同履行地極為復雜，既有約定履行地，也有與約定履行地不一致的實際履行地；既有根本未履行的情況，也有在不同地點分別履行的情況，極易產生管轄上的爭議。按約定履行地確定管轄有利于維護管轄的確定性，避免發生管轄爭議。

對行政合同概念的界定，目前理論界仍有不同的意見。本文以行政主體與相對人之間簽訂的行政合同為主要研究對象，特指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項協商一致而達成的協議，不包括行政機關之間簽訂的合同。行政合同，是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。盡管它的法律地位仍不明確，但在行政實踐中已有大量的行政合同運用于我們的行政管理，可以說，行政合同的產生是行政法從專制的工具向管理的手段、再向對行政權力的控制和對公民合法權益維護的發展結果，也是民主理念下建立起來的一種替代高權行政的更加柔和并富有彈性的行政管理手段。然而，我國行政法至今未對行政合同獨立的法律地位予以確認，相關的行政合同的法律制度包括合同的成立、合同的效力、違約的責任、糾紛的處理等制度也尚未建立起來。由于行政合同既具有行政的強制性，也具有民事特征的合意性，對行政合同糾紛的處理，就有別于一般的行政行為和一般的民事行為。這也使合同發生糾紛時，當事雙方往往處于一種法律的窘況，不知循何種法律途徑去尋求救濟。因此，很有必要通過對行政合同特殊性和現有救濟制度存在的問題的研究，探求解決的思路。

一、行政合同具有行政性和民事性的雙重特征

合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領域的結果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現在兩方面：一是在主體地位不對等的前提下，達成雙方協商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內容，但卻以私法上的契約形式存在。

地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機關），它具有國家強制力作保障的行政管理權力；合同的另一方，則是行政管理的相對人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標，就必須要保持在合同訂立中的主導地位和優勢地位。合同中權利義務的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對等還體現在行政主體對合同的履行具有行政法上的監督權力和變更、解除合同上的優益權，如對《國有土地使用權出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對受讓人依照出讓合同開發利用土地的行為行使監督管理權。

地位的不對等并不沒有排斥彼此間自由合意實現的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權威和服從關系上，行政主體沒有強制相對人必須接受合同的權力，合同法律效力的產生是取決于雙方當事人意思表達的一致，而非行政主體的單方意思表示。

具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區別點。行政合同是為實現行政目的而設定，在傳統行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學者認為它也是一種行政行為，因為它所具有的公益性已決定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內容的對價關系，混雜著一定的民事權利義務，必須以契約這種“私法”上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時，也必然要援用相關的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。

[內容提要]隨著我國社會主義市場經濟的發展，擔保合同在我國經濟生活中發揮著越來越重要的作用。無效合同是相對于有效合同而言的，是最典型的違反生效要件的合同。無效合同在實踐中類型較多，情況比較復雜。現實中擔保合同糾紛案件逐年上升，擔保合同被認定無效后，擔保人應否承擔責任，如果承擔責任，應承擔什么樣的責任，意見分歧較大，筆者認為有必要對無效擔保合同擔保人的民事責任加以討論。

主題詞：無效擔保合同法律地位原因民事責任承擔

一、無效擔保合同民事責任的法律地位

無效擔保合同的民事責任，屬于締約過失責任。所謂締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因過錯給對方造成損失應當承擔的賠償責任，雙方都有過錯的，各自按過錯程度分擔相應責任的法律制度。締約過失責任采用的是過錯責任原則，其構成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務；2、未違反先合同義務的一方受有損失；3、違反先合同義務一方具有過錯，且該過錯發生在締約之際。締約過失責任特點有三：1、該責任是締約中的民事責任；2、該責任是以誠實信用原則為法律基礎的民事責任；3、該責任是以對方損失為后果，以彌補性承擔方式為特征的民事責任。在民事責任中它處于與違約和侵權責任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權責任，而是一種在締結合同過程中由于過錯而應承擔的民事責任。該種責任由法國著名法學家耶林于1861年首次提出：“當事人因自已過失致使契約不能成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償信賴而生的損害”。為彌補合同法和侵權行為法欠缺，德國將締約過失責任發展為一項原則。《中華人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認了締約過失責任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責任定為合同法的一項重要制度。

二、擔保合同無效的原因

擔保合同屬于合同的一種，《合同法》關于合同效力的規定，原則上適用擔保合同，加上擔保合同自身的特點，擔保合同無效的原因大致有以下幾種：