本文作者：李峰工作單位：浙江工業(yè)大學法學院

我國司法改革的關(guān)鍵是對不同司法文化的認識,司法改革的成敗直接取決于這種思維活動正確與否。很多司法改革方面的難題與思維范式的缺陷有密切關(guān)系。范式概念是庫恩范式理論的核心,最早產(chǎn)生于科學技術(shù)哲學領(lǐng)域,而范式從本質(zhì)上講是一種理論體系¹。該理論體系實質(zhì)是科學精神與人文精神和解的產(chǎn)物,范式本身所蘊含的是一個社會共同體所持有的理論和方法上的共同信念,進而成為該共同體的文化傳統(tǒng)。在社會科學領(lǐng)域,范式理論得到廣泛的運用,并將其內(nèi)涵具體化。鄧正來就認為,所謂范式,乃是一種在某個時代處于主導(dǎo)或支配地位的規(guī)范性信念,,與任何明確闡釋的理論模式相比較,-范式.有著更廣泛、更具滲透性的支配影響力。這意味著-范式.的這種影響力有時候是人們所意識到的,而在更多的時候則是人們不意識的。但是值得我們注意的是,-范式.的影響不僅在于引導(dǎo)人們?nèi)ニ伎际裁?而更在于引導(dǎo)人們不去思考什么[1]。作為一個屬概念,司法改革思維范式同樣具有較強的穩(wěn)定性和潛意識特性,因為它不易被人們所發(fā)覺,思維范式中的缺陷往往難以及時得到糾正。當下司法改革思維范式存在的主要問題是什么?用什么改造我們的思維范式?應(yīng)當形成什么樣的司法改革思維范式?這些都是非常值得探討的問題。

一、二元對立司法改革思維范式的解析

由于中外司法文化之間、法治理想與現(xiàn)實之間充滿復(fù)雜的矛盾,加之對價值判斷著力點的認識不同,學界對司法改革路徑和理想目標的理解存有很大的分歧。例如,犯罪嫌疑人沉默權(quán)、辯訴交易、司法審查、公益訴訟、先例判決、違法證據(jù)排除規(guī)則等等方面都存在明顯的觀點對立,其不同觀點主要表現(xiàn)在是與否、立行與緩行上。在研究上述西方流行的司法制度時,持是或立行態(tài)度的學者雖然也認為司法改革應(yīng)當注重研究中國的實際情況,注意吸收中國傳統(tǒng)文化中的有益成分,但更注重司法理念的普適性,強調(diào)作為人類共同遺產(chǎn)的司法文化在世界范圍內(nèi)的指導(dǎo)意義,移植西方成熟的司法原則和制度,對缺乏現(xiàn)代司法理念的內(nèi)生能力的中國來講,是一種成本較低的方式。而傳統(tǒng)專制文化與現(xiàn)代民主法制思想格格不入,對法治建設(shè)總體上起到阻礙作用,應(yīng)當堅決予以摒棄。持否或緩行態(tài)度的學者雖然也承認許多西方司法理念和制度是全人類共同的文化遺產(chǎn),具有普適性,但是只有在根據(jù)中國¹的前提下進行司法改革,才有成功的可能。而浸透著西方生活方式和價值觀念的司法制度與理念移植到中國后,會產(chǎn)生水土不服問題,出現(xiàn)排異性。在沒有解決排異性之前,不能盲目地吸納。有些學者還對盲目追隨西方理論的現(xiàn)象表示深深憂慮,認為在中國的現(xiàn)代化進程中,中國社會科學的發(fā)展所具有的最為重要的特征之一便是社會科學知識為某種社會秩序及其制度-添附.正當性意義之進程的日益加速。從較深的層面來看,這種進程的加速實是與中國論者為了建構(gòu)中國社會科學而引進西方各種流行理論的知識運動同時展開的,甚或構(gòu)成了這一-知識引進運動.的一部分:它不僅表現(xiàn)為中國社會科學是西方各種流行理論的追隨者,而且更意味著西方各種流行理論有關(guān)人類社會秩序及其制度的圖景在中國學術(shù)場域或中國社會秩序之建構(gòu)過程中的正當性[2]。我國這些年來的司法改革大體在這兩種類型的觀點之間搖擺,陷入無休止的比較與選擇之中。在三大訴訟法的修訂中,不少學者有意無意地將自己的觀點歸為其中一方,而將不同意見歸為對方,形成二元對立的司法改革思維范式。司法改革之中的二元對立思維還表現(xiàn)在多個方面。例如,將司法文化區(qū)隔成傳統(tǒng)與現(xiàn)代。而不少人在傳統(tǒng)與現(xiàn)代關(guān)系的理解上,往往隱含著對立性。傳統(tǒng)與現(xiàn)代作為兩大范疇,首先由馬克斯#韋伯在他的歷史社會學中提出。盡管韋伯并不簡單的認為傳統(tǒng)必然是現(xiàn)代的障礙,但其后的一段時間內(nèi),無論是西方的社會科學家,或者是中國的學者一般都傾向于把傳統(tǒng)看作是現(xiàn)代的反面,理性、進步、自由等價值是現(xiàn)代的標志,而傳統(tǒng)則是阻礙這些價值的實現(xiàn)[3]。將司法文化二分為傳統(tǒng)與現(xiàn)代,看兩者又互為反面,必然導(dǎo)致傳統(tǒng)和現(xiàn)代互相排斥的結(jié)果。二元對立思維還表現(xiàn)在對西方主流國家訴訟制度的理解上。對于當事人主義和職權(quán)主義的訴訟模式,也存在一定對立性認識。有的學者就以我國司法制度的特性更接近于大陸法系國家為由而主張在司法改革中以職權(quán)主義訴訟模式為依據(jù),從而反對引入具有濃厚當事人主義訴訟模式的某些制度。此處所講二元對立司法改革思維范式的實質(zhì)內(nèi)涵,與西方近代以來流行的二元對立哲學思想不能劃等號,二元對立哲學思想的立足點是主客二分,在人類思想史上具有重要地位。二元對立的思維范式則是指思維習慣、思維方法等方面流行的社會觀念。在這里論及二元對立司法改革思維范式,是對該文化現(xiàn)象從社會心理、政治、歷史等多個角度進行審視,主要體現(xiàn)為社會學意義上的分析。二元對立司法改革思維范式有兩個基本要素。一種是二分法。即根據(jù)研究的需要,將司法文化中的若干問題盡可能劃分為相對應(yīng)的兩個方面,形成在司法改革中將研究對象進行二元化劃分的偏好。當一種研究方式成為經(jīng)常采用的習慣時,就很容易陷入機械和武斷。常常會把一些復(fù)雜的司法改革問題簡單地歸結(jié)為對應(yīng)的兩種類型,忽略了看待問題的更多角度。這種簡單化的處理方式,掩蓋了司法文化實際存在的豐富多樣性,導(dǎo)致研究視野偏狹。另一種是對立性。對二元劃分之后形成的兩種司法改革問題或者兩個方面,看成互為反面、相互排斥的關(guān)系,從而形成二元結(jié)構(gòu)中的對立性。這種司法改革思維范式通常會暗示二元結(jié)構(gòu)中只有一方具有正當性,另一方則應(yīng)當摒棄。當然,這種對立性的思維表現(xiàn)不一定那么直接,更多地存在于潛意識之中,成為一種不自覺的思維習慣。基于對立性思維的影響,在衡量一種制度的科學性時,往往會在普適性與民族性、傳統(tǒng)與現(xiàn)代等范疇中作出肯定一種而否定另一種的判斷,極易造成邏輯規(guī)則的錯誤運用,將本質(zhì)上不相互矛盾的兩個判斷放在一起進行比較選擇,得出的結(jié)論自然是荒謬的。二元對立司法改革思維范式顯然是非理性的,但卻在我國的司法改革中普遍存在,不能不引起深思。思維作為社會關(guān)系的產(chǎn)物,從根本上還要受制于社會因素的影響,包括政治、經(jīng)濟、文化、倫理、習俗、法律等[4]。司法改革思維范式必然也要受各種文化交流、社會變革、歷史傳統(tǒng)等多種因素的影響。二元對立思維范式與中西文化的地位以及對西方文化的態(tài)度有著密不可分的關(guān)系,是中國近代歷史發(fā)展中遺存下來的一種思維范式,這種思維范式至今仍然在影響著我國的司法改革。一度泛濫的¹這里所借用的根據(jù)中國一詞,是鄧正來先生常用的表述方式,強調(diào)法律移植中堅持以中國為出發(fā)點、解決中國問題的強烈目的性。如果脫離了這樣的場景,必然導(dǎo)致中國法律發(fā)展方向的偏差。用西方司法理念和準則作為判斷的標準,以及對中國傳統(tǒng)和現(xiàn)實不加區(qū)分的遷就,這兩種思維現(xiàn)象同時存在即是明證。目前對現(xiàn)代化范式掩蓋下的西方中心主義大張撻伐,確實反映中國學者反思現(xiàn)階段法治建設(shè)的勇氣,但這種反思是否會淪于盲目排斥西方成熟的法律精神與理念,以國情排斥普適性的價值取向和司法發(fā)展規(guī)律?則又是我們要高度警惕的。

