摘要：人死后是否還享有權(quán)利，是否還有人格利益，我國現(xiàn)行法律保護(hù)的是死者人格利益，還是生者身份權(quán)益。通過探討案例，解釋法條，分析和評價(jià)死者權(quán)利保護(hù)說、死者法益保護(hù)說、延伸保護(hù)說及近親屬權(quán)利保護(hù)說等理論觀點(diǎn)，認(rèn)為近親屬權(quán)利保護(hù)說較為科學(xué)，并從我國現(xiàn)實(shí)情況、相關(guān)法規(guī)、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行論證，認(rèn)為保護(hù)死者人格利益就是保護(hù)死者親屬身份權(quán)益。

關(guān)鍵詞：死者人格利益生者身份權(quán)益法律保護(hù)

一、問題之提起

案例:原告陳某系解放前已故藝人荷花女的母親。1940年，荷花女參加慶云戲院成立的兄弟劇團(tuán)演出，從此便在當(dāng)?shù)丶t極一時(shí)，后于1944年病故，年僅19歲。被告魏某以“荷花女”為主人公寫小說，曾先后三次到原告陳某家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花女”的弟弟了解情況并索要照片，隨后創(chuàng)作完成小說《荷花女》，共n萬字。該小說使用了荷花女的真實(shí)姓名和藝名，陳某在小說中被稱為陳氏。小說虛構(gòu)了荷花從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說某人已婚，荷花女“百分之百地愿意”為其做妾。小說還虛構(gòu)了荷花女先后被當(dāng)時(shí)幫會頭頭、大惡霸奸污而忍氣吞聲、不予抗?fàn)幍那楣?jié)，最后影射荷花女系患性病打錯(cuò)針致死。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于某《晚報(bào)》報(bào)社。該《晚報(bào)》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告及其親屬以小說插圖及虛構(gòu)的情節(jié)有損荷花女的名譽(yù)為理由，先后兩次到《晚報(bào)》報(bào)社要求停載。晚報(bào)社對此表示，若荷花女的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登;同時(shí)以報(bào)紙要對讀者負(fù)責(zé)為理由，將小說題圖修改后，繼續(xù)連載。原告以魏某和晚報(bào)報(bào)社為被告，向法院起訴，要求被告承擔(dān)侵害死者名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

這是我國第一例提出關(guān)于死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的案件，并由此引發(fā)最高院于1989年4月12日作出《關(guān)于死亡人名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》，最高院在批復(fù)中，明確了對死者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)，并認(rèn)為可由死者的近親屬提起訴訟。1993年8月7日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，對此問題進(jìn)行了糾正，沒有再提到死者的名譽(yù)權(quán)受保護(hù)，而改稱為死者的名譽(yù)受侵害時(shí)的保護(hù)。認(rèn)為:“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”也就是說，死者的名譽(yù)受侵害，由其近親屬來加以保護(hù)。從該條文理解，既可以認(rèn)為法律保護(hù)的是死者的名譽(yù)，即:死者的人格利益;也可以認(rèn)為法律保護(hù)因?yàn)樗勒呙u(yù)受損而受到損害的死者近親屬，即:近親屬的身份利益。可見，當(dāng)時(shí)最高法院對此問題沒有把握，只好模糊處理。筆者認(rèn)為，死者既然已死，還能像活人一樣感受到別人對他的評價(jià)?還會有利益的損害?答案顯然是否定的，那么，侵害死者的名譽(yù)其損害結(jié)果是什么呢?當(dāng)然是造成死者的近親屬身份利益的損害，尤其是近親屬的精神利益的損害。

關(guān)于精神利益損害，我國立法于2001年2月26日頒布的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條中規(guī)定:“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理:

摘要：人死后是否還享有權(quán)利，是否還有人格利益，我國現(xiàn)行法律保護(hù)的是死者人格利益，還是生者身份權(quán)益。通過探討案例，解釋法條，分析和評價(jià)死者權(quán)利保護(hù)說、死者法益保護(hù)說、延伸保護(hù)說及近親屬權(quán)利保護(hù)說等理論觀點(diǎn)，認(rèn)為近親屬權(quán)利保護(hù)說較為科學(xué)，并從我國現(xiàn)實(shí)情況、相關(guān)法規(guī)、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行論證，認(rèn)為保護(hù)死者人格利益就是保護(hù)死者親屬身份權(quán)益。

