摘要：法律規定國務院代表國家行使土地所有權，但國務院不能實際履行代表行為，又沒有轉委托于其他主體而致使所有權行使主體缺位。土地行政監管部門自封為土地所有權的出讓人，其結果不但是主體錯位，而且為地方政府通過公權力主體“挾持”民事主體而形成政府間的競爭提供了法律依據。追求政績工程的區域競爭是政府壟斷建設用地供應市場的動力，由地方政府形成的進入障礙是城鄉建設用地市場二元結構的制度性原因。統一城鄉建設用地市場的關鍵是國家民事主體的地位獨立和平等。

關鍵詞：土地市場；國家民事主體；物權

Thethinkingoflandmarketconstructingsystemofcountries’mainbodyofcivial

Abstract:accordingtothelaw,StateDepartmentdeputethecountryandexecutethepropertyofland,butStateDepartmentcannotfulfilthedeputationbehaviourpractically,andcannotre-commissiontheresponsibilitytoanotherpart,sothemainbodyofownershipexecutionisabsent.Landadministrationauthorityself-regulateitselfasabargainorofthelandownership.Theresultisnotonlythedislocationofthemainbody,butalsoprovidealegalbasisforthecompetitionbetweengovernmentswhichisengenderedbylocalgovernmentcoercingthemainbodyofcivialviamainbodyofpublicright.Pursuitofpoliticalachievementsoftheregionalcompetitionisthepowerofmonopolisingtheconstructionlandforsupplyingthemarket.Enteringbarrierswhichisengenderedbythelocalgovernmentisthereasonofthedualstructuremarketsystemoftheurbanandruralconstructionland.Themainpointofunifyingurbanandrurallandconstructionlandistheindependenceandequalityofthemainbodyofcivialinthecountry.

Keyword:landmarket;countries’mainbodyofcivial;property

十七屆三中全會提出了“建立城鄉統一的建設用地市場”制度。設置這一制度的關鍵是參與市場競爭的主體地位平等，國家土地所有權者與集體土地所有權者在市場交易時都屬于平等的民事主體，否則不可能統一。因此，必須理性思考如何從制度上讓國家民事主體獨立。

在受全國人大法工委委托起草的民法典最初的草案中，民事主體部分（自然人、法人兩章）由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中，有的被采用，有的沒有被采用。現將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。

一、自然人的制度設計

自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及臺灣地區民法典，保留了我國《民法通則》其中大部分經實踐證明合理的規則，同時，也吸收了我國最高法院有關司法解釋中部分合理的規定。分為六節：第一節為對自然人權利能力的一般規定；第二節為對自然人行為能力的一般規定；第三節為對宣告失蹤的規定；第四節為對宣告死亡的規定；第五節為對自然人人格權法律保護的規定；第六節為對自然人住所的規定。在此，有下列問題需要指出：

1．考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產生的身份關系應由親屬編或者單行法規予以規定，所以，本章中對于自然人的親屬關系、身份等級以及監護制度未作規定，這樣，在自然人立法體系上似更為合理，法律適用上更為方便。

2．與我國《民法通則》相比，除沒有規定監護制度外，也沒有規定個體工商戶、農村承包經營戶以及個人合伙。理由是：從嚴格意義上講，個體工商戶和農村承包經營戶都不是準確的法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業經營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱；農村承包經營戶則是在農村家庭聯產承包之基礎上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經營，為從事經營活動的自然人個人；二人以上共同經營，其性質應為合伙。農村承包經營戶也具有同樣性質。所以，其活動或者適用合伙的規定，或者適用非法人團體的規定，或者適用有關私營企業的規定。至于合伙，無論是個人合伙還是法人合伙，如為一般合伙，應適用合伙契約的規則，如為形成團體的合伙，應適用合伙契約以及非法人團體的規則。

3．增加規定了胎兒利益的保護條款，采用了概括保護方法，并采用臺灣地區民法典采用的＂法定解除條件說＂，即規定凡涉及胎兒利益者，視其具有民事權利能力，如胎兒未能或者出生，其權利能力視為自始不存在。對此，沒有采用日本理論和判例采用的“法定停止條件說”，即不承認胎兒在出生前可獲得權利能力，或者出生后才能溯及地取得，認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。

一、商主體概說

從法律角度講，商主體是一種法律擬制的主體，又稱商事法律關系主體，是指依照賞罰的規定，具有商事權利能力和商事行為能力，能夠以自己的能力參與商事法律關系，并享有商事權利和承擔商事義務的人，包括商事個人和商事組織。