二、民族精神對司法改革思維范式的主導(dǎo)性認識

克服二元對立的思維范式,確實是個迫在眉睫的問題。如前所述,既然思維范式是一種規(guī)范性的信念,具有潛意識和思維習慣的特性,說明文化因素起到關(guān)鍵性的作用,僅僅分析該思維范式的邏輯錯誤不可能解決問題。發(fā)掘出文化觀念中的正確的信念,賦予司法改革清晰的支柱和驅(qū)動力,形成司法改革的統(tǒng)一靈魂,是超越二元對立司法改革思維范式的必由之路。對于彌漫在人們意識深處的司法改革思維范式,最好的解決方法就是利用同樣存在意識深處的合理信念進行改造和完善。一種推動民族進步的支柱和靈魂一定能在克服不良思維范式中發(fā)揮作用,這個支柱和靈魂就是民族精神。º民族精神往往是在長期的歷史過程中逐步凝練而成的,是積極向上的民族文化,沉浸在民族意識的深處,不會輕易改變。民族精神與民族文化在外延上并不相同,民族精神是民族文化的核心,被包含在民族文化之中,因為并非所有的民族文化都是積極進步乃至長期傳承的。民族精神對本民族的文化有廣泛的影響力,擴散到民族文化的各個層面,不管是否意識到,人們的意志、心理、思維等方面都會受到民族精神的深刻影響。民族精神反映了一個民族認識世界的風格,民族的思維習慣、思維方式往往與民族精神有密切的關(guān)系。當民族精神得到較為充分的張揚,推動社會發(fā)展的作用充分顯現(xiàn)時,就會像影響民族文化的傳承與發(fā)展一樣,在思維范式的形成和完善方面發(fā)揮主導(dǎo)作用。司法改革實際是民族文化變遷的組成部分,其過程不可避免地受到民族精神的深刻影響。用民族精神影響司法改革思維范式,克服司法改革中引進、吸收、創(chuàng)新等環(huán)節(jié)出現(xiàn)的困難,進而形成和完善司法的民族特色,在世界各國的司法改革中不乏成功范例。例如,美國的司法改革無不散發(fā)著自由主義和實用主義的民族精神,最早創(chuàng)制了現(xiàn)代司法權(quán),建立了滿足市場經(jīng)濟社會發(fā)展需要的完善的司法體制。»日本民族素有善于學習、嚴謹精細、團結(jié)合作的精神,在這種精神的主導(dǎo)下,法律制度的建設(shè)迅速擺脫了簡單模仿某一國家的做法,將兩大法系訴訟模式進行有機的結(jié)合,構(gòu)建符合本國需要的系統(tǒng)司法體制,形成精密司法的特色,司法裁判的準確性和解決糾紛的效益大為提高[5]。不過,此處所指的民族精神不同于歷史法學派的代表人物薩維尼的民族精神。其實在薩維尼的論著中,并沒有采用民族精神的概念,而是表述為民族性或者民族個性。他認為,在人類信史展開最為遠古的時代,法律已然秉有自身確定的特性,其為一定民族所特有,如同其語言、行為方式和基本的社會組織體系。法律以及語言,存在于民族意識之中[6]。而本文中所指的民族精神則是一個民族在長期歷史過程中形成的精粹思想,是一個民族生存和發(fā)展的支柱與靈魂。薩維尼的民族個性顯然在外延上上要廣泛得多,包括一個民族的哲學思想、語言、心理、行為和社會制度等多重內(nèi)容。在中國司法改革中發(fā)揮支配作用的應(yīng)當是中華民族精神,中華民族精神是在近代以來民族國家形成過程中逐步挖掘和總結(jié)出來的,它對我國社會變革的各個方面都有深厚的影響力,是中華民族賴以生存和發(fā)展的動力,是維系民族共同體的精神支柱和靈魂。和合精神是中華民族最重要、最核心的民族精神。和合精神主要包括兩方面的含義:首先是系統(tǒng)性。在中國的傳統(tǒng)文化中,其世界觀具有整體統(tǒng)一性的特點,從來不是孤立地、分割地看待世界。5周易6中將天、地、人謂三才,看成一個統(tǒng)¹有人認為,鄧正來提出了西方法律理想圖景和中國法律理想圖景這一組對稱概念,并批評中國法學研究者是在中國建立西方法律文化圖景,恰恰說明了鄧正來自身也陷入了現(xiàn)代化范式的困局。參見袁賀:5現(xiàn)代性與中國法學的迷思6,5浙江社會科學626年第1期。º多數(shù)學者認為,民族精神是支撐、指導(dǎo)一個民族生存和發(fā)展的精粹思想,是民族思想文化的精華,可以起到統(tǒng)攝人心、聚合族類的作用,很難將民族的劣根性列入民族精神的范疇。參見余祖華、趙慧峰:5中華民族精神問題研究述評6,5史學月刊623年第12期。»美國憲法在人類歷史上第一次將分權(quán)制衡的理論上升到根本大法的高度,在分權(quán)的原則中,司法審查權(quán)是其核心內(nèi)容,從而在三權(quán)制中凸現(xiàn)了司法權(quán)的地位和作用。參見湯維建:5美國民事司法制度與民事訴訟程序6,中國法制出版社21年版,第71頁。一的整體。在司法審判中歸納出五聽,即辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽,等等方面都反映了系統(tǒng)性的思維方式。其次是協(xié)調(diào)性。在哲學思想上,主張?zhí)烊撕弦弧⑽镂乙惑w,認為人與自然是不可分割的整體。在古代國家禮制上,將鼎作為國家和王權(quán)的象征物,蘊含了兼收并蓄,百族齊聚,和睦諧一的象意。這些都反映古人對世界相互依存、協(xié)調(diào)共生的認識[7]。在重構(gòu)中華民族精神的歷史潮流推動下,和合精神逐步占據(jù)社會思潮的主流,被人們所認識和弘揚,成為社會共同信念的組成部分,也在思維范式重構(gòu)中發(fā)揮重要作用。超越二元對立,具有嶄新內(nèi)涵的司法改革思維范式就是對話型的思維范式,這種思維范式正是中華民族和合精神作用于我國社會轉(zhuǎn)型的具體表現(xiàn)之一,也是對現(xiàn)有司法改革思維范式改造的基本方向。對話型司法改革思維范式不是建立在二分法的基礎(chǔ)上,它承認二分法作為一種研究方法所具有的合理因素,但盡力避免機械地將二分法運用于研究對象的認識上,力戒將二分法絕對化。它承認世界上存在中、西司法文化、西方存在大陸法系和英美法系的司法文化、西方訴訟模式存在職權(quán)主義和當事人主義的劃分,但又不限于這樣的劃分,而是以更加寬宏的視野看待所有司法文化。與其他所有民族文化一樣,司法文化具有多元化的特征,是豐富多彩的。所有司法文化都應(yīng)成為司法改革中文化交流的范疇,所有不同類型的司法文化組成一個系統(tǒng),司法改革所需要的有益文化因子都可以在這個統(tǒng)一的系統(tǒng)中借鑒和吸收。對話型司法改革思維范式承認不同司法文化之間的差異性,但更強調(diào)不同司法文化的協(xié)調(diào)共生,注重求同存異,注重不同司法文化在各自民族文化中的適宜性。對話型司法改革思維范式應(yīng)是在世界司法文化的宏觀視角下平等看待所有民族司法文化,即拋棄現(xiàn)在所謂的西方中心主義,也反對以民族主義簡單排斥西方文化。¹以對話和交往作為處理不同文化之間的關(guān)系,在中西方都存在思想基礎(chǔ),也是全球化背景下文化發(fā)展的一種趨勢。對話型司法改革思維范式既立足于中華民族精神的深厚根基,也是反思以往的二元對立司法改革思維范式的結(jié)果,與當下影響越來越大的世界主義的潮流不能不說是一種契合。對話型司法改革思維范式不會自動產(chǎn)生,需要經(jīng)過復(fù)雜的建構(gòu)過程。要使其上升到人們信念的層面,成為社會主流的思維范式,并嵌入到社會個體的意識深層,必須在文化建設(shè)方面投入大量精力。

