在當代的憲法學理論研究中，各國憲法學家們普遍關注規范與現實的沖突和協調問題。憲法學既是一門規范科學(Normwissenschaft)，又是一門現實科學(Wirklichkeits-Wissenschaft)。規范科學與現實科學的辯證統一構成了當代憲法學的實體價值體系。實證主義憲法學向實質主義憲法學的轉變表明了規范與現實價值的同等性和相互依存性。在憲法學的歷史發展過程中，令憲法學家們困惑的諸多問題之一便是規范與現實的沖突和矛盾。憲法變遷理論作為解決規范與現實沖突的一種學說曾經為強化憲法的現實適應功能起到了一定的作用，然而在當代社會發展中，憲法變遷理論卻遇到了實踐的挑戰。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規范與社會生活發生沖突時，某種憲法規范的含義已消失，在規范形態中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。德國的公法學者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發生變化即繼續保持其原來的存在形態，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態變化而發生的變更。[1]葉林納克系統地提出了發生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發生的變遷；2.基于政治上的需要而發生的變化；3.根據憲法慣例而發生的變化；4.因國家權力的不行使而發生的變化；5.根據憲法的根本精神而發生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質是不同的。憲法修改是按照憲法規定的程序，有意識、有目的地對憲法規范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規范實質內容的變更，憲法條文本身則繼續保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學意義上的變遷，即把憲法規范內容與現實的憲法狀態之間發生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學意義上的變遷，即以規范與現實的矛盾為前提，某種成文的憲法規范失去原來的意義而出現具有新內容的憲法規范。憲法學上討論的憲法變遷主要是法解釋學意義上的變遷。從憲法變遷概念產生與發展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規范與現實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經驗基礎上進行的，用以豐富憲法規范適應社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質的認定。憲政實踐中應在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對憲政體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質。圍繞憲法變遷的性質，主要有三種學說：一是事實說，認為同成文憲法規定相抵觸的憲法狀態中不能允許新的憲法規范的產生。憲政實踐中存在的違背憲法規范的社會現實實際上是一種對憲法權威的侵犯，構成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習慣法說，認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中所產生的憲法規范實際上成為一種憲法上的習慣法。由于規范與現實相互矛盾，成文憲法規范實效性的發揮遇到障礙時新的憲法規范以習慣法的形式出現，進一步充實了憲法規范本身的內容。習慣法的合理性與社會規范意識的存在可以在一定程度上緩和規范與現實的矛盾，避免憲政實踐中可能出現的規范空白；三是習律說，根據英國憲法理論中的習律概念說明憲法變遷的法律性質。同成文憲法規范相抵觸的實效規范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習慣法的角度完全承認其法的性質。憲法變遷作為一種習律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學說從不同的側面反映了學者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現實中符全一定條件時應肯定憲法變遷在憲政實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內反復出現，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應在事實上給予承認，不具有任何法律性質。其主要理由是：憲法規范與社會現實相互矛盾時，基本的解決方法應是通過憲法的修改程序來完成修憲任務；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質；在現代憲法中，通常都要規定憲法的最高法規性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規范的國家行為在特定的條件下具有一定的規范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當的。因為，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎，直接破壞憲政秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規范不確定性的變遷事實則應采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質的理解，直接關系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規范的不足等形式；依變遷的性質又可分為根據形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權力的不作為而發生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

非公有制經濟是指國有經濟和集體經濟之外的其他經濟成分，包括個體經濟、私營經濟和外資經濟。它是中國所有制結構的重要組成部分，在我國是通過憲定來規范確立的一種經濟成分。憲法規定了非公有制經濟成分在社會主義基本經濟制度中的位置，以及國家對非公有制經濟成分的基本政策。

一、非公有制在《憲法》中的地位變遷概述

新中國成立以來，中華人民共和國憲法及憲法性文件一共五部，包括：1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。

1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》第三十條規定："凡有利于國計民生的私營經濟事業，人民政府應鼓勵支持其經營的積極性，并扶助其發展。"第三十一條規定："在必要和可能的條件下，應該鼓勵私人資本向國家資本主義方向發展。各種經濟形式的關系是"國家調劑國營經濟、合作社經濟、農民和手工業者的個體經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟。使各種社會經濟成分在國營經濟的領導之下，分工合作，各得其所，以促進整個社會經濟的發展。"《共同綱領》關于私有制的規定是有利于生產力的恢復和發展，這得益于等領導人從中國是農業大國這一國情出發，對私人資本主義等非公有制經濟予以比較充分的肯定。

