【摘要】

美國法律傳統最重要的特色之一是確立了司法機關作為憲法最終解釋者的司法主權原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因為最早確立了司法審查原則而成為這一傳統的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭轉化為法律原則的斗爭，以政治上法官任命的失敗為代價贏得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個多世紀中，糾結于人民主權與司法獨立、代議民主與持久價值、大眾激情與審慎理性等多項憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋，最后完成了從司法審查原則到司法主權原則的提升，確立了美國特色的、司法至上的法律傳統。而對這一過程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話中的迷霧，增進法律科學智識的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關鍵詞】司法審查/司法主權/法律傳統/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個家族需要遙遠顯赫的祖先，一個國家需要天神一般的立國者，一個民族需要自己的史詩和神話，一種法律傳統也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統，英國人將散見各地的原始落后的習俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習俗，習俗是第二自然”的自我標榜。同樣，美國人也將自己的法律傳統建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國最高法院的獨立宣言”，它不僅確立了由司法機關宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經過美國大法官和法學家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機關作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機關和行政機關，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個涉及具體爭議的案件變成一個普遍原則的象征，甚至某種法律傳統的象征，無疑包含了神話的過程。不幸的是，我們的法學家們對這樣的神話過程往往缺乏智識上的自覺，其結果是我們的法學研究從理性的科學墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學家差不多變成了西方現代法律巫術的祭司，法學界將具有標志性意義的齊玉苓案比附為“中國的馬伯里案”就暴露出法學界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學意義上將馬伯里案的神話還原為對具體歷史事件的理解，(注：對馬伯里一案的譜系學分析，參見蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版。)而且更進一步的是要追究這種神話的理性起源，即這個案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結了怎樣的重大問題，以至于后來的人們不斷要神話這個案件?這意味著我們在將這個案件還原為一場赤裸裸的政治斗爭的同時，還必須看到這種政治斗爭背后的價值原則的斗爭，更為細致的也最為關鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內在的關聯。

[英文標題]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[內容提要]2004年的憲法修正案通過后，中國的緊急狀態立法正在逐步進行之中，對于國家緊急權力，尤其是行政緊急權力的法律規制，需要進行深入的理論研究。美國聯邦最高法院在對行政緊急權力進行司法審查時形成了一些具有代表性的判例，如“鋼鐵公司占領案”。對該案中法院判決意見的分析可以作為健全中國緊急狀態法治的借鑒和參考。

[摘要題]理論探討

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[關鍵詞]緊急狀態/行政緊急權力/司法權/司法審查/鋼鐵公司占領案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的憲法修正案將憲法文本中的“戒嚴”替換為“緊急狀態”，以及其后“緊急狀態法”立法工作的逐漸系統展開，顯現出對這一問題進行深入理論研究的必要性。其中行政緊急權力作為最具有行動能力、效率以及強制力的政府分支的“特權”，是最需要關注的焦點。比較研究和實證研究將是一個具有啟發性的角度，它國的一些相關憲法理論和判例或許能促進我們對這一問題的思考。本文準備以美國聯邦最高法院判決的“鋼鐵公司占領案”①為例，分析司法審查中的行政緊急權力，以加深我們對緊急狀態及其權力運作的理解，為我國緊急狀態法律制度的完善提供參考和借鑒。

一、我國的證據制度

在我國的刑事司法實踐中，根據表現形式不同，證據可以被分為實物證據和言詞證據。實物證據即是我們一般印象中的物證、書證等，包括一些視聽資料。在公訴案件中，實物證據多由控方提出，在自訴案件中，實物多由自訴人提出。言詞證據多來自目擊者、受害者、犯罪嫌疑人、刑事被告等人的陳述，正常情況下是由證人出庭，面對法官當庭陳述，而沒有合理的理由證人的書面證詞的證明力是很小的。因為在前一種情況下，富有一定經驗的法官可以在法庭上根據已掌握的案件事實，作證人的神色言談等，結合其他證據綜合考量該言詞證據的證明力大小。就一般情況來看，目前證據的提出和采納規則很符合誰主張誰舉證的原則，可是在具體司法實踐中，卻存在一定的問題，對案件的審查和判決產生一定不利的影響。