本文作者：胡江來工作單位：中共阜陽市委黨校

隨著我國在2世紀9年代特別是黨的十五大報告中關(guān)于司法改革的提出,其后黨的十六大和十七大又明確提出司法體制改革的問題,并將其納入了政治體制改革的范疇,以及最高人民法院頒布的5人民法院改革五年綱要趴最高人民檢察院頒布的5檢察改革三年實施意見6等司法改革方案的出臺,司法改革已經(jīng)成為法學界和實務(wù)界討論的焦點問題"司法公正、司法獨立理念的確立和彰顯、司法制度和技術(shù)的創(chuàng)新和變革,較之過去有了長足進展"但隨著司法改革的不斷深人,一些在我國長期存在的司法官員非職業(yè)化、司法行政化、司法地方化等諸多積弊仍頑泯不化,司法獨立仍遙不可及"這里除了歷史和現(xiàn)實等因素外,司法改革本身暴露出的很多問題也不容忽視"

一、司法及司法改革的概念界定

在現(xiàn)代社會中,人們對司法這一范疇往往是在多種意義上加以使用的,理論界對此也是眾說紛紜"我們姑且把它歸納成三類,即狹義的、較寬泛意義上的和最寬泛意義上的司法"狹義的司法,是指法院解決爭訟的活動"這是世界上大多數(shù)國家對司法的定義,司法僅指法院或法官的審判活動"司法的主體唯有法院或法官,至于警察機關(guān)和檢察機關(guān),其立場是在政府方面,其權(quán)力屬于行政權(quán)的一部分,因而不在司法的主體之列".j[l〕較寬泛意義上的司法,是指國家司法機關(guān)在憲法和法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi),依照法定程序,具體應(yīng)用法律審理案件的專門活動"川這里所說的司法機關(guān),不僅包括法院,也包括檢察機關(guān)"本文便是在這個意義上來理解和使用司法一詞的"這不僅符合我國1982年修訂的一憲法所確定的司法體制,也符合黨的有關(guān)文件的提法,如黨的十五大報告提出:推進司法改革,從制度上保證司法機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)"最寬泛意義上的司法,是指代表國家對危害統(tǒng)治秩序的行為進行追究、以強制力將國家意志付諸實施的活動"[s1這種意義上的司法機關(guān)包括偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān),甚至還包括律師組織、公證組織、調(diào)解組織等"這一觀點在我國的法學著述中比較常見"盡管公安機關(guān)、律師組織、公證組織、調(diào)解組織等的活動與司法有聯(lián)系,但畢竟與嚴格意義上的司法有很大的不同,它們的活動不是司法本身.基于以上對司法概念的界定,司法改革就其內(nèi)涵而言,主要是指對司法機關(guān)從機構(gòu)設(shè)置"職權(quán)劃分、管理體制、訴訟制度、監(jiān)督制約機制等方面進行必要的改進和完善;從其外延上看,不僅包括司法體制,也包括司法制度,甚至還包括司法機關(guān)與外部的關(guān)系,如與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系,與行政執(zhí)法的關(guān)系等"

二、我國司法改革的現(xiàn)狀

(一)主體錯位:司法機關(guān)中心化自司法改革以來,我們看到的大多是司法機關(guān)忙碌的背影,聽到的幾乎全是司法機關(guān)振奮人心的呼喊和口號,甚至理論界關(guān)注與評價的目光也主要聚焦于司法機關(guān)及其推行的一系列改革舉措上"然而,在各種紛繁的改革舉措中冷靜思索,我們發(fā)現(xiàn)與這場改革有著更廣泛聯(lián)系和切身利害關(guān)系、同時也更應(yīng)該有資格參與其中并大聲疾呼的一個群體)廣大民眾(包括訴訟當事人)卻似乎被遺忘了.因此,當前司法改革的一個重要缺憾就是陷入了司法機關(guān)中心化的誤區(qū),理應(yīng)成為改革主體與決策者的廣大公民卻成了改革的看客和旁觀者,甚至在某種程度上成為單純被改革的對象和客體,而司法機關(guān)卻似乎堂而皇之成為司法改革的唯一主體與決策者,由此,改革主體錯位的狀況形成了.這正如日本學者小島武司在評述日本法院制度時指出的那樣:法院所面臨的任務(wù)是適用法律,而此舉的終極目的則在于針對其顧客)訴訟當事人的需求而提供其所需的服務(wù)"法院若忽視其向當事人提供合乎需求的服務(wù)而自我從形式上去限定案件處理,則不免有本末倒置之嫌".心〕這種情形導(dǎo)致的直接弊端是民眾對我國司法改革的參與度低、認同感差,對這場改革持有普遍的疏離感和陌生感"殊不知,司法的本質(zhì)就是一種滿足人民正義感的儀式,專業(yè)的正確性反而不是最重要的"因此一旦失掉信賴,司法也就失掉了存在的基本價值".(二)突破禁區(qū):突破現(xiàn)行立法進行改革目前我國的司法改革正面臨著一場嚴重的合法化危機"[e]在改革實踐中出現(xiàn)一種論調(diào),認為改革就是一種對現(xiàn)有法律法規(guī)的大膽突破,沒有突破就沒有改革,只有突破越多,改革才越徹底"由此,在這種觀念指引下,司法實踐中出現(xiàn)了大量突破性、首創(chuàng)性的改革舉措"應(yīng)當指出,改革中出現(xiàn)突破論的論調(diào)以及在此指引之下的改革舉措,其原因是復(fù)雜多樣的.其中既與長期以來法律至上理念在司法實踐中張揚不夠有關(guān),也與某些地方司法機關(guān)片面追求轟動效應(yīng)的功利性改革動機緊密相聯(lián),還與現(xiàn)行立法的粗疏、簡陋,操作性差不無關(guān)系"但無論如何,司法是適用法律解決糾紛的活動,本身就具有法定性的特點,自然應(yīng)該以維護法律的尊嚴為宗旨,奉法律為行動的最高準則,做踐行與遵守法律的典范"因此,正如有學者指出的那樣:一切改革都必須是合法的,這是不能質(zhì)疑的,司法改革也是如此,合法是司法改革的前提".,[t〕否則,不僅會導(dǎo)致出現(xiàn)如哈貝馬斯所說的合法性危機,而且只能是以司法改革為名行損害法治之實,即便從利益權(quán)衡角度看,改革所取得的一時成效也遠遠低于社會為此所長期支付的巨大成本"由此,可以說,超出法律允許范圍的改革本身就是對改革事業(yè)的背叛,因而也是不可能獲得成功的"這一點在中國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家來說,尤其必須強調(diào)指出,否則改革將偏離法治化的軌道,有可能成為某些個人或集團謀取私利的借口.由此出發(fā),改革無禁區(qū)的表述在司法改革并不適用,在法律至上的視野中,司法改革是有禁區(qū)的,這一禁區(qū)就是法律規(guī)定所允許的范圍.