1954年《中華人民共和國憲法》，是新中國第一部憲法，其中規定了過渡時期我國的基本經濟制度及生產資料所有制的四種形式"（1）國家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；（3）個體勞動者所有制。憲法規定，國家依法保護個體勞動者的生產資料所有權，指導和幫助他們改善經營，并鼓勵他們根據自愿原則向合作社經濟過渡；（4）資本家所有制。憲法規定，國家依法保護資本家的生產資料和其他資本所有權，對資本主義工商業采取利用、限制和改造的政策，鼓勵和指導他們通過不同形式的國家資本主義經濟，逐步向全民所有制經濟過渡。

1975年的《中華人民共和國憲法》中對非公有制經濟制度方面的規定是第一章第五條"中華人民共和國的生產資料所有制現階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農業的個體勞動者在城鎮街道組織、農村的生產隊統一安排下，從事在法律許可范圍內的，不剝削他人的個體勞動。同時，要引導他們逐步走上社會主義集體化的道路。"這部憲法由于摻入了極"左"的因素，是一部具有嚴重缺陷的憲法，非公有制經濟事實上遭到了否定而無法生存。

憲法變遷是憲法基礎理論研究中的一個重要問題。憲法源于歷史，憲法變遷離不開歷史視域。憲法變遷是憲法成長和憲法演進的運動，體現為有形變遷與無形變遷的結合。埃及作為中東北非地區最早開始立憲探索的重要國家，一直擔當著憲法變遷“先行者”的角色。縱觀埃及憲法變遷史，其憲法變遷的方式集中表現為“憲法革新”“憲法修改”和“憲法解釋”三種形式。由于系成文憲法國家，“憲法慣例”和“憲法判例”并不存在。埃及憲法變遷在軍人主導以及公投公決修憲等方面具有鮮明特色。

一、憲法革新

政治必要性是憲法革新的原動力，憲法的全面革新是憲法變遷的極端方式。憲法革新就是以一部新憲法替代一部舊憲法。導致憲法全面革新的因素很多，如原來憲法的立法質量不高，社會出現巨大的變化，國家進行重大的憲政改革等。憲法革新不僅是憲法環境的改變，而且是憲法的根本改變。憲法的全面革新常常出現在憲政不太成熟、穩定的國家，更容易出現在有憲法而無憲政的國家。按照秦前紅教授的觀點，憲法革新通常有兩種替代方式，即憲法廢棄和憲法廢止。[1]憲法廢棄往往是政治革命后新政權從根本上排除舊憲法的效力，從整體上消滅舊憲法，并根據新的制憲權制定一部適應革命后的社會現實的新憲法，也就是說，在廢止現行憲法的同時也廢除憲法賴以產生的制憲權。如1952年七月革命后，隨著帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，納賽爾為首的自由軍官組織公布了廢除1923年憲法的決議。決議指出：“在1923年憲法指導下的埃及立憲生活是令人痛恨的，議會政治是很不健全的。行政當局本應向議會負責，但卻反而要議會聽命于它，然而他自己卻俯首帖耳地屈從于一個不負責任的國王。國王把憲法當成隨心所欲的馴服工具。他利用憲法里的許多漏洞，和那些掌管國家政權的人串通起來大鉆其空子。”決議最后說：“正因為這樣，革命爆發了。革命的目標不僅僅是為了要擺脫國王的統治，而且要建立一種崇高的正派的生活，其準繩是尊重權利、公正和秩序。我們必須改變國家瀕于毀滅的局勢。為了實現我們的愿望，不得不用新的憲法來取代舊的，以實現我們民族為之奮斗的目標，使人民成為權力的源泉……”。[2]由此正式廢棄了1923年憲法，取而代之的是新政權利用手中的制憲權出臺的1953年2月10日的臨時憲章以及1956年制定的正式憲法《埃及共和國憲法》。該憲法的序言莊嚴宣告：“我們今天公布這部憲法，憲法的條文是我們斗爭的結晶，是我們經驗的總結。”“我們埃及人民，在真主的相助、保佑和引導之下，制定和通過這部憲法，并予以公布，以表示我們的意愿和決心，我們保證憲法的效力、莊嚴和神圣。”[3]埃及還有一個特例，就是隨著埃及和敘利亞聯邦的破裂，1958年埃敘聯合憲法已經名存實亡，因此，1964年憲法最后一條（第169條）宣告1958年憲法“終止生效”。憲法廢止，即同一性質的政權基于社會現實的變化制定一部新憲法整體替代舊憲法，新舊憲法雖在內容上有不同，但在根本制度上具有延續性。掌握制憲權的新政權往往先行中止憲法的實施，待新憲法制定后，又在憲法的“過渡條款”中專條規定對舊憲法的廢止。如1930年，福阿德國王宣布廢止1923年憲法，代之以1930年憲法，這是典型的新憲法取代舊憲法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武裝部隊最高委員會發表聲明，宣布暫時中止1971年憲法并解散議會。軍方于3月19日了具有臨時憲法性質的《憲法宣言》。由于2012年穆爾西憲法的爭議引發埃及社會的撕裂和街頭政治，埃及軍方發動“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年憲法的實施，并于2014年1月公布了新憲法，即2014年埃及現行憲法。根據2012年憲法第236條的規定，2011年2月11日前埃及武裝部隊最高委員會和埃及共和國總統的所有憲法聲明以及生效的憲法均被廢除。同樣，2014年憲法生效后，依據該憲法第246條之規定，于2013年7月5日和2013年7月8日的憲法宣言，以及于2012年的任何憲法文本和憲法條文，均宣告廢除。