關(guān)鍵詞：死者人格利益生者身份權(quán)益法律保護(hù)

一、問題之提起

案例:原告陳某系解放前已故藝人荷花女的母親。1940年，荷花女參加慶云戲院成立的兄弟劇團(tuán)演出，從此便在當(dāng)?shù)丶t極一時(shí)，后于1944年病故，年僅19歲。被告魏某以“荷花女”為主人公寫小說，曾先后三次到原告陳某家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花女”的弟弟了解情況并索要照片，隨后創(chuàng)作完成小說《荷花女》，共n萬字。該小說使用了荷花女的真實(shí)姓名和藝名，陳某在小說中被稱為陳氏。小說虛構(gòu)了荷花從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說某人已婚，荷花女“百分之百地愿意”為其做妾。小說還虛構(gòu)了荷花女先后被當(dāng)時(shí)幫會頭頭、大惡霸奸污而忍氣吞聲、不予抗?fàn)幍那楣?jié)，最后影射荷花女系患性病打錯(cuò)針致死。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于某《晚報(bào)》報(bào)社。該《晚報(bào)》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告及其親屬以小說插圖及虛構(gòu)的情節(jié)有損荷花女的名譽(yù)為理由，先后兩次到《晚報(bào)》報(bào)社要求停載。晚報(bào)社對此表示，若荷花女的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登;同時(shí)以報(bào)紙要對讀者負(fù)責(zé)為理由，將小說題圖修改后，繼續(xù)連載。原告以魏某和晚報(bào)報(bào)社為被告，向法院起訴，要求被告承擔(dān)侵害死者名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

這是我國第一例提出關(guān)于死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的案件，并由此引發(fā)最高院于1989年4月12日作出《關(guān)于死亡人名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》，最高院在批復(fù)中，明確了對死者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)，并認(rèn)為可由死者的近親屬提起訴訟。1993年8月7日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，對此問題進(jìn)行了糾正，沒有再提到死者的名譽(yù)權(quán)受保護(hù)，而改稱為死者的名譽(yù)受侵害時(shí)的保護(hù)。認(rèn)為:“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”也就是說，死者的名譽(yù)受侵害，由其近親屬來加以保護(hù)。從該條文理解，既可以認(rèn)為法律保護(hù)的是死者的名譽(yù)，即:死者的人格利益;也可以認(rèn)為法律保護(hù)因?yàn)樗勒呙u(yù)受損而受到損害的死者近親屬，即:近親屬的身份利益。可見，當(dāng)時(shí)最高法院對此問題沒有把握，只好模糊處理。筆者認(rèn)為，死者既然已死，還能像活人一樣感受到別人對他的評價(jià)?還會有利益的損害?答案顯然是否定的，那么，侵害死者的名譽(yù)其損害結(jié)果是什么呢?當(dāng)然是造成死者的近親屬身份利益的損害，尤其是近親屬的精神利益的損害。

關(guān)于精神利益損害，我國立法于2001年2月26日頒布的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條中規(guī)定:“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理:

論文關(guān)鍵詞：死者人格利益生者身份權(quán)益法律保護(hù)

論文摘要：人死后是否還享有權(quán)利，是否還有人格利益，我國現(xiàn)行法律保護(hù)的是死者人格利益，還是生者身份權(quán)益。通過探討案例，解釋法條，分析和評價(jià)死者權(quán)利保護(hù)說、死者法益保護(hù)說、延伸保護(hù)說及近親屬權(quán)利保護(hù)說等理論觀點(diǎn)，認(rèn)為近親屬權(quán)利保護(hù)說較為科學(xué)，并從我國現(xiàn)實(shí)情況、相關(guān)法規(guī)、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行論證，認(rèn)為保護(hù)死者人格利益就是保護(hù)死者親屬身份權(quán)益。