二、刑事司法實踐中實物證據的合法采納和非法證據排除問題

美國的辛普森殺妻案最后的判決在一般世俗的價值觀看來似乎是不可理喻的，但是它的存在恰恰說明了非法證據排除制度在美國司法實踐中可以很好存在的肥沃的土壤。辛普森在被害人家屬單獨提起的民事訴訟中賠償了巨款，因為民事訴訟中的證據，只要一方的理由具有相當的優勢，即蓋然性，就可以被采納，而在刑事證據的采納中，其要求則更高，于是在刑事訴訟中，辛普森被判無罪。相比之下，在我國的刑事司法實踐中，非法證據排除制度的貫徹卻并不那么樂觀，似乎只要對認定案件有一定幫助的證據就可以采信，而對于采集它的過程的合法性并沒有我們預期的那般關注。收集更多的證據對于公檢法機關辦案而言，客觀上的確可以提高效率，但實際上，不注重實物證據采集相關過程的合法性，不利于人權的保障，且對于司法實踐公正化的發展是十分有害的，這種草率很容易成為刑訊逼供滋長的土壤。以公訴案件為例。當檢察官提起公訴指控犯罪嫌疑人，并且拿出犯罪嫌疑人伏法認罪的“證據”（假設該嫌疑人遭受了刑訊逼供），此時，在實際中，法官往往已經看過了相關的卷宗資料，即使法官擁有較好的職業素養，也仍難以擺脫先入為主對案件事實有了一定價值判斷的客觀情況。在這種法官已經形成了一定“心證”的背景下，已經處于不利地位的辯方除非能提出更強有力的證據證明犯罪嫌疑人在接受詢問的時候遭受了刑訊逼供，否則如何能推翻控方提出的證據呢？況且，我國關于類似幾十個小時的連續詢問、以不合理的虛假承諾誘使犯罪嫌疑人“招供”等變相刑訊逼供手段界定不明，假若公安機關或者檢查機關在辦案的過程中未使用任何暴力手段，而使用這類變相的“溫柔的”刑訊逼供手段，辯方的舉證可能性會變得更小。呼格吉勒圖案，佘祥林案，杜培武案是司法史上不應當被忘記的案例，這三個著名案例中，后兩位因為及時抓住了真兇而洗刷了冤屈，而呼格吉勒圖卻因為不公正的判決永遠失去了年輕的生命。培根在《論法律》一文中有一句著名的名言：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”最后查出來的冤假錯案為人們所扼腕嘆息，那沒有查出來的呢？誰知道在過去的司法實踐中，我們究竟有多少的“呼格吉勒圖”冤死于不公正的判決之下。誠然，囿于司法資源的有限和各種主客觀因素的影響，在司法實踐中要做到絕對的公正幾乎是不可能的。但是筆者認為，通過制度的保障，還是可以減少冤假錯案發生的可能性的。其中很重要的一點就是證據收集及采信的合法性保障和非法證據排除制度的深入落實，以及貫徹疑罪從無原則——非法證據排除，或者說排除無法確定合法性的證據實際上也就是在貫徹疑罪從無原則。如果在司法實踐中對于采集不合法，或者本身的合法性無法確認的證據予以采用，勢必會導致更多的冤假錯案，而并不是每一個冤案中的“被害人”都能“活著回來”的，也并不是每一個案子的真兇都能及時“浮出水面”，即使少部分幸運兒能在有生之年沉冤昭雪，但那些在監獄中無端被消磨掉的寶貴青春卻不是國家賠償那并不多的金錢可以贖回來的。