前言

二十世紀中后期以降，現(xiàn)代法治走到了一個新的轉(zhuǎn)折點，世界上很多國家都在進行司法改革，形成了一種世界性的改革潮流，中國方興未艾的司法改革似乎也融會其中。然而，如果稍加考察，就可以看到，各國的司法改革盡管都在追求公正與效率，在價值和目標上有某些相似之處，其中也不乏規(guī)律可循，但由于各國的具體情況和社會環(huán)境不同，原有的制度基礎(chǔ)不同，因而采取的改革措施和基本理念往往大相徑庭。[1]比較中國和日本兩國的司法改革也是如此：二者盡管存在諸多形似，實際上卻往往似是而非；盡管在形式上有一定的相近之處，而內(nèi)容和目標卻存在著一定的逆向性。

毋庸置疑，日本的司法改革對于我國有著不同尋常的意義，這不僅是因為我們是一衣帶水的鄰邦，更重要的，至少有以下幾個原因：

其一，日本是第一個自主移植（即并非依靠殖民主義強制導(dǎo)入）西方國家的法律制度，并獲得成功的范例。一般認為，日本成功地完成了法制現(xiàn)代化的歷史課題，因此，日本今天法治所面臨的問題，既可能是我們明天即將遇到的，也可能是我們在發(fā)展中能夠盡力避免的。

其二，戰(zhàn)后，日本在原來繼受的大陸法系的基礎(chǔ)上，引進了英美法、特別是美國法的一些基本制度，例如憲法和民事訴訟法的相關(guān)制度等，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而屬于兩大法系的相互融合。這種混合究竟能否成功，是否會產(chǎn)生所謂“雜交優(yōu)勢”，本身即是比較法及法律發(fā)展中眾說紛紜、備受關(guān)注的重大課題。

其三，日本與中國同屬于東亞國家，都有著深厚的東亞文化傳統(tǒng)。如何協(xié)調(diào)傳統(tǒng)社會與移植而來的西方法之間的關(guān)系，使現(xiàn)代西方法律制度在本國的環(huán)境中正常運作，并成為民眾生活中不可或缺的部分，乃是我們共同需要面對的現(xiàn)實問題。

在泡沫經(jīng)濟的浮躁和榮華消逝后，1990年代的日本社會一直彌漫著濃厚的世紀末情調(diào)。這十年來，人們固然為銀行的巨額呆帳、制造業(yè)的空心化、景氣的低迷以及失業(yè)率的上升而感到不安，然而更深刻的憂慮則來自先后推行的各種改革措施都未見其成效的事實。記得十八世紀的英國保守主義政論家伯克（EdmundBurke）曾經(jīng)說過，“無法改革的國家將也無法存續(xù)下去”。這句名言最適合用來描述當前日本有識之士的心境。正是在上述時代背景和社會氛圍下，小泉純一郎總理的口號“改革無禁區(qū)”居然可以使內(nèi)閣支持率從森喜朗執(zhí)政時期的9％飆升到近90％并且居高不下：“司法改革”這個本來始終被認為只反映法律界內(nèi)部門戶之爭的冷僻課題也一躍而成為大眾傳播媒體關(guān)注的熱點，得到政界、財界以及學界的鼎力推動。

關(guān)于現(xiàn)階段的日本司法改革熱，不妨進而從兩個不同的側(cè)面來觀察和解釋。一個側(cè)面是虛的，基于社會的求變期盼。在政治改革、行政改革、財政改革、金融改革等紛紛受阻受挫之后，對多數(shù)人而言還很新鮮、對統(tǒng)治者而言又頗安全的司法改革就自然而然成了改革欲望的寄托或者宣泄口，可以在某種程度上引起“山窮水盡疑無路、柳暗花明又一村”式的驚喜。然而，值得注意的是與此相應(yīng)，解決問題的責任也或多或少得以轉(zhuǎn)嫁，從權(quán)力結(jié)構(gòu)的決策中樞移到本來只屬于決策執(zhí)行機構(gòu)的審判部門。除非今后日本的法院系統(tǒng)真正能夠在相當程度上發(fā)揮創(chuàng)制規(guī)范、形成政策的功能，否則，在問題轉(zhuǎn)換、責任轉(zhuǎn)嫁之后，“改革的期盼”就會變質(zhì)，導(dǎo)致“改革的欺瞞”，只落得一付假行頭、一場空歡喜。

另一個側(cè)面是實的，基于轉(zhuǎn)變國家管理方式、進行“放權(quán)”和“松綁”的需要。眾所周知，日本經(jīng)濟發(fā)展模式的基本特點是建立了趕超型行政指導(dǎo)的體制，從國家與企業(yè)、市場之間的相互關(guān)系的角度來看，表現(xiàn)為“統(tǒng)籌規(guī)劃、官方作保”；從國家機關(guān)之間的相互關(guān)系的角度來看，則表現(xiàn)為“大政府、小司法”。到1990年代，在對過去的社會體制和經(jīng)濟模式進行反思的過程中，日本根據(jù)美國的再三啟示提出了“緩和限制”、“促進公平競爭”、“行政管理透明化”的改革方案[1]，其邏輯結(jié)果當然是要大力加強法治原理特別是司法制度的功能，甚至把國體改造成所謂“司法國家”[2].要適應(yīng)這種形勢，就必須對司法的機構(gòu)和程序進行大幅度的改革。顯而易見，如果司法改革的目標都落實了，前面所提到的社會求變期盼也就不會完全成為“太虛幻境”里的故事。問題是司法改革的具體目標是什么，能否真正落實。因此，本文分析的重點在第二個側(cè)面，即從“大政府、小司法”過渡到“小政府、大司法”的體制變化以及與此相關(guān)的各種具體改革措施。本文討論的范圍包括∶為什么日本的司法改革會成為一項重要的政治議題？政界、財界與法律界之間以及法律界內(nèi)部在司法改革的宗旨和內(nèi)容方面存在著什么樣的異同？2001年6月12日提出的司法制度審議會意見書的設(shè)想有哪些主要變化以及特點？司法改革的基本目標能不能實現(xiàn)？日本司法改革的經(jīng)驗對中國的借鑒意義何在？為了回答上述設(shè)問，本文首先概述日本司法改革的社會背景、演變過程以及各種基本主張，然后著重考察其中幾個最重要的因素，在此基礎(chǔ)上剖析社會體制與司法改革之間的復(fù)雜關(guān)系，并針對實踐中已經(jīng)出現(xiàn)或者將有可能出現(xiàn)的困難提出個人的預(yù)測和意見。

一日本司法改革的來龍去脈

早在1960年代日本辯護士連合會就開始以社會運動的方式提倡司法民主化和審判參與、法律家一元化和律師人數(shù)的擴充，等等[3].然而，從國家制度建設(shè)的角度來看，這一次司法改革的歷史源頭似乎應(yīng)該追溯到1985年底具有創(chuàng)新意識的職業(yè)法官矢口洪一被任命為日本最高裁判所長官的那一時刻。矢口上任伊始就采取了兩大行動來積極推動在制度層面實現(xiàn)市民的司法參與，即著手為重新導(dǎo)入陪審制度進行準備以及廢止關(guān)于禁止記者在法廷內(nèi)攝影和記錄的規(guī)則[4].另外，在法律職業(yè)群體的自我更新這一方面，繼法務(wù)省在1987年成立法律家基本問題懇談會之后，根據(jù)法務(wù)省、最高裁判所以及日本辯護士連合會這法律界三家的協(xié)議在1991年又設(shè)置了法律家培訓制度等改革協(xié)商會議，使司法改革得以大張旗鼓。但是，協(xié)商四年有半之后的結(jié)果，卻只是對司法考試科目進行若干調(diào)整、把合格人數(shù)的定額編制由500人增至1000人然后再爭取到達作為中程目標的1500人這樣的修修補補而已，頗令人失望[5].