一、問題之提起

案例:原告陳某系解放前已故藝人荷花女的母親。1940年，荷花女參加慶云戲院成立的兄弟劇團(tuán)演出，從此便在當(dāng)?shù)丶t極一時(shí)，后于1944年病故，年僅19歲。被告魏某以“荷花女”為主人公寫小說，曾先后三次到原告陳某家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花女”的弟弟了解情況并索要照片，隨后創(chuàng)作完成小說《荷花女》，共n萬字。該小說使用了荷花女的真實(shí)姓名和藝名，陳某在小說中被稱為陳氏。小說虛構(gòu)了荷花從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說某人已婚，荷花女“百分之百地愿意”為其做妾。小說還虛構(gòu)了荷花女先后被當(dāng)時(shí)幫會頭頭、大惡霸奸污而忍氣吞聲、不予抗?fàn)幍那楣?jié)，最后影射荷花女系患性病打錯(cuò)針致死。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于某《晚報(bào)》報(bào)社。該《晚報(bào)》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告及其親屬以小說插圖及虛構(gòu)的情節(jié)有損荷花女的名譽(yù)為理由，先后兩次到《晚報(bào)》報(bào)社要求停載。晚報(bào)社對此表示，若荷花女的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登;同時(shí)以報(bào)紙要對讀者負(fù)責(zé)為理由，將小說題圖修改后，繼續(xù)連載。原告以魏某和晚報(bào)報(bào)社為被告，向法院起訴，要求被告承擔(dān)侵害死者名譽(yù)權(quán)的民事責(zé)任。

這是我國第一例提出關(guān)于死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的案件，并由此引發(fā)最高院于1989年4月12日作出《關(guān)于死亡人名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》，最高院在批復(fù)中，明確了對死者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)，并認(rèn)為可由死者的近親屬提起訴訟。1993年8月7日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》，對此問題進(jìn)行了糾正，沒有再提到死者的名譽(yù)權(quán)受保護(hù)，而改稱為死者的名譽(yù)受侵害時(shí)的保護(hù)。認(rèn)為:“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”也就是說，死者的名譽(yù)受侵害，由其近親屬來加以保護(hù)。從該條文理解，既可以認(rèn)為法律保護(hù)的是死者的名譽(yù)，即:死者的人格利益;也可以認(rèn)為法律保護(hù)因?yàn)樗勒呙u(yù)受損而受到損害的死者近親屬，即:近親屬的身份利益。可見，當(dāng)時(shí)最高法院對此問題沒有把握，只好模糊處理。筆者認(rèn)為，死者既然已死，還能像活人一樣感受到別人對他的評價(jià)?還會有利益的損害?答案顯然是否定的，那么，侵害死者的名譽(yù)其損害結(jié)果是什么呢?當(dāng)然是造成死者的近親屬身份利益的損害，尤其是近親屬的精神利益的損害。

關(guān)于精神利益損害，我國立法于2001年2月26日頒布的最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第3條中規(guī)定:“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理:

編者按：本文主要從原告起訴的依據(jù)；被告行為的違法性兩個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：原告起訴的法律理論依據(jù)是人身權(quán)理論、人身權(quán)是不可與權(quán)利人人身分離的，無直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的權(quán)利、法律依據(jù)、像悼念權(quán)、貞操權(quán)等作為人格權(quán)益的具體表現(xiàn)，都屬于人身權(quán)范疇、社會倫理道德的要求、輩親屬之間應(yīng)當(dāng)互為通知、共同進(jìn)行祭祀、悼念、國內(nèi)相似判例、傳統(tǒng)民法上所說的公序良俗在現(xiàn)代法律條文中是沒有這個(gè)術(shù)語、法律面前人人平等是一項(xiàng)基本的法律原則等，具體材料請?jiān)斠姟?/p>

2003年11月17日，北京市西城區(qū)人民法院開庭審理了德曉明女士訴其兄長德永善妨害原告行使對母親悼念權(quán)的案件。目前該案正在審理過程中，最終的結(jié)果還有待法院的判決。

該案的基本情況是：原告德曉明與被告德永善本是同胞兄妹，他們的母親李玉珍于2003年6月15日去世。雖然原、被告并不信奉天主教，但其母李玉珍生前是信奉天主教的教徒，老人去世后，兒女將其安葬在某天主教陵園內(nèi)。因其兄長未將安葬母親的地址告訴原告；并且在安葬老人骨灰的塔靈內(nèi)張貼了一張表達(dá)兒女思念父母的字條，落款上沒有原告的名字；同時(shí)拒絕將保管骨灰的塔靈的鑰匙給原告。為此原告找被告協(xié)商，在多次協(xié)商不成的情況下，遂將被告訴之法院。請求依法排除妨害，使原告能順利實(shí)現(xiàn)悼念權(quán)；向原告賠禮道歉；賠償精神損失費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用共計(jì)22820元。