二、憲法修改

通過憲法修正案發生變遷，是當今憲政國家普遍采用的一種憲法變遷方式。憲法修改指的是具有修憲權的主體依照修憲程序直接變動憲法條款或者序言。憲法修改往往會導致憲法條文的增加、刪減或者改變。憲法修改的根本原因就在于憲法規范落后于現實的發展。這種憲法變遷方式的最大優點在于從形式上較好地體現了憲法的穩定性和靈活性的有機結合，可以使社會成員在直觀上感覺到憲法的連續性和穩定性，也能夠及時地對國家政治、經濟、文化等各個層面的變化作出反應。由于憲法的優位性導致憲法修改不可能任意發生，故憲法修正案就日益成為一種最重要的憲法修改方式。憲法修改必須依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，這是美國憲法締造者們的一個偉大創舉，后為世界許多國家所仿效。在埃及憲法變遷史上，憲法修改可分為兩種情況，一是在整體的憲法更替中部分條款出現重大修改變化，如表一“1923年憲法與1930年憲法部分變動條款對比”。另一種情況是憲法修正案的采用。學界往往只注意到埃及1971年永久憲法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其實在埃及憲法史上，首次采用憲法修正案的方式來修改憲法是在1969年1月7日納賽爾對1964年憲法第94條的修改。再加上2011年軍方的《憲法宣言》可以算是對1971年憲法的第四次修正。因此，筆者主張，埃及憲法變遷史上的重大憲法修正案是5次，而不是3次。筆者將修正前后的部分重要條文進行比對，以示說明。（1）1969年第一次憲法修正案：對1964年憲法第94條的修正修正前：非經國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責，或者喪失參選時具備的工人或農民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。修正后：非經國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責，或者喪失參選時具備的工人或農民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。國民議會議員在喪失阿拉伯社會主義聯盟勞動人員身份后，其國民議會議員資格將喪失。（2）1980年第二次憲法修正案：重點修改1971年憲法第2條、第5條、第30條、第56條和第77條等5個條款。例如：第56條修改前：在民主的基礎上和在法律的范圍內，有組織協會和工會的權利。修改后：在民主的基礎上和在法律的范圍內，有組織協會和工會的權利。上述組織負有責任質疑其成員從事組織活動之行為有無遵照一定之道德規約，并負責任依法為其成員的權利和自由辯護。第77條修改前：總統任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結果宣布之日起。可以重新選舉共和國總統，任期同樣為六年。修改后：總統任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結果宣布之日起。共和國總統可連選連任。（3）2005年第三次憲法修正案：對1971年憲法第76條的修正。修改前：共和國總統人選由人民議會提名產生，交由公民投票決定。共和國總統人選的提名應由人民議會以至少三分之一代表提議。若獲人民議會三分之二以上支持之候選人直接交付人民公民投票；若無候選人獲得上述提名之多數，則應于第一次投票后二日內再舉行投票。