鑒于這種“雷聲大、雨點小”的情形，為了打破僵局，自民黨在1996年6月成立了司法制度特別調(diào)查會，同年11月提出了題為“司法制度改革的基本方針”的中間報告。在1997－98年期間，經(jīng)濟同友會、經(jīng)團連等財界核心團體、日本辯護士連合會以及21世紀政策構(gòu)想論壇等政界思想庫也先后發(fā)表了關(guān)于建立和健全與全球一體化時代相適應(yīng)的法制以及加強審判權(quán)的事后監(jiān)控機制的主張[6]，為掀起司法改革新高潮而呼風喚雨。接著自民黨司法制度特別調(diào)查會在1998年6月發(fā)表了“二十一世紀司法的明確指針”[7]，向司法系統(tǒng)施加壓力，促使有關(guān)部門轉(zhuǎn)而積極回應(yīng)財界的改革要求。至1999年7月，又在內(nèi)閣之下正式設(shè)置了司法制度改革審議會，由京都大學法學院憲法學教授佐藤幸治擔任座長，另外十二名委員包括中坊公平律師等具有遠見卓識和指導(dǎo)力的法律界人士[8].司法制度改革審議會在組織了一系列的海外考察、實務(wù)調(diào)研、公聽會以及各種專題討論的基礎(chǔ)上，于2000年11月提出了中間報告，七個月后又提出了最終報告。至此，1990年代日本司法改革進入新階段，今后制度設(shè)計的輪廓也可以一覽無余。

關(guān)鍵詞：司法改革；現(xiàn)狀；問題

一、司法改革的實況及特征

近年來，我國的司法改革正逐步向縱深發(fā)展，15大之后，司法改革已成為國家的政治目標。繼1999年10月20日最高法院制定公布了《人民法院五年改革綱要》之后，最高人民檢察院于2000年1月10日通過了《檢察改革三年實施意見》，改革還準備進一步向“深層次”的推進。從目前改革的現(xiàn)狀看，具有以下幾個特征：

首先，15大提出的法治國和的司法改革目標主要是加強法律與司法在社會調(diào)整中的功能和作用，因此，當前的司法改革并未從政治權(quán)力的配置和司法權(quán)在政治體制中的地位的高度設(shè)計總體的發(fā)展戰(zhàn)略，而是把重點放在實現(xiàn)司法公正和提高效率上；不是通過修改憲法和法院組織法等改革政治體制的基本框架，而是在現(xiàn)行法制的框架中對司法制度進行完善和改進。許多改革，實際上只是對現(xiàn)行法的原則和具體規(guī)定的落實，如公開審判、執(zhí)行等；司法機關(guān)地位的提高實際上也只是對憲法模式的確認。因此，現(xiàn)在還不能斷言，司法改革必然以政治體制的全面變革為前提和歸宿。

其次，改革的主體以司法機關(guān)（法院和檢察院）為主。例如法院從審判方式改革、落實公開審判、抓審判質(zhì)量和執(zhí)行等環(huán)節(jié)入手，逐步把重點放在人事組織制度的改革上。從改革的實際運作及結(jié)果看，已經(jīng)在很多方面上突破了現(xiàn)行法的規(guī)定或基本框架，并且實際上已經(jīng)把目標直接指向政治體制。這樣，局部改革的指向和實踐結(jié)果必然會影響到整體目標：如果沒有政治體制變革的支持，司法改革不可能繼續(xù)深入下去，也難以取得某些預(yù)期的目標。

最后，由于我國正處于社會轉(zhuǎn)型和市場經(jīng)濟建立過程中，改革缺少整體布局，又同時與人大和政府行政部門的改革相互交錯，因而從總體而言，改革的發(fā)展狀況十分不平衡。一方面，各地區(qū)之間在司法程序和司法機關(guān)的人事組織方面都出現(xiàn)了較大的差距；新的改革舉措層出不窮；在落實最高司法機關(guān)制定的改革方案方面，也出現(xiàn)了較大的靈活性和差別，這樣就難免出現(xiàn)與改革的目標相悖的司法不統(tǒng)一的結(jié)果。另一方面，改革與現(xiàn)行法之間的沖突日益突出，司法與立法權(quán)之間的矛盾也開始顯現(xiàn)；同時，各種從不同角度進行的司法改革本身，也可能會發(fā)生沖突或相互抵消。

[摘要]司法制度運行難是我國司法改革過程中的一個大問題。究其原因，關(guān)鍵的一點是我國的司法改革缺乏文化層面的思考。因此，在司法改革中，正確處理司法改革與文化的關(guān)系，理性認識司法改革的文化沖突并妥善進行外來文化與傳統(tǒng)文化的整合，將有助于我國現(xiàn)代司法文化的形成，進而推動司法改革的順利進行。

[關(guān)鍵詞]司法改革文化，沖突，整合

當前，我國正在進行一場轟轟烈烈的司法改革。客觀地講，司法改革取得了一定成效，庭審功能得到加強，訴訟效率得到提高，司法不公現(xiàn)象有所改善，司法權(quán)威也得到了一定程度的維護。但是，勿庸諱言，改革中還存在著不少問題與障礙，如司法不獨立，司法腐敗，司法行政化，刑訊逼供，證人出庭難，執(zhí)行難等等。這些問題歸結(jié)起來，非常關(guān)鍵的一點，是司法制度運行難問題。在近20年的司法改革過程中，我國借鑒西方的司法制度，推出了許多改革舉措。但是，這些改革舉措大多只是限于立法層面，在司法實踐中卻難以運行。究其原因，筆者認為根本的是中國的司法改革缺乏一種文化的思考。任何制度的產(chǎn)生演變，都植根于一定的文化之中，司法改革也同樣不能忽視其文化背景。我們進行司法改革，不僅要考察本土的文化背景，同時，在借鑒和吸收西方司法制度中有價值的東西時，還要注意研究西方司法制度產(chǎn)生的文化背景，通過內(nèi)外文化的有機整合，培育出適合我國現(xiàn)代司法制度的文化土壤，進而推動我國司法改革的順利進行。

一、司法改革與文化的關(guān)系

文化是一個被經(jīng)常使用而難以給予一致定義的詞語。英國人類學家泰羅曾提出過一個著名的文化定義：“從廣義的人種學涵義來講，文化或文明是一個復(fù)雜的整體，它包括知識、信仰、藝術(shù)、法律、倫理、習俗，以及作為社會一員的人應(yīng)有的其他能力和習慣。”[1]在此基礎(chǔ)上，法國學者莫里斯？迪韋爾熱對文化進行了重新定義：“文化是協(xié)調(diào)行動方式、思維方式、感覺方式的整體，它們構(gòu)成能夠確定人的集體行為的角色。”[1]我國亦有學者從社會學角度來闡釋文化。他們認為文化是一個很寬泛的概念，是指一切不是由本能決定而是由后天學習和創(chuàng)造所獲得的東西。文化一般分為3個層次：一是器物層次，泛指一切由人們所創(chuàng)造的各種物質(zhì)性產(chǎn)品和財富；二是制度層次，指由人們在生活中通過相互之間的行為或者通過專門的程序所創(chuàng)造的，用以維護人們之間利害關(guān)系、調(diào)節(jié)人們之間利害沖突、規(guī)范人們行為的各種準則；三是觀念和行為層次，它反映的是人們觀念中的價值偏好及由此決定的人們的感覺方式、思維方式和行為方式[2].還有學者認為，文化是指特定社會或群體在長期生活中所生成的環(huán)境反映模式，包括行為方式、信仰、態(tài)度、觀念、價值取向、推理方式和感性認識等。換句話說，文化，反映了一種特定社會或群體在許多方面的共同行為方式和思想的構(gòu)成[3].