對于這起糾紛，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，如何使當(dāng)事人的權(quán)利配置更顯效力、更公正，通過靈活地運(yùn)用法律，充分地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是值得探討的一個(gè)話題：原告的主張是否有法律依據(jù)？被告的行為是否具有違法性？悼念權(quán)是否應(yīng)該予以保護(hù)？本文認(rèn)為：悼念權(quán)應(yīng)該受到法律的保護(hù)。

一、原告起訴的依據(jù)

1、原告起訴的法律理論依據(jù)是人身權(quán)理論。

內(nèi)容摘要

所謂精神損害賠償，是指自然人因其人身權(quán)受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近親屬要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度。精神損害，既包括積極的精神損害即精神痛苦和肉體痛苦，也包括消極的精神損害即知覺喪失與心神喪失，《民法通則》第一百二十條關(guān)于姓名、身體、名譽(yù)、榮譽(yù)等四項(xiàng)具體人格權(quán)遭侵害時(shí)，受害人可以要求賠償損失的規(guī)定，在審判實(shí)踐中，被普遍認(rèn)為確認(rèn)當(dāng)事人精神損失賠償責(zé)任的法律依據(jù)。2001年最高人民法院通過《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》對《民法通則》有關(guān)精神損害賠償問題作進(jìn)一步的具體化、擴(kuò)大化。本文擬就精神損害賠償?shù)母拍睢⑶謾?quán)類型、訴訟主體、精神撫慰金數(shù)額等幾個(gè)方面，對精神損害賠償作簡要闡釋，以其引導(dǎo)廣大法律工作者正確理解法律，促進(jìn)社會的文明進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：精神損害賠償,人格權(quán),問題

1987年1月1日起生效執(zhí)行的《中華人民共和國民法通則》是新中國法制建設(shè)史上的一個(gè)重要里程碑，《民法通則》第一百二十條關(guān)于姓名、肖像、榮譽(yù)等四項(xiàng)具體人格權(quán)遭受侵害時(shí)，受害人可以要求賠償損失的規(guī)定，在審判實(shí)踐中被普遍授引為確認(rèn)當(dāng)事人精神損害賠償責(zé)任的法律依據(jù)。隨著《民法通則》的頒布施行，一度被視為“人格權(quán)利商品化”的精神損害賠償。在理論和實(shí)踐中獲得了廣泛的認(rèn)同。尤其是近年來，當(dāng)事人請求賠償精神損害以維護(hù)自身合法權(quán)益的民事案件明顯增加，集中體現(xiàn)了公民維權(quán)意識的提高，反映出我國社會正在向現(xiàn)代法治社會轉(zhuǎn)型。但在審判實(shí)踐中，對什么是精神損害，哪些民事權(quán)益受侵害可以請求賠償損害？誰有權(quán)向人民提起訴訟請求賠償精神損害？精神損害撫慰金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何確定等問題，長期存在理解不一致，適用法律不統(tǒng)一的現(xiàn)象，影響了司法的公正性，嚴(yán)肅性和權(quán)威性，導(dǎo)致對當(dāng)事人利益的司法保護(hù)不夠統(tǒng)一和均衡，為了加強(qiáng)對以權(quán)利為核心的有關(guān)民事權(quán)益的司法保護(hù)，實(shí)現(xiàn)司法公正維護(hù)人格尊嚴(yán)，最高人民法院于2001年制定了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》。《解釋》貫徹《民法通則》維護(hù)公民的人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)的立法精神，確認(rèn)侵害他人人身權(quán)益造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任，從而撫慰受害人，教育懲罰侵權(quán)行為，引導(dǎo)社會努力形成尊重他人人身權(quán)利，尊重他人人格尊嚴(yán)的現(xiàn)代法制意識和良好的道德風(fēng)尚，促進(jìn)社會的文明進(jìn)步。

一、精神損害賠償?shù)母拍罴捌涔δ?/p>

所謂精神損害賠償，是指自然人因其人身權(quán)受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，受害人本人或者死者近親屬要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度，這里的精神損害，既包括積極的精神損害即精神痛苦和肉體痛苦，也包括消極的精神損害即知覺喪失，精神損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，是財(cái)產(chǎn)賠償責(zé)任，因?yàn)橘r償精神損害，只能通過財(cái)產(chǎn)的方式進(jìn)行。