對商主體的特征進一步探討，有助于對商主體的內涵的了解和把握，總的說來，商主體的特征可以作如下表述：第一，商主體必須具有商事能力：一是商事主體必須能夠參加商事活動，二是商事主體有特定的經營范圍。第二，商主體必須以營利性活動為其營業內容：其從事的必須是特定的商行為，并且是持續性地從事該種商行為。第三，商主體的權利能力和行為能力須經商業登記才能取得。從法律上講，商人資格的取得維系于商事登記制度，商人資格的成立必須先履行商事登記程序。第四，商主體必須是商事法律關系的當事人，是商法上權利義務的實際承擔者。商事主體必須能夠以自己的名義從事商事活動，獨立享有權利和承擔義務，并能承擔財產責任。

我國《民法通則》是按照目前國際通用的分類標準，即按商主體的組織機構特征進行分類，將商主體分為商個人、商法人和商合伙三類：

1.商個人(即商自然人)。指依商法規定從事商事活動，享有權利并承擔義務的自然人。按照各國的商法實踐，商個人包括事實意義上的個體商人和“個人之商號”（即個人單獨出資經營的商業）。我國現行法中，商個人包括私營獨資企業、個體工商戶和個體商人。我國法律規定，商個人從事工商業經營，應依法核準登記，從事商事活動所發生的債務，個人經營的以個人財產承擔；家庭經營的以家庭財產承擔。

2.商法人。即基于營利性營業目的而設立，具有特定的商事能力，依商法享有權利、承擔義務，并以其經營資產獨立承擔責任的社團組織。我國立法規定取得商法人資格的條件是：必須經過商業登記；有必要的財產和經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能以自己的名義享有權利、承擔義務。我國目前的商法人制度還不完善。

摘要：民法典的再一次編纂說明了民法與民事訴訟是一體且不可分割的，不僅涉及實體內容還涉及民事訴訟法，其中還要重點把握民事主體與民事訴訟主體分離的現狀。在協同構建民法典和民事訴訟的基礎上，編纂更加科學嚴謹、符合我國國情和社會現實的民法典。

關鍵詞：民法典；民事訴訟；協同構建

黨的明確提出中國特色社會主義進入新時代的重大論斷。黨的在構筑新時代的目標藍圖中清晰地嵌入法治指標和要素，首次建立起與全面建設社會主義現代化強國的時間表、路線圖相對接兩階段的法治發展路線圖,確立了到2035年，基本實現社會主義現代化之法治國家、法治政府、法治社會基本建成的宏偉藍圖。自提出全面推進依法治國以來，中國特色社會主義法治體系不斷完善。民法典的編纂就是為了實現法治體系的不斷完善。

一、民事主體與民事訴訟當事人的分離與統一

民事主體制度和民事訴訟制度在基本問題的討論上是完全不同的。民事主體制度強調人的身份，民事訴訟制度說的是有資格參與起訴和被起訴的人。從理論上來講，二者的關系是完全對應的，但二者又是互不相干的，兩個領域的人幾乎沒有溝通交流，以至于民事主體制度和民事訴訟制度相對分離。民事主體是根據民法享有民事權利和承擔民事義務的人。[1]民事主體在長久的歷史中發生了演變，經歷了從一元到二元的過程，甚至在古羅馬時期都不存在所謂的“法人”。一直到20世紀初，德國在編纂《德國民法典》時才第一次出現了“法人”這一概念，確立了自然人和法人在民事上的主體地位。但受到當時社會制度的影響，德國的民法也是不健全的，在法律上出現的非法人社團成為了遺漏品，無法同其他社團組織享有民法權利以及承擔法律責任，即無法成為民事主體。民事訴訟當事人指的是以個人名義向法院提起訴求或被訴，依法受到國家司法的保護或者司法制裁。在我國《民事通則》中，只承認二元民事主體地位，卻不承認“非法人組織”的地位。1978年，隨著改革開放遍及全國，國內所謂的“非法人團體”更是如雨后春筍一般冒出來，一些法人分支機構、外商獨資企業、個人獨資企業等在經濟領域活躍著，不可避免發生了許多糾紛。為了改變這一現狀，也由于當時社會經濟改革出現的各種問題，訴訟法最終規定團體組織也可以作為訴訟當事人，從而真正導致了民事主體與訴訟主體的分離。當然，這二者之間的“矛盾”并不是不能調和，其根本解決方法在于通過民法典的編纂，讓這些“非法人團體”也享有權利并承擔責任。