筆者認為，文化無論怎樣定義，都應(yīng)符合3個特性：第一，文化是社會主體行動方式與思維方式的整體構(gòu)成。行動方式和思維方式是意識形態(tài)或觀念形態(tài)的文化，它是所有文化定義中不可缺乏的構(gòu)成。雖然有些文化定義還包含了物質(zhì)文化、制度文化，但筆者認為，把文化限于意識形態(tài)的文化較為恰當。因為，一個概念如何界定其含義是與其服務(wù)對象分不開的。本文的文化定義是為制度本身即司法制度的改革服務(wù)的，所以為避免概念混淆，宜限于意識形態(tài)的文化。第二，文化具有民族性與互融性的雙重特性。世界各民族在長期的社會發(fā)展過程中，必然形成具有各自獨特風格與精神面貌的民族文化。文化的民族性體現(xiàn)了各民族文化的差異性，這種差異性體現(xiàn)在語言、文字、生活方式、風俗習慣、政治生活等各方面。世界上沒有任何一個民族的文化是同其他民族的文化完全相同的。當然，文化的民族性并不排斥文化的互融性，相反，正是因為文化具有民族差異性，才為其互相融合提供了可能性。共存于同一世界的各民族文化不可避免地會發(fā)生交流、傳播、互融。交流是文化的重要屬性，各民族文化只有在交流中進行互融，才能得到共同發(fā)展。第三，文化具有相對穩(wěn)定性與動態(tài)發(fā)展性。“某種文化類型一旦形成，就沉淀為一個社會及其成員的穩(wěn)定的深層心理結(jié)構(gòu)，規(guī)范著他們的思想、態(tài)度、價值取向和判斷方式等各個方面。”[4]在特定的歷史階段，文化是相對穩(wěn)定的，但是就整個歷史長河而言，文化又是動態(tài)發(fā)展的。文化是社會主體行動、思維方式的整體構(gòu)成，當社會主體行動、思維方式整體上改變時，文化也必然隨之改變。相對穩(wěn)定性與動態(tài)發(fā)展性的結(jié)合，使文化從來都不是孤立地、靜止地存在，而是一個歷史的連續(xù)過程。

一、司法改革的歷程及其困境

（一）司法改革的歷程

1978年之后，我國司法改革主要經(jīng)歷了三個•56•歷程：其一是1999年最高人民法院《人民法院第一個五年改革綱要（1999—2003）》，拉開了司法改革的序幕，改革的目的包括進一步完善獨立、公正、公開、高效、廉潔、運行良好的審判工作機制，造就一支高素質(zhì)的法官隊伍，建立保障人民法院充分履行審判職能的經(jīng)費管理體制，真正建立起具有中國特色的社會主義司法制度。改革舉措包括建立符合審判工作規(guī)律的審判組織形式、科學設(shè)置法院內(nèi)部機構(gòu)、法官的職業(yè)化、審判機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的規(guī)范化等方面的內(nèi)容。其二是2004年最高人民法院《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，此次改革的目標包括改革和完善訴訟程序制度，實現(xiàn)司法公正，提高司法效率，維護司法權(quán)威；改革和完善執(zhí)行體制和工作機制，健全執(zhí)行機構(gòu)，進一步解決“執(zhí)行難”；改革和完善審判組織和審判機構(gòu)，實現(xiàn)審與判的有機統(tǒng)一；改革和完善司法審判管理和司法政務(wù)管理制度；改革和完善司法人事管理制度，加強法官職業(yè)保障，推進法官職業(yè)化建設(shè)進程。其三是2009年最高人民法院《人民法院第三個五年改革綱要（2009—2013）》，據(jù)此更進一步展開了司法體制改革。此次改革的目標是進一步優(yōu)化人民法院職權(quán)配置，落實寬嚴相濟的刑事政策，加強隊伍建設(shè)，改革經(jīng)費保障體制，健全司法為民的工作機制，著力解決人民群眾日益增長的司法需求與人民法院司法能力相對不足的矛盾，推進中國特色社會主義審判制度的自我完善和發(fā)展，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度。改革的主要任務(wù)包括優(yōu)化人民法院職權(quán)配置、落實寬嚴相濟的刑事政策、加強人民法院隊伍建設(shè)、加強人民法院經(jīng)費保障和健全司法為民的工作機制。除此之外，最高人民法院還推行量刑規(guī)范化、量刑公開、調(diào)解優(yōu)先等多項改革。

（二）司法改革之“依據(jù)不足”的困境

司法改革是一項涉及司法體制和司法權(quán)運行模式變更的活動。這項活動的開展即是行使權(quán)力的過程，其本身需要有明確的法律依據(jù)，改革的措施也應(yīng)當符合法律對司法權(quán)的要求。然而，遺憾的是，當前我國在司法領(lǐng)域的立法是不足的，此種情形造成了司法改革開展之“依據(jù)不足”的困境。就我國司法法體系而言，我國憲法大致勾勒出了司法的基本架構(gòu)，而單行司法法則對司法機關(guān)的組織、職權(quán)、司法官地位、司法程序等事項做出了明確細致的規(guī)定。然而，憲法與單行司法法之間則缺少銜接，憲法中關(guān)于司法制度的規(guī)定并沒有統(tǒng)一的立法具體化為司法權(quán)配置和運行的一般性規(guī)則。從這個角度來看，我國司法法體系形成了“中部塌陷”的局面，即憲法和具體、細化的法律和司法解釋業(yè)已制定，而基本的、主要的法律即統(tǒng)一的《司法基本法》卻尚未制定。司法法體系的缺陷尤其是司法權(quán)配置與運行的基本規(guī)則沒有確立，使得司法改革的開展處于無法可依的狀態(tài)。以最高人民法院開展的案例指導(dǎo)、量刑規(guī)范化、法官考核等制度發(fā)展為例，由于最高人民法院對下級法院進行監(jiān)督指導(dǎo)的權(quán)限沒有為法律所明確劃定，最高人民法院通過案例指導(dǎo)、量刑規(guī)范化等方式對下級法院的案件審理進行指導(dǎo)和通過確立法官考核標準的方式對下級法院的法官管理予以約束是否有違憲嫌疑，這是一個具有爭議性的問題。“司法改革措施的合理性價值與合憲性價值是互為融合的。即使存在憲法價值與憲法規(guī)范不一致的情況，亦應(yīng)在首先對憲法規(guī)范進行變動的情況下，才可以制定相應(yīng)的改革措施，以尋求改革措施的合憲性，而不能出臺明顯與現(xiàn)行憲法規(guī)范相沖突的改革措施。”［1］此問題的存在，凸顯司法改革面臨的法律依據(jù)不足的困境，消解了司法改革所取得的成效，也扭曲了法院的應(yīng)然角色，使法院“更多地承擔立法者的角色而非解釋和適用由適當?shù)牧⒎ㄕ咧贫ǖ姆伞保?］。

二、司法改革內(nèi)在地需要一部《司法基本法》

十七大報告提出要深化司法體制改革，建設(shè)公正高效權(quán)威的司法制度。公正高效權(quán)威是有機統(tǒng)一的：公正是底線，是司法制度的生命；高效是司法效率，指向司法執(zhí)行力；權(quán)威則指司法的公信力。

司法公正是司法的起點與底線，是首位。改革司法必須維護司法公正的前提，比如簡易程序改革不能照搬西方的辯訴交易，搞

行刑人道化不能賦予罪犯以超越正常人的權(quán)利，維護犯罪嫌疑人的權(quán)利不能忽視刑事被害人的權(quán)利。司法效率是司法改革的另一目標。及時的正義才是正義。和諧司法、司法為民的一個重要體現(xiàn)是司法改革趨向于能力建設(shè)與提升，趨向于迅速地化解糾紛、解決矛盾，恢復(fù)社會秩序。應(yīng)當承認，司法公正與司法效率在一定條件下存在沖突。當司法資源供給不足時尤其如此，但必須保證基本的公正。有限的資源理應(yīng)集中在有限的案件上。權(quán)威應(yīng)當是司法公正和高效基礎(chǔ)上的要求。沒有公正，何來權(quán)威；沒有及時的公正，也沒有相應(yīng)的權(quán)威。一定范圍內(nèi)的司法不公、司法效率不高對司法公信力有極大的損害。司法改革的重點在于維護法律的權(quán)威性，而司法權(quán)威的真正來源在于人民對司法的信任。司法公正和司法高效是建立司法公信力的必然路徑。