三、我國司法實踐中證人作證制度及其實效

我國對于言詞證據的采納，一般情況下需要證人出庭作證，對法官陳述。這對言詞證據真實性的提高有極大的好處，可是也因為證人必須出庭作證，給司法實踐帶來了一系列的問題，最突出的就是知情人士出庭作證的意愿不高，甚至明確表明拒絕出庭作證。首先，證人不愿意出庭，尤其是在刑事案件中，是害怕會遭受到來自被害人家屬或者被指控的刑事被告的家屬等人的報復。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的第307條和308條分別規定了妨害作證罪和打擊報復證人罪，從立法層面對證人進行了保護，這使得懲治阻礙證人作證力量變得有法可依。而在實際中，除非是發生了特別嚴重的后果，出庭作證的證人往往很難用這兩條法律來自我保護，一是因為在具體個案中這兩樣罪名的罪與非罪不好界定，二是在我國司法資源有限、辦案壓力巨大的背景下具體操作起來十分困難。而即使可以以《刑法》第307條或者第308條的罪名將阻礙力量繩之以法，但對于已經遭受了傷害的證人而言，又有什么好處呢？其次，證人因出庭作證而產生的必要費用，諸如差旅費等，應當由誰支付呢？雖然有制度說法院應當報銷證人出庭作證所花費的必要費用，但實際中，一方面，對案件有所了解的可以出庭作證的人往往不知道這項制度的存在，而另一方面，讓法院主動去提供經費也是不現實的。筆者認為，除公安機關等懸賞征集案件線索之外，證人愿意出庭作證往往基于兩個方面的原因：一是和案件的刑事被告有直接的親屬或者利害關系，二是出于自己內心的正義感。往往前者居多。基于上述理由，在知情人士和案件沒有多大關系的情況下，相關人士綜合考慮到出庭作證可能給自己帶來的風險和遭受的損失，權衡利弊，證人往往不愿意出庭作證。證人的不愿意出庭作證從人之常情的角度無可厚非，但證人的這種消極的不作為往往會給司法實踐，尤其是法官的判案，增加很大的難度。一方面，刑事案件，尤其是惡性的刑事案件，往往發生在目擊者較少的偏僻、隱蔽處，如果能有知道案情的目擊者等人出庭作證，不僅可以從正面提供積極的、新的證據，還可以作為佐證已有證據的材料，增加其他證據的證明力，從而促進案件審查的順利進行；另一方面，在重大的、犯罪嫌疑人擁有極強的反偵察能力的情況下，證人的出現還可以從心理上對犯罪嫌疑人產生威懾，對于查明事實的真相幫助很大。

關鍵詞：司法審查制度憲法立法行政司法

摘要：司法審查制度是現代民主法治國家普遍設立的一項重要的法律制度，如果機構的權力影響到公共利益或個人以及組織的權利或實質利益，那么該機構如何行使該權利就應該接受司法審查。司法審查制度最早起源于美國，是指最高法院對立法機關的法律以及行政機關的行為的合殆I生進行審查的制度，此制度在政治體制的不斷發展完善中起著非常重要的作用。本文從對美國司法審查制度的初步分析中提出了相關完善我國司法審查的有益對策。

一、美國司法審查制度的起源

司法審查制度起源于19世紀的美國，是通過1803年的美國聯邦最高法院首席法官馬歇爾對“馬伯里訴麥迪遜案”的判決確立的。在此案中，馬歇爾法官否定了最高法院向行政機關執行令的權力，卻肯定了司法機關的司法審查權，其根本依據便是美國憲法。馬歇爾法官在判決書中說：憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，適用法律的人必須應當有權解釋法律，解釋憲法是法律的職權違反憲法的法律是無效的.0其思想基礎和法理依據是其思想基礎和法理依據是近代以來十分流行的“自然法理論”(個人權利并非國家賜予的禮物，它們是固有的，先于國家而存在的，國家必須尊重和保護這些先在的權利)。國家權力的存在有其合法性和必要性，因此我們必須允許國家權力強制性侵犯公民的權利，但是為了防止國家權力過渡擴張導致對公民個人權利的侵害，關鍵的是一方面必須對國家權力的強制權明確的進行劃分和限制，另一方面必須由法院對強制措施進行審查，是公民享受到有效的法律保護。