二、民法典與民事訴訟法的協同構建

一、民法的基本法律制度與市場經濟

(一)民法原則

民法的私權神圣、意思自治、平等、誠實信用、權力濫用之禁止原則最適應市場經濟發展的要求，也是對市場經濟基本精神的反映和概括，以誠實信用原則為例，即民事活動中的任何一方必須本著善意進行民事活動，任何惡意的即以損害對方或社會利益為代價獲得己方利益的民事行為都違反了誠實信用原則。違反這一要求，盡管不違反任何法律條款和合同，但是，法官仍可裁定惡意方敗訴，以求達到個體公正。目前我國的經濟還遠不是真正意義上的市場經濟。這其中一個重要的原因就是誠實信用原則沒有得到很好的遵循。這也說明我國市場經濟發展對民法基本原則提出更高的要求。

(二)民事主體制度

民法的民事主體制度，包括對自然人、法人以及合伙組織的法律規范，是規范市場經濟主題的基本法律制度。在市場經濟條件下，各類民事主體的經濟利益的實現是通過市場交易完成的。作為民事主體的當事人，絕大多數是商品的所有者。民法就是以調整平等主體之間的各項財產和人身關系為基礎的。它的民事主體制度賦予了參與市場運行的商品所有人以主體資格，賦予了市場參與者以平等的地位和自由的意志，使一切人均可以真正獨立和平等的身份進入市場，參與商品的交換和流通，實現各自的利益需求。從而形成一個規范、秩序的市場運行體制。

(三)物權制度

一、民法的性質對構建社會主義和諧社會的作用

1.民法是人法

人是社會關系的主體，任何部門法的出發點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規定即關于人的民事主體資格的規定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發展和進步。

民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。

2.民法是市民法和私法

民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。

[摘要]我國法律主體制度的不完善，仍是我國法律理論和實踐面臨的一大問題，尤其是商事主體與經濟法主體問題。本文揭示出二者的含義，對其予以界定并進行比較分析，然后提出了完善我國市場經濟主體制度的一點思考。

[關鍵詞]商事主體經濟法主體法律關系商事主體體系國有企業

民法是規范商品經濟的基本法，現代商法是市場交易的基本行為準則。民商法旨在依法確保市場主體通過的自身力量，本著私法自治原則來實現主體交易合作。經濟法作為國家干預市場經濟活動的基本法律形式，與民商法這種克服市場失靈、節約交易費用的市場主體“內部化”法律方法不同，它主要是依法確保市場主體以外的主體（政府）通過的政權力量本著協調為主，強制為輔的原則來實現主體交易合作。[1]（P122）但是，兩者又相互融通，聯系緊密，缺一不可。這主要表現在某些情況下國家意志和政府職能對商事關系的調整作用，以及體現這種作用的制度和規則進入商法。表現在立法上，即商法中有經濟法規范，經濟法中含有商法內容。而商法和經濟法分別是商事主體和經濟法主體得以確立的法律依據，從這個意義上說，商事主體與經濟法主體具有某些相似性，不易區分，本文將對它們予以界定和比較。

一、商事主體與經濟法主體之界定

（一）界定和比較商事主體與經濟法主體的意義

由于我國經濟體制和政治體制的原因，我國市場主體法定化存在許多問題，如市場主體外延界定不明，市場主體分類標準不一，各類市場主體的市場競爭力不均衡等。這些問題的解決有賴于從理論上對商事主體和經濟法主體異同的研究。

隨著第二次科技革命的深入和發展，近代工業產業蓬勃興起，因礦山、工廠引起的環境污染事故接連發生，大量的環境污染不僅破壞了生態平衡，同時還威脅著人們生命和健康，我國作為一個發展中國家，同樣面臨著十分嚴峻的環境問題。為此我國也相繼采取了一系列的措施，但法律在保護環境、防止污染中應扮演什么樣的角色呢？

一、法律對環境保護的集體失語

追究行為人的環境責任有三種形式：行政責任、刑事責任、民事責任。行政責任主要是代表人民意志的政府和其相關部門對違反環境保護法律法規的行為予以處罰的責任，刑事責任是違反法律并構成犯罪的行為予以法律懲罰的責任。二者都是一種公權力部門追究的事后責任，即發生環境損害的前提下才予以處罰，不利于從源頭上制止環境污染問題。公權力部門在保護環境上存在很大的局限主要是因為：第一，公權力部門對環境保護的成本太高，效率太低。第二，公權力部門工作機制缺乏靈活性。因此有學者提出：“如果發動私法機制，則情形就大不一樣了，私法的利益直接和個人相聯系，私法在保護環境時是以其個人及其團體的利益為內容的，是一種利益驅動機制，利用了人類追求利益、趨利避害的本性，從而使環境保護的力量源泉植入萬民心中，環境問題的解決也因而具有了基礎。”①民法是調整平等主體之間的人身關系、財產關系的法律規范，是典型的私法。民法是保護私的利益，它的已任不是為了解決諸如環境問題等社會問題。“歷史上的民法即使在它有限的程度上也未能保護社會福利，如財產法、合同法和侵權法都是以個人利益為本位，忽視了社會的、共同的、集體的福利，因而它不是解決社會問題的主要法律領域。”②“雖然民法自進入現代社會以來呈現了社會化趨勢，無論社會化程度有多深，也不管社會問題有多嚴重，民法“權利之法”、“自由之法”的本質仍然沒有變，“私的本位”仍然是民法在制度變遷中不變的信念。”③私法自治成為破壞環境、污染環境的避風港。④因此有學者指出“環境污染和破壞是所有權絕對化、不受限制的契約自由的結果。”⑤本文筆者從分析民法對保護環境不力的原因入手，以期發現問題并進而提出解決問題的方法。