中國的司法改革要走什么路？并不存在先驗的模式。作為一種地方性知識，中國的司法改革不能以西方理論模式來衡量成敗，也不宜拒斥借鑒域外制度。

司法能力關(guān)系到司法能否承擔社會公平正義的捍衛(wèi)者、人民權(quán)利義務(wù)的維護者的問題。說到底，就是司法能否控制得住、管理得好、引導(dǎo)得對。司法能力建設(shè)內(nèi)在地蘊含職權(quán)的配置、司法隊伍與素質(zhì)建設(shè)、司法物質(zhì)保障建設(shè)，等等。因此能否提升司法能力是評價司法改革當前的一個重要標準。當前，司法領(lǐng)域最主要的矛盾是人民日益增長的司法需求與司法能力不足的矛盾。因此，人民滿意與否是司法改革成敗的又一標準。一項制度建設(shè)，盡管切合西方理論標準，但是卻不能獲得人民的支持，沒有民意基礎(chǔ)，自然不應(yīng)當啟動。因此，當前的司法改革必須堅持以促進司法能力提升為標準，堅持以人民滿意為標準。

在堅持司法能力標準和人民滿意標準的同時，我們必須把握改革的方向。即借鑒域外經(jīng)驗與尊重傳統(tǒng)的問題。法治、民主、人權(quán)是人類政治文明的普遍價值。西方國家經(jīng)歷二三百年法治，我們完全可以采取“拿來主義”，消化吸收，借鑒他國成功經(jīng)驗為我所用。比如，英國的自然演進法治化模式告訴我們應(yīng)當如何正確對待法律傳統(tǒng)；美國的綜合創(chuàng)新法治化模式為我們提供法治建設(shè)中吸收、創(chuàng)新的價值和意義；法國的社會革命法治化模式展示了人的理性力量在法治變革中的巨大作用；德國的法典編纂式模式蘊含著國家立法在法治建設(shè)中的推動作用。但是，法治既有著普適價值，也有國別規(guī)律和個性。中國司法傳統(tǒng)的基本特征是超越形式和程序而訴諸法外考量和個案裁量，目的是追求實質(zhì)正義。司法改革不應(yīng)當眷戀和固守傳統(tǒng)的城堡，但也決不能離開法治的環(huán)境。法律移植應(yīng)當注重水土問題，即適應(yīng)中國的經(jīng)濟社會發(fā)展，研究和探討中國司法制度的建設(shè)，適時推動改革。這是一種實踐理性的“相對合理主義”。要在情理法之間尋求度，在法治的普遍規(guī)律和中國特色的基本國情方面尋求一定的時空方位。

一、引言

近期臺灣司法改革議題討論熱烈，其力度之大，使得短短一年間，從”法務(wù)部長”、”檢察總長”到”司法院”正副院長等司法高層相繼去職；力度之強，可以見諸上個月有數(shù)萬民眾，且多為平日不易出門參與群眾運動的婦女、青年，為抗議法院判決與社會脫節(jié)，加入了所謂”白玫瑰”運動，集體示威游行。同時，預(yù)期臺灣此番司法改革議題，將隨著相關(guān)問題的陸續(xù)浮現(xiàn)，逐步炒熱到2012年臺灣最高領(lǐng)導(dǎo)人的選舉。換言之，即司法改革的成敗，可能牽動馬英九連任與否，進而影響兩岸關(guān)系，足見其影響之深遠。

今日個人有幸有此機會，從刑事司法出發(fā)，向各位報告臺灣司法改革的問題。除可幫助大家了解臺灣刑事司法現(xiàn)況外，也希望藉此與同為法律人的各位，從中一齊來反思與檢討。首先從關(guān)系臺灣司法改革的幾件大事回顧談起。

二、近期臺灣司法大事紀

2008年臺灣執(zhí)政黨再次輪替，自檢方聲押臺灣前最高領(lǐng)導(dǎo)人，全面審理相關(guān)弊案后，刑事司法相關(guān)議題逐漸獲得了重視。包括重罪羈押對人權(quán)的妨礙、法院并案分案的合法性、辯護律師庭外操作證據(jù)與被告言論應(yīng)否設(shè)限等。但據(jù)我觀察，其焦點仍只集中于高層犯罪問題，關(guān)注者也多限于城市中產(chǎn)階級或精英知識分子，對司法之于一般大眾權(quán)益的影響，尚少見討論。真正引起廣泛大眾注意司法改革，應(yīng)該說是從死刑存廢的爭議開始。

爭議直接觸發(fā)點，是臺灣國民黨”立法委員”吳育升在2010年2月22日提出質(zhì)詢，質(zhì)問政府何以4年來從未執(zhí)行死刑。時任”法務(wù)部長”的王清峰女士直言表達其保護死刑犯生命權(quán)的立場，堅持任內(nèi)絕不批準任何一件死刑執(zhí)行，遭致各界強烈批判。2010年3月11日王請辭獲準。續(xù)任部長曾勇夫于2010年4月28日簽署了張俊宏、洪晨耀、張文蔚、柯世銘4名死刑犯的執(zhí)行令。隨著4月30日的4聲槍響，臺灣從2006年起持續(xù)4年多的死刑執(zhí)行暫停紀錄也被打破了。

本文作者：胡謙工作單位：長沙大學政法系

20世紀初期,晚清政府進行了一場大規(guī)模的社會變革運動,變革內(nèi)容涉及財政、軍事、法制、教育等社會眾多方面。無論從這次社會變革的規(guī)模還是深度來看,均是幾千年來中國社會所未有過的。在這次由晚清政府發(fā)動的社會變革中,法制領(lǐng)域的改革是其中的一項重要的內(nèi)容,它開啟了中國法治近代化的歷程。本文以晚清司法改革為視角,剖析司法改革的動因,展示司法改革的成果,最后對晚清司法改革中的若干問題進行思考。