二、司法審查制度的涵義

司法審查是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人或者其他組織合法權益造成的損害給予相應補救的法律制度。其建立的目的就在于對立法和行政機關的進行司法監督，平衡立法權、司法權與行政權之間的關系，保護法律的權威性，維護人民的合法利益。因此，對于司法審查制度的涵義，我們主要從以下幾個方面進行闡述。從權力分配的角度來說，司法審查原則實質上是一種分權制衡機制，公共機關不得超越授予它的權力(越權)或者不得濫用該權力，否則法院有權進行干預并給予受害公民救濟。從維護法律的權威角度來說，憲法是國家的根本法，一切法律以及行為都不得與之想違背。司法審查又稱違憲審查(違憲審查又稱合憲審查或憲法審查，源于英文ConstitutionalReview，其本意是憲法性審查。有些國家由于是普通司法機關履行這一職責，因此又稱為司法審查，中國正式叫法稱為憲法監督或憲法實施保障，一般稱作違憲審查)通過司法程序來審查和裁決立法與行政行為是否違憲，從而保障國家法律的權威性與統一性。從保障人權的角度說，司法審查制度又是一種權利救濟機制，它在公民的合法權益受到國家權力的侵犯時，為公民提供了獲得救濟的機會，即允許公民向法院尋求司法保護，由法院對國家權力行使的合法性進行審查，以向公民提供有效的法律保護，限制行政權的專橫與肆意。

摘要：美國是世界上最早建立司法審查制的國家。美國司法審查制是在繼承英國普通法的司法傳統和探索實行分權制衡政體的實踐中形成的。美國聯邦最高法院審理著名的“馬伯里訴麥迪遜案”的判決是該制確立的標志。美國司法審查制使西方司法獨立理論體系更加完整，同時也在實踐中為西方各國司法制度乃至憲政制度提供了有益借鑒。

關鍵詞：司法審查制；司法獨立；分權制衡

在世界法制史上，最先將司法獨立確立為憲法基本原則始于英國，但賦予司法獨立原則以完整內涵并真正予以實施的卻是美國。美國獨創的司法審查制在西方司法獨立的憲政實踐中具有里程碑的意義。在美國，司法審查制指的是法院在審理具體案件中，對立法機關和行政機關制定的法律、法規或執法活動進行審查，宣告違憲的立法和行政行為無效的一種制度。1803年2月24日聯邦最高法院審理“馬伯里訴麥迪遜案”的判決使美國司法審查制得以正式確立。

一、司法審查制的根基

從歷史角度看，司法審查制是美國繼承發展英國司法審查傳統的必然結果。在英國殖民地獨立前，英國樞密院有權對殖民地立法機關頒布的法律進行審查，凡被認為違反英國法律和政策的立法均被宣告為無效。據統計，英國樞密院審查北美殖民地法律多達8563件，其中被宣布無效的有469件。北美各殖民地在制定“根本法”或“憲章”中，也承認殖民地法院可以對殖民地議會制定的法律進行審查，并可宣布違憲的法律為無效。美國獨立后，一些州先于聯邦政府采用司法審查制，他們在州憲法中承認各州法院有“裁定國會立法是否符合憲法和判定違憲的制定法無效的權力。在1780到1787年間，至少有8個州的判例直接涉及到維護司法審查權的問題。1789年，聯邦國會制定的<司法條例》授權聯邦法院有廢止違反聯邦憲法和法律的州憲法和州法律的權力。這表明，導源于英國的司法審查觀念和傳統早已被美國人民所接受和認可。

從現實需要上看，司法審查制是美國人民堅決抵制歐州封建專制，探索適合北美的新憲政模式的有益嘗試。美國獨立后，在憲政道路上經歷了由各州獨立到結成松散邦聯，最后定位于聯邦制的艱難選擇。在憲政問題上，美國人民最關心的是新政體不能重復歐洲君主制，必須確保北美人民已爭取到的人權和州權。在1787年制憲會議上，來自各州的制憲代表經過激烈的爭論權衡，終于找到了能為美國“政治情況、習慣、輿論所能接受的最佳方案”——實行聯邦制的總統共和制。聯邦制和總統制被視為美國憲法“最杰出的發明”前者使美國在最大限度地保留州權基礎上建立起前所未有的中央政府；后者則在確保人權、民主和法治前提下實行權力合理分工和制衡的國家管理形式。在新政體中，獨立的聯邦司法權是確保聯邦制和總統制正常運轉的關鍵所在。因為，“沒有他們，憲法只是一紙空文。行政權依靠他們抵制立法機構的侵犯，而立法權則依靠他們使自己不受行政權的進攻。聯邦依靠他們使各州服從，各州則依靠他們抵制聯邦的過分要求。”司法權所具有的上述制衡權威，主要出自于法官擁有不應用在他看來是違憲的法律的權力。由此可見，美國憲法所設計出的獨立司法權是美國人民認可新政體的重要原因之一，而司法審查權又是維系司法獨立的必然要求。