[摘要]監(jiān)護(hù)是民法理論和實(shí)務(wù)中的一項(xiàng)重要的法律制度。所謂監(jiān)護(hù)，是指民法上所規(guī)定的對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督、保護(hù)的一項(xiàng)制度。其功能是為了保護(hù)無行為能力人和限制行為能力人的合法權(quán)益，從而維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。監(jiān)護(hù)制度是一項(xiàng)重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要內(nèi)容。而我國僅在《民法通則》作了簡單概括的規(guī)定，其所暴露出的不足和缺陷是眾學(xué)者批駁的對象，特別是對其類似于英美法不劃分親權(quán)和監(jiān)護(hù)的“大監(jiān)護(hù)”制度。筆者試圖就監(jiān)護(hù)制度的完善作粗淺探討，以期利于我國監(jiān)護(hù)立法的完善。

關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)親權(quán)性質(zhì)種類民法通則

一、性質(zhì)定位

監(jiān)護(hù)在性質(zhì)上是一種權(quán)利，而這種權(quán)利是以義務(wù)作為前提和中心的。我國理論界中相當(dāng)數(shù)量的學(xué)者將監(jiān)護(hù)的性質(zhì)確定為義務(wù)或者職責(zé)，存在許多不妥之處。首先，從各國監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定來看，監(jiān)護(hù)人除了負(fù)有監(jiān)督保護(hù)的義務(wù)外，還享有諸如獲取報(bào)酬的請求權(quán)以及法定理由下的辭職權(quán)等權(quán)益。比如，瑞士民法典416條就明確規(guī)定了監(jiān)護(hù)人有請求報(bào)酬的權(quán)利。德國民法中規(guī)定，監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)以無償為原則，但是存在例外，即“如果法院任命監(jiān)護(hù)人時(shí)確定監(jiān)護(hù)人系職業(yè)性行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，”那么“監(jiān)護(hù)法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許給予監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人報(bào)酬。”臺灣民法第1104條中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人得請求報(bào)酬，其數(shù)額由親屬會議按其勞力及受監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)收益之狀況酌定之。”對于監(jiān)護(hù)人為監(jiān)護(hù)事務(wù)的執(zhí)行所支出的費(fèi)用，德國民法中明確規(guī)定得請求償還。瑞士和日本民法中雖無明確規(guī)定，但都作出類似的解釋。此外，對于辭職權(quán)，各國民法中普遍規(guī)定除非有正當(dāng)理由，否則不得辭任。比如日本民法中規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人有正當(dāng)事由時(shí)，經(jīng)家庭法院許可，可以辭去其任務(wù)。”由此看來，認(rèn)為監(jiān)護(hù)只是基于對被監(jiān)護(hù)人利益的考慮，而沒有對監(jiān)護(hù)人權(quán)利的體現(xiàn)，從而將監(jiān)護(hù)定性為義務(wù)，或者片面的將監(jiān)護(hù)置于公法視角下，把它理解為強(qiáng)制性的職責(zé)，都是不準(zhǔn)確的。其次，就監(jiān)護(hù)自身的本質(zhì)而言，監(jiān)護(hù)是對于不在親權(quán)保護(hù)下的未成年人或者宣告禁治產(chǎn)人予以身體上和財(cái)產(chǎn)上照顧的制度。所以說，盡管我國的民法通則沒有對監(jiān)護(hù)和親權(quán)予以區(qū)分，實(shí)際上兩者是完全不同的，監(jiān)護(hù)是作為親權(quán)的延伸和補(bǔ)充而存在的。對于未成年人的監(jiān)護(hù)權(quán)很明顯是基于親權(quán)的欠缺而由親屬權(quán)發(fā)生的，對于精神病患者的監(jiān)護(hù)權(quán)，則產(chǎn)生于配偶權(quán)和親屬權(quán)。所以，從監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的根源上來看，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利。至于監(jiān)護(hù)權(quán)是不是身份權(quán)，我個(gè)人傾向于它不一種身份權(quán)。因?yàn)椋凑瘴覈F(xiàn)行法律的規(guī)定，可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的不僅僅是親屬，還可能是親屬之外的自然人、組織甚至政府民政機(jī)關(guān)，所以在這種情況下，我們把監(jiān)護(hù)權(quán)歸于身份權(quán)，有失全面。還有一點(diǎn)就是，為與世界各國立法達(dá)到到一致，我們有必要在完善我國監(jiān)護(hù)制度的過程中增加指定監(jiān)護(hù)和委托監(jiān)護(hù)的類型，那么身份就更無從談起了。再次，確定監(jiān)護(hù)權(quán)為民事權(quán)利是我國解決區(qū)際監(jiān)護(hù)糾紛的基礎(chǔ)。根據(jù)我國香港法律的規(guī)定，父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)是權(quán)利而不是單純的責(zé)任。在父母雙方健在的情況下，不允許放棄或者讓渡對子女的全部或者部分監(jiān)護(hù)權(quán)。按照澳門民法典的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人有權(quán)收取報(bào)酬，所以監(jiān)護(hù)行為不是單純的義務(wù)，也具有相應(yīng)的權(quán)利，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一。在臺灣民法典當(dāng)中，也明確規(guī)定“監(jiān)護(hù)人于保護(hù)、增進(jìn)受監(jiān)護(hù)人利益之范圍內(nèi)，行使、負(fù)擔(dān)父母對于未成年子女之權(quán)利義務(wù)。”可見，我國香港、澳門和臺灣的民法中都體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)是作為一種權(quán)利而存在的，因此，我國有必要明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，以避免不必要的法律沖突。最后，在明確監(jiān)護(hù)的性質(zhì)的基礎(chǔ)上，規(guī)定非親權(quán)人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時(shí)有獲得報(bào)酬的請求權(quán)，使得監(jiān)護(hù)人對其履行的職責(zé)有所補(bǔ)償，可以進(jìn)一步調(diào)動監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)的積極性。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定監(jiān)護(hù)的期限，并賦予監(jiān)護(hù)人在法定理由下的辭任權(quán)，完全實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致，對于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益和監(jiān)護(hù)制度作用的發(fā)揮，都具有非常重大的現(xiàn)實(shí)意義。