二、傳統民法無力應對現代環境問題的原因

傳統民法對保護環境、防止污染顯得那么脆弱。究其原因在于傳統民法的三大原則以及相關的法律制度設計上不能符合保護環境的要求。

（一）所有權絕對原則

一、正確理解民法領域的幾對范疇

要準確理解民法的基本原則的含義，就必須聯系民法的原理，原則和規則來加以區分。如對原則一詞的詞義進行分析就不難發現，不管是在漢語中還是在英語或拉丁語中，原則的核心意思都是根本準則。原理是原則的上位，原則是規則的上位，這樣看來從原理到規則的概念外延是由大到小，依次遞減。如，民法自治屬于民法原理，即民法的根本原則，平等、公平、誠信等屬于民法原則，即民法的基本原則。下面著重闡述民法的基本原則與民法具體原則和民法規則的含義與區別。

1.三者的概念

關于民法的基本原則國內外學者眾說紛紜。拉倫茲指出“：整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”[1]。知名學者李開國認為“，民法的基本原則是體現市民社會和商品經濟的根本要求，貫穿民事立法、司法、守法始終，具有普遍適用效力和衡平作用的指導思想和基本準則，是民法精神實質之所在”[2]。雖然他們觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法基本原則是民法的靈魂,它是貫穿于民法始終的根本規則,它像一只無形的大手調整商品經濟的發展,尤其是當民事法律具體規范落后于社會發展時，它將填補漏洞，從而克服法律局限性。從這個意義上說民法基本原則對于民法規范起統率作用。任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。所謂民法的具體原則,是指在民法域具體法律關系領域內的規則,它是民法的基本原則在該法域具體法律關系領域內的展現。比如，公平原則在合同法領域表現的具體原則是等價有償原則和顯失公平原則；而在侵權法領域表現的具體原則是公平責任原則，完全損害賠償原則和損益相抵原則。民法的法律規則采取一定的結構形式具體規定人們的民事法律權利、法律義務以及相應的法律后果的法律規范。即法律學界通常所說的民法法律規范。

2.三者的異同

民法的具體原則與基本原則一樣,不為人們的行為提供模式,但具體原則與基本原則相比，不具有基本原則那樣的普遍性、最高命令性和高度抽象性。民法的規則與基本原則相比,它的主要作用在于為人們的行為提供標準,指示人們在具體的情況下應當為什么、不應當為什么、可以為什么，否則要承擔什么樣的法律責任，也即規定了具體的權利、義務及相應的法律后果。而基本原則則不同,它并未提供具體的、可操作的行為模式，也未指明法律后果。不過,法律規范是以基本原則為指導的，它將基本原則具體化，并將之與一定的法律后果相聯系，從而實現基本原則的命令性。正因為此，在具體適用法律時總是先根據具體事實尋找可適用的法律規范，僅在無具體法律規范適用時由法官依據法律的具體原則、基本原則行使自由裁量權。

摘要：民事責任能力制度存在于過錯責任制度之中，是適用過錯責任制度的邏輯結果，是認定過錯的邏輯前提。所以只要有過錯責任制度的存在就有民事責任能力制度的存在。民事責任能力是行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。目前我國民法的自然人民事責任能力制度在制度設計、體系結構和規范形式上均存在明顯的缺失。在舉國矚目的《中華人民共和國民法典》制定之際，為完善我國的民事立法，我們應認真檢討現行的民事責任能力制度，不失時機地探討對該項制度的重構。本文共分為三個部分：第一部分介紹自然人民事責任能力的含義和性質；第二部分主要討論自然人民事責任能力制度的基礎和價值;第三部分是關于我國民法典中自然人民事責任能力制度的設計構想。

關鍵詞：民事責任；責任能力；過錯責任；民事法律主體

一、自然人民事責任能力的概念

（一）關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1．不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力。”

2．意思能力說。該認為自然人的民事責任能力，是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結果的心理能力，亦即關于違法行為的意思能力。