WTO協定中《補貼與反補貼措施協議》對司法審查作出了明確規定。根據我國加入WTO議定書和工作組報告書的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國反補貼條例》(以下簡稱為《反補貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱為《規定》)，初步構建了我國反補貼司法審查制度，有力地推動了我國采取反補貼措施行政程序的法治化進程。

一、司法審查是反補貼措施法治化的標志

1．反補貼是國家管理對外貿易秩序的重要措施

加入WTO之后，反補貼措施日益受到廣泛的關注，反映了我國對WTO規則認識的深入和對外貿易管理政策的變化。在傳統的國際經濟交往中，各國主要運用關稅等手段限制進口，以實現保護國內產業免受外國產品沖擊的目的。WTO成立后，成員方的關稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國內市場的進一步開放，從而使運用關稅等手段達到限制進口的效果不斷縮小。相應地，反傾銷、反補貼和保障措施等手段，逐漸演變成國家為管理對外貿易秩序頻繁使用的政策工具。有統計數據顯示，從1948年關貿總協定成立到1994年年底，關貿總協定所受理的244個國際糾紛中，有46個與補貼或反補貼措施有關，占同期糾紛總數的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反補貼案件38件，占同期糾紛總數的16．67％，是WTO受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰以后，世界經濟的迅猛發展使各主要貿易大國對外貿易管理的主要手段發生了根本的變化。例如，美國在上個世紀七八十年代就將進口補救作為外貿政策和保護國內產業的主要手段，以取代過去長期使用的關稅和其他海關壁壘。例如，美國在從1979年到1995年期間共處理的反補貼案件多達440余件。J進口補救措施包括反傾銷、反補貼、保障措施等。實質上，反傾銷、反補貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對的是單個或幾個企業的行為，具有比較強的靈活性；保障措施是非歧視地同時對所有出口成員實施；而反補貼則是直接涉及政府行為。事實上，補貼又經常是引起傾銷的一個重要原因，容易導致受補貼的產品向國外傾銷。所以，對從非市場經濟國家進口的補貼產品，西方國家曾頻繁使用反傾銷調查，而不是反補貼調查。但是，這不影響反補貼作為國家管理對外貿易秩序的一個重要手段的地位。我國1994年頒布的《中華人民共和國對外貿易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規定，維護對外貿易秩序的國家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補貼(第31條)。

2．司法審查標志著反補貼措施的法治化

首先，反傾銷機構對進口產品實施反傾銷調查，遵循的程序是行政程序，作出的裁決屬于行政裁決。對反傾銷措施進行司法審查，有利于保護利害關系人的合法權益，同時能夠保障和監督反傾銷機構依法行使職權，這與我國“依法治國，建設社會主義法治國家”的戰略目標是一致的。

其次，對反傾銷行為進行司法審查是WTO《反傾銷協議》規定的一項重要條款，1994年《反傾銷守則》對此作出了明確規定，WTO作為國家之間協定，是權利和義務的統一體，設立反傾銷司法審查制度，則是世貿組織成員應當履行的國際義務。

其三，世界上大多數國家反傾銷立法均規定了司法審查制度，既有發達國家，如美國、歐盟、澳大利亞、加拿大等，也有發展中國家，如墨西哥等。這些國家的司法審查一方面維護反傾銷機構作出的裁決，另一方面，也糾正了一些違法的反傾銷措施。如1991年歐洲法院司法審查的結果推翻了歐委會對中國豬鬃刷產品征收69％反傾銷稅的裁決。