二、監(jiān)護(hù)與親權(quán)的分立

我國監(jiān)護(hù)制度最遭學(xué)者們非議的莫過于監(jiān)護(hù)與親權(quán)混沌一體。該制度規(guī)定在《民法通則》第二章“公民”的第二節(jié)，通則第16條規(guī)定“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人。未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人{(lán)一}祖父母、外祖父母（二）兄、姐（三）關(guān)系密切的其他親屬朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”從以上規(guī)定可以看出我國民法中父母只是作為監(jiān)護(hù)人而非親權(quán)人。這種未將監(jiān)護(hù)與親權(quán)加與區(qū)別而普遍適用于親子與非親子的大監(jiān)護(hù)體制受到了激烈的批評。學(xué)者們認(rèn)為親權(quán)與監(jiān)護(hù)是兩種不同的制度。臺灣學(xué)者史尚寬先生將親權(quán)定義為：“父母基于其身份，對未成年人子女的教養(yǎng)保護(hù)為目的之權(quán)利義務(wù)之集合[1]”；其要點(diǎn)為：其一親權(quán)基于身份關(guān)系而產(chǎn)生；其二親權(quán)權(quán)利兩端對象分別為父母和子女；其三親權(quán)是以保護(hù)教養(yǎng)未成年子女為目的；其四親權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，“父母不得拋棄其權(quán)利，也不許濫用[2]”。而監(jiān)護(hù)是對不能得到親權(quán)保護(hù)的未成年人和精神病人的合法利益實(shí)施管理和保護(hù)的法律義務(wù)。其要點(diǎn)為：第一監(jiān)護(hù)是對未成年人和精神病人設(shè)置的制度，目的在于彌補(bǔ)其行為能力之不足；第二監(jiān)護(hù)亦可分為身體上之監(jiān)護(hù)與財(cái)產(chǎn)上之監(jiān)護(hù)。這樣看來，針對未成年子女親權(quán)和監(jiān)護(hù)在人身和財(cái)產(chǎn)方面的作用頗為相似，然細(xì)分析之則不盡然，兩者有諸多差別。比如親權(quán)是基于親子血緣關(guān)系產(chǎn)生，法律對其限制較少，而監(jiān)護(hù)則在親權(quán)之外，因監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的親疏遠(yuǎn)近受國家的嚴(yán)格控制。再如在權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上，親權(quán)人享受比監(jiān)護(hù)人更為廣泛的權(quán)利，如親權(quán)人對子女的財(cái)產(chǎn)有無償用益權(quán)和處分權(quán)，而監(jiān)護(hù)人除為被監(jiān)護(hù)人利益外不得使用其財(cái)產(chǎn)等等。可見，父母作為親權(quán)人與作為監(jiān)護(hù)人存在很大不同，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相差甚遠(yuǎn)，人為地消滅親權(quán)制度，將父母由自由的親權(quán)人降為受限制的監(jiān)護(hù)人地位，是將基于親子關(guān)系生而享有的親權(quán)的立法剝奪。[3]