一晚清司法改革的動因

晚清時期進行的司法改革,有著其特定歷史背景。既有傳統(tǒng)司法制度落后與專橫,也有西方列強攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的沖擊。中國傳統(tǒng)司法制度實行的是行政與司法合一,在審判過程中官員主觀斷案、任意援引比附,貪贓受賄、嚴刑逼供,受理案件時互相推委,/院仰司,司仰府,府仰縣0,/但求出門,不求了事0。一旦審理,又是/一概磨折洞喝0,/一家文訟,十家破產(chǎn);一人沉冤,百人含痛0。孫中山痛斥清代司法制度,是/上下相蒙相結(jié),有利則各飽其私囊,有害則各委其責任。婪索之風已成習慣,官以財?shù)?政以賄成0[1]。伴隨著西法東漸,西方的法律制度、法律觀念不斷地傳入中國,通過中西之間的比較,人們認識到傳統(tǒng)司法制度弊端叢叢,如,行政與司法不分,審級過多,沒有民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)別,司法不獨立等等。沈家本在5裁判訪問錄序6指出:/西歐司法獨立,無論何人皆不能干涉裁判之事。雖以君主之命、總統(tǒng)之權(quán),但有赦免而無改正。中國則以州縣而府道而督撫而部,層層轄制不能自由。從前刑部權(quán)力頗有獨立之勢,而大理稽查,言官糾劾,每為所牽制而不免制肘。0[2]由于傳統(tǒng)司法制度存在的諸多弊端,使其成為眾矢之的,不僅在知識界一直有批評、否定之聲,甚至不少朝廷官員也主張對其進行改革,例如,張之洞就提出要禁訟累、省文法、省刑責、重眾證,以改革現(xiàn)行司法制度。清廷對傳統(tǒng)司法制度進行改革更為重要的原因是為了收回領(lǐng)事裁判權(quán)。自鴉片戰(zhàn)爭之后,西方列強通過不平等條約攫取領(lǐng)事裁判權(quán),使清政府逐漸喪失司法主權(quán)。1843年,中英5虎門條約6第13條規(guī)定了/英人華民交涉詞訟0的處理辦法,/凡英商稟告華民者,比先赴管事官處投稟,侯管事官先行查明誰是誰非,勉力勸息,使不成訟。間有華民赴英官處控告英人者,管事官均應(yīng)聽訟,一例勸息,免致小事釀成大案。其英商欲投稟大憲,均應(yīng)由管事官投遞,稟內(nèi)倘有不合之語,管事官即駁斥另換,不為代遞。倘遇有交涉詞訟,管事官不能勸息,又不能將就,即移請華官共同查明其事,既得實情,即為秉公定斷,免滋訟端。其英人如何科罪,有英國議定章程、法律,交管事官照辦。華民如何科罪,應(yīng)治以中國之法,均應(yīng)照前在江南原定善后條款辦理。0[3]在隨后的條約中,列強又進一步取得了租界司法權(quán)和觀審權(quán),于是,出現(xiàn)了/外人不受中國之刑章,而華人反就外國之裁判0的現(xiàn)象。西方列強在中國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的一個主要理由是認為中國法制不符合文明國家的標準。概而言之,他們認為主要有以下三方面的問題:/1、中國法制不完全,尤其刑事,以拷問為常事,行復(fù)仇主義而不以為怪。又有因故不能將犯人直接科刑時,則實行連坐辦法,使血統(tǒng)上或社會上有關(guān)系之第三者強行負責,代受刑罰。2、中國裁判官法律上智識不足,德義心又極薄弱,以賄賂公行為常態(tài)。3、中國人目外國人為蠻夷,亦不據(jù)法律為治蠻夷之方法。0[4]隨著/蘇報0案等中外交涉案件中暴露出的中外訴訟管轄權(quán)之間的沖突問題日益嚴重,清廷也認識到領(lǐng)事裁判權(quán)對中國司法主權(quán)的巨大破壞,收回領(lǐng)事裁判權(quán)的愿望也日益強烈。此外,在新的世界形勢下,西方列強也開始關(guān)注領(lǐng)事裁判權(quán)對所謂/法治化0帶來的消極影響。于是,1902年中英在5中英續(xù)訂通商行船條約6中規(guī)定:/中國深欲整頓本國律例,以期與各西國律例改同一律,英國允愿盡力協(xié)助,以成此舉,一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善,英國即允棄其治外法權(quán)。0[5]其后,美、日、葡等國也先后表態(tài),表達同樣的愿望。正是由于傳統(tǒng)司法制度已經(jīng)無法適應(yīng)當時中國的社會形勢和西方諸國/允棄治外法權(quán)0的承諾下,收回領(lǐng)事裁判權(quán)、拯救統(tǒng)治危機,就成為晚清朝野上下進行變法修律、改革司法制度的共識與動因。

二晚清司法改革的成果

1902年清廷頒布了變法修律的上諭,任命沈家本、伍廷芳主持修律的任務(wù)。在接下來的幾年里,先后修改了舊的律例,參照德、日等國制訂出新的法律。同時,作為憲政改革重要內(nèi)容的司法領(lǐng)域改革也在不斷地進行,并取得了不少成果,具體表現(xiàn)在以下幾方面:1、確立司法權(quán)的獨立,設(shè)立大理院。傳統(tǒng)的司法體制是行政與司法合一,而晚清的法律改革是在仿行憲政的政治改革的背景中進行的,實施憲政的前提是按照權(quán)力分立的原則創(chuàng)建一套新的機制,使立法權(quán)、司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來。鑒于日本立憲前期先后進行了兩次官制改革,因此,當時清廷將改革官制作為政治改革中心。在司法領(lǐng)域就是設(shè)立專門的司法機關(guān)執(zhí)掌司法權(quán)。1906年,清廷下詔厘定官制,宣布/刑部著改為法部,專任司法;大理寺著改為大理院,專掌審判0[6],將刑部改為法部,專司司法行政,不再具有審判職能;原來專司復(fù)核的大理寺改為大理院,作為全國最高審判機關(guān);在法部設(shè)置總檢察廷,作為最高監(jiān)察機關(guān),獨立行使監(jiān)察權(quán)。在5大理院審判編制法6中明確規(guī)定:/自大理院以下及本院直轄各審判廳司,關(guān)于司法裁判,全不受行政衙門干涉,以重國家司法獨立大權(quán),而保人民身體財產(chǎn)。0關(guān)于獨立審判權(quán),5法院編制法6規(guī)定:/其屬于最高審判及統(tǒng)一解釋法令事務(wù),即有大理院欽遵國家法律辦理。所有該院現(xiàn)審死罪案件,毋庸咨送法部覆核,以重審判獨立之權(quán)。凡京外已設(shè)審判廳地方,無論何項衙門,按照本法無審判權(quán)者,概不得違法收受民刑訴訟案件。0這是中國歷史上對司法獨立作出第一次明確的法律規(guī)定,大理院的設(shè)立改變了傳統(tǒng)司法體制中司法權(quán)與行政權(quán)合一的弊端。2、各級地方審判廳的設(shè)立。除了在中央設(shè)立大理院之外,各地也先后進行了地方審判廳的籌建。按照規(guī)劃,在各省分別設(shè)立高等審判廳、地方審判廳和初級審判廳,從而建立四級法院體制。由于,地方各級審判廳的設(shè)立受制于地方官職改革進程和地方財政狀況,因此,各省進度不一,至1912年在全國建立了124個地方審判廳,179個初級審判廳,初步建立起近代法院體系。3、相關(guān)組織法與程序法的制訂,使司法權(quán)獨立行使有法律的保障。在設(shè)立大理院和各級地方審判機構(gòu)的同時,清廷也先后制訂和頒布了相關(guān)法律以保障司法改革。在組織法方面,制訂和頒布了5大理院編制法6、5各級審判廳試辦章程6,5法院編制法6、5法官任用考試暫行章程6、5司法區(qū)域分劃暫行章程6等相關(guān)法律,使整個新的審判機構(gòu)在組織上有了較為完備的法律保障。在訴訟法方面,借鑒西方諸國實體法、程序法分離和民事、刑事訴訟分離的原則,制訂和頒布了5大清刑事民事訴訟法草案6、5各級審判廳試辦章程6、5大清民事訴訟律草案6、5大清刑事律訴訟律草案6等法律,以保障審判機構(gòu)能夠正常履行其審判職責。4、移植、借鑒西方的訴訟法律制度與法律原則。改革傳統(tǒng)司法制度,除了建立新的司法機構(gòu)之外,還必須要改變舊式的審判方式,因此,借鑒、移植西方國家的訴訟制度與原則就成為改革傳統(tǒng)司法制度的一個重要方面。例如:針對舊式的糾問式審判,在1906年的5大清刑事民事訴訟法草案6和1910年的5法院編制法6中確立了律師制度,明確規(guī)定了訴訟中公開辯論原則及律師資格的取得、律師的基本權(quán)利、律師從事業(yè)務(wù)活動的行為規(guī)范等內(nèi)容。此外,還移植了公開審判制度、罪刑法定、陪審制度等司法制度;移植時效制度、契約自由、過錯責任等民事法律原則。5、建立法官考試、任用制度,實行司法職業(yè)專業(yè)化。鑒于傳統(tǒng)司法制度中,司法官員絕大多數(shù)并不具備法律知識的狀態(tài),因此,實現(xiàn)司法獨立的一項重要環(huán)節(jié)就是建立專業(yè)化的司法官員隊伍。通過司法考試,錄用司法從業(yè)人員成為當然的制度選擇。1910年秋,法部舉行了第一次法官考試,考試內(nèi)容涉及憲法、刑法及法律章程。這次考試錄取了561人[7],這些人先后被分發(fā)到各省審判廳擔任推事之職。此外,清廷還制定了法院書記員、承發(fā)吏的考試錄用辦法,1911年京師高等審判廳舉行承發(fā)吏考試,共錄取177人[8]。