其四，中國行政訴訟制度建立十幾年來，取得了豐碩的成果，積累了豐富的經驗。特別是對一些涉外行政訴訟案件的審理，為我國反傾銷司法審查運作打下了良好基礎。

最重要的是利用這一制度將為保障我國的經濟安全和國家總體利益贏得機會和時間。反傾銷作為保護本國產業而采用的合法、有效的手段，對于保證國家經濟發展與安全有著十分重要的意義。為此，不僅要求我國企業具有積極與良好的自我保護意識，也要求裁決機構逐步規范與強化裁決行為，同時，也需要有一個司法救濟的途徑和審查制度，使之形成一個整體，充分發揮這一手段的重要作用。

反傾銷司法審查的法律依據

內容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國的殖民地，實行的是普通法系的法律制度，中國內地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發生沖突。在貫徹“一國兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發生了較大的變化。本文即是在對一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點的比較分析的基礎上，通過評析由香港終審法院對居留權案件所作的判決及全國人大常委會的相關法律解釋而引發的一些法律爭議，試圖澄清該案件所暴露的對香港司法審查制度認識的“誤區”，以對香港現行的司法審查制度作出一個合理的定位。

關鍵詞：香港法治，司法審查，居留權案，法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國。從法制史的角度而言，這一個具有歷史意義的年代，意味著英國的法律制度開始適用于香港，它所帶來的后果是自此之后的一百多年時間，香港的整個法律體系呈現出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權”原則所構成。

法院進行司法審查的正當性何在？英國傳統的憲法理論認為：

（一）法治原則（RuleofLaw）

本文對圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進行分析，展現了法律人就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進行違憲審查的過程；其二，“認真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數論者采用了法律政策學的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學家在推進憲政時所面臨的困境：一方面，變法心態和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，應采用法律解釋學的方法來取代法律政策學的方法。因為法律解釋學不僅展現了法律的智慧，而且由于它堅持遵從權威、審慎節制而成為憲政改革應當遵循的政治美德。

關鍵詞憲法司法化憲政法律政策學法律解釋學公共知識分子

2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據最高人民法院的“批復”，直接援引《中華人民共和國憲法》（1982年）（以下簡稱“憲法”）中公民享有受教育的基本權利，判決原告勝訴，由此引發“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語層面，但是，如果不是將話語理解為一個反應性的社會表達，而是理解為一種建構性的實踐，一種與“非話語實踐”相對應的“話語實踐”，那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權力結構，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復雜的關系[1].一句話，案引發討論的重大理論和現實問題必須在中國的憲政理論和憲政運動的背景上來理解[2].

然而，正是在這個背景上，我們會發現在憲法司法化的討論中存在著內在隱蔽的話語悖論或者緊張。這種緊張不僅體現在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現在話語內容與話語策略之間的悖論。這種悖論已經使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區。如果對于這種話語悖論缺乏清醒的認識，那么這種討論就可能無法進一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學術”。

一、“違憲審查”還是“司法判斷”

“憲法司法化”這個概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發的討論將這個還躺在書本里的概念變成公共話語。如果我們除去公共話語賦予這個概念的種種想象和感情色彩，從一個法律概念的角度來分析，那么這個概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicialjudgment）問題，還是由法院對與憲法相抵觸的法律法規進行“違憲審查”（constitutionalreview）問題。這兩種不同的理解會把憲政引入不同的政治制度的建構之中。

提要隨著我國民主政治和市場經濟的發展，作為實現國家對社會經濟管理的非權力行政的活動形態——行政合同在我國社會生活領域大量涌現。對這種新型的合同制度，需要進行規范化研究，尤其是有關行政合同的司法審查成為新近行政法學迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關合同立法提供一些參考。

關鍵詞行政合同司法審查

＊＊＊

一行政合同司法審查的理論依據

自從黨的十二屆三中全會強調了指導性計劃和市場調節作用后，我國出現了行政合同和有關行政合同的法律規范。十三大報告又明確提出“無論實行哪種經營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業、企業所有權與經營權之間的責權利關系。”1988年國務院先后頒布了兩個行政法規以規范行政合同〔1〕。隨著我國經濟體制改革的不斷深入，商品經濟的進一步發展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當事人按照訂立合同事先規定的辦法協商解決，有的經過行政復議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經濟合同案件相區分，仍按民事訴訟程序由經濟庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經濟合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經濟庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應的理論依據。行政合同的性質和特點決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國家管理權的一種具體行政行為，體現了行政合同的行政性特征。