摘要《侵權(quán)責(zé)任法》頒布實(shí)施使得我國侵權(quán)損害賠償日趨規(guī)范化、體系化,然而無名氏死亡流浪漢人身損害賠償案件的不斷涌現(xiàn)卻凸顯出我國立法在流浪人員權(quán)利維護(hù)的空白地帶。本文對該類案件的三大焦點(diǎn)——原告主體資格、賠償范圍及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、賠償金后續(xù)處理問題作簡單的探索,并為合理解決流浪人員權(quán)利維護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題提出建議。

關(guān)鍵詞：原告主體資格；賠償標(biāo)準(zhǔn)；賠償金保管

一、民政局有無資格替無名氏死亡流浪漢維權(quán)索賠

高淳縣民政局代死亡無名流浪漢維權(quán)一案經(jīng)媒體報(bào)道后,民政局有無資格替無名氏死亡流浪漢維權(quán)索賠成為熱議焦點(diǎn)。該案之所以引發(fā)關(guān)注討論原因在于民政局因原告主體不適格而被駁回,而在此案之前的類似案件中,民政局的訴訟請求一般都得到了支持。

民政局認(rèn)為,民政部門作為對流浪乞討之人提供救助的機(jī)構(gòu),其職責(zé)范圍不應(yīng)僅是保障流浪漢基本生存所需,還應(yīng)當(dāng)包括在其基本權(quán)益受到侵害情況下的法律救濟(jì)。在流浪漢身份不明,其近親屬難以找出的情況下,替社會弱者維護(hù)權(quán)益,是符合法律平等保護(hù)公民生命健康權(quán)的立法本旨和人道主義精神的。

但是,這種觀點(diǎn)卻遭到了質(zhì)疑。一方面,我國《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定,有權(quán)提起民事訴訟的原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。而依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第十二條,我們可以得知,有直接利害關(guān)系的公民主要是受害人、受害人承擔(dān)法定扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女,也即其近親屬。

［摘要］近年來，歪曲歷史事實(shí)、詆毀英雄烈士的行為層見疊出，造成極惡劣的社會影響。因此，總結(jié)國內(nèi)外保護(hù)英烈人格權(quán)益的法律實(shí)踐和學(xué)說理論，完善英烈人格權(quán)益保護(hù)的立法體系，傳承民族精神十分必要。2017年3月15日通過的《民法總則》第185條明確了英雄烈士等人格權(quán)益的保護(hù)規(guī)則，其立法目的在于保護(hù)英雄烈士的個(gè)人人格權(quán)益和社會公共利益。為了更好地解釋和適用第185條，實(shí)現(xiàn)保護(hù)個(gè)人利益和社會利益的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)在民法典分則部分對具體做法進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，在編纂“侵權(quán)責(zé)任編”時(shí)明確界定侵權(quán)責(zé)任的主體范圍、構(gòu)成要件以及追究方式。

［關(guān)鍵詞］英烈人格權(quán);民法保護(hù);侵權(quán)責(zé)任編

一、問題的提出

近年來，污蔑革命英烈，歪曲歷史事實(shí)的現(xiàn)象層見疊出，一些人借機(jī)炒作，誹謗英雄人物。總體上講，社會中侵犯英雄人物權(quán)益的慣常做法主要有三種:一是，直接針對英雄人物進(jìn)行抹黑、丑化;二是，通過所謂的歷史細(xì)節(jié)披露歪曲歷史事實(shí)，間接抹黑英雄人物;三是，行為與表達(dá)歷史無關(guān)，完全借助歷史來達(dá)到炒作自己的目的。英雄烈士曾作出巨大犧牲，承載著英雄精神和民族歷史，如今社會存在對他們侮辱、誹謗等現(xiàn)象，令人極為痛心。這些人假裝追求輿論自由，還民眾以真相，故意違背社會主義主流價(jià)值觀，吸引群眾眼光獲得人氣追捧，已經(jīng)超出法律容忍的范疇。事實(shí)上，通過政府作為來緬懷英雄烈士，保護(hù)他們的人格權(quán)益不受侵害，是世界各國的慣例，一般采取設(shè)立紀(jì)念日和立法規(guī)制的方法來保護(hù)歷史記憶，傳承和學(xué)習(xí)歷史精神，更重要的是通過立法對英雄人物的權(quán)益進(jìn)行實(shí)質(zhì)保護(hù)，追究侵權(quán)人責(zé)任。在社會各界的推動下，我國《民法總則》新增第185條，明確保護(hù)英雄烈士等的人格權(quán)益，但亟需在分則部分或者單獨(dú)立法中明確侵權(quán)責(zé)任追究的具體做法。

二、英烈人格權(quán)益保護(hù)的正當(dāng)性和必要性

(一)英烈人格權(quán)益保護(hù)的正當(dāng)性

省人大常委會

（1992年8月29日福建省第七屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過

2002年3月28日福建省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議修正

2006年9月28日福建省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議修訂）

第一條為了保護(hù)歸僑、僑眷的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》和《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法實(shí)施辦法》，結(jié)合本省實(shí)際，制定本辦法。

第二條歸僑是指回國定居的華僑。華僑是指定居在國外的中國公民。僑眷是指華僑、歸僑在國內(nèi)的眷屬。僑眷包括：華僑、歸僑的配偶，父母，子女及其配偶，兄弟姐妹，祖父母、外祖父母，孫子女、外孫子女，以及同華僑、歸僑有長期扶養(yǎng)關(guān)系的其他親屬。

一、自訴案件的范圍刑訴法第170條規(guī)定了法院直接受理的自訴案件包括：

（一）告訴才處理的案件。

根據(jù)刑訴法和刑法的規(guī)定，此類案件是指被害人或其法定人向法院起訴，法院才予受理的案件。此類案件包括侮辱、誹謗案；暴力干涉婚姻自由案；虐待案及侵占案。法律將這類案件對行為人的追訴權(quán)賦予被害人行使，是否向法院起訴完全取決于被害人的意志，國家不主動干預(yù)。是考慮到這類案件的社會危害性較小。97刑法將侵占案列入告訴才處理案件，也是考慮到被害人對涉及自己的財(cái)產(chǎn)有實(shí)際處分權(quán)，對他人侵占的財(cái)產(chǎn)是否起訴追究有權(quán)自行決定。

（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。

這是對79刑訴法關(guān)于法院直接受理的“不需要進(jìn)行偵查的輕微的刑事案件”規(guī)定的修改，既符合自訴案件的要求，又有利于防止公檢法三機(jī)關(guān)在立案范圍上的互相推諉，可以避免發(fā)生因?qū)Α安恍枰獋刹椤闭J(rèn)識理解不一致而拒絕受理致使被害人控告無門。

構(gòu)成這類自訴案件應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是被害人需有證據(jù)證明被告人有罪。這一條件說明，一方面自訴案件是直接侵犯被害人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，因此起訴的主體原則上是犯罪行為直接侵害的對象，即被害人向法院直接起訴；另一方面，被害人在行使自訴權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行舉證義務(wù)，提供證據(jù)證明被告人有罪且依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。二是從案件性質(zhì)上講，屬于輕微的刑事案件。所謂輕微應(yīng)指犯罪的性質(zhì)不嚴(yán)重，情節(jié)和后果也不嚴(yán)重，社會影響也不大。也就是說應(yīng)從性質(zhì)、情節(jié)、后果及社會影響等諸方面綜合認(rèn)定是否屬于輕微的刑事案件，而不能僅從后果來看是否輕微。為了進(jìn)一步明確此類自訴案件的范圍，防止三機(jī)關(guān)之間在立案受理上出現(xiàn)分歧，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會等六家單位在共同制定的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定由人民法院直接受理的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”是指：（1）故意傷害案（輕傷）；（2）重婚案；（3）遺棄案；（4）妨害通信自由案；（5）非法侵入他人住宅案；（6）生產(chǎn)、銷售偽劣商品案件（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）；（7）侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件（嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外）；（8）屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可以判處三年有期徒刑以下刑罰的其他輕微刑事案件。上述八種案件被確定為由法院直接受理的輕微刑事案件，可以解決被害人向公安機(jī)關(guān)控告而公安機(jī)關(guān)認(rèn)為案件不嚴(yán)重、不需要偵查而不予立案，從而保證被害人控告權(quán)的行使。但是這類案件在賦予被害人起訴權(quán)的同時(shí)，也加重了被害人的義務(wù)，即須舉證證明被告人有罪并應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。