能得人民議會代表絕對多數支持之候選人再提交人民作公民投票。在公民投票中獲得絕對多數的候選人當選為共和國總統。若該候選人不能獲得前項之多數，人民議會將再提名另一候選人，并按相同程序辦理。修改后：共和國總統通過直接公開不記名投票的方式完成選舉。共和國總統候選人需要得到至少250名人民議會、協商會議和地區人民議會成員的支持。其中人民議會的支持者人數不得少于65名，協商會議的支持者人數不得少于25名，地區人民議會支持人數不得少于10名，并且其支持者所在地必須超過14個省份。總統候選人獲得人民議會、協商會議和地區人民議會的支持者的總人數應超過任一個機構的全部成員人數。在任何情況下，根據特殊程序法的規定，支持者不得同時支持超過一名競選人。在宣布進行候選人推舉之前，所有組建超過五年且在過去五年中獲得人民議會或協商會議席位5%以上的政黨，都可以申請推舉一名成員為總統候選人，但該成員必須在該政黨最高委員會工作一年以上。除上述條款外，依據政黨基本章程規定，所有政黨均可以在第一次總統選舉中推舉2005年5月10日前組建的最高委員會中一名成員。推舉申請提交給總統選舉委員會，該委員會享有獨立性，由最高憲法法院院長、開羅上訴法院院長、最高憲法法院院長高級代表、終審法院高級代表、國家內閣副總理、五名中立人（其中三名來自人民議會、兩名來自協商會議，這五人分別由人民議會和協商會議舉薦，任期為五年）組成總統選舉委員會。在存在異議的情況下，將依據法律規定確定委員會主席或者委員會成員人選。委員會具體職能僅限于如下：(1)宣布總統推舉，并對其程序進行監管，宣布候選人最終名單；(2)對投票與選舉結果確定的程序進行監管；(3)宣布選舉結果；(4)對所有相關的糾紛、異議等全部問題進行裁決；(5)制定工作管理與職權行使規章。總統選舉委員會的決議應至少得到七名委員會成員的同意，委員會的決議為最終決議，不可以通過任何方式對其提出異議。同時也不得暫停決議的執行，總統選舉法中規定總統選舉委員會的其他職權。同時該法律還規定從推舉開始至投票結束之前，任何被選舉人都不得被變更。在一天內完成投票工作，負責選舉過程的總統選舉委員會將由司法機構成員組成的委員會依據該委員會執行的規章程序進行監管。獲得絕對多數有效選票的候選人將被選舉為共和國總統。如果獲得選票最多的兩名候選人均沒有獲得絕大多數選票，那么在至少七天后重新對獲得大多數選票的兩名候選人進行總統選舉。如果兩名候選人的選票相同，那么則再次進行選舉。在此情況下，將選舉獲得多數選票的候選人為共和國總統。在候選人沒有獲得絕大多數選票的情況下，法律規定在人民大會同意后，共和國總統應符合總統選舉法規定的最高憲法法院確認程序，在確認后總統選舉符合憲法規定的決議。在收到確認總統選舉合法程序的指令后，法院將就此相關決議。如果法院認為選舉并沒有符合憲法或者其他法律規定，共和國總統選舉事宜將交由人民大會相應決議。在任何情況下，法院的決議對埃及所有政府機關均被視為強制性決議，該決議在后的三日內刊登在官方報刊上。（4）2007年第四次憲法修正案：重點修改1971年憲法第1條、第4條、第5條、第12條、第24條、第30條、第33條、第37條、第56條、第59條、第62條、第73條、第74條、第76條、第82條、第84條、第85條、第88條、第115條、第127條、第133條、第136條、第141條、第173條、第179條、第180條、第184條、第192條、第194條、第195條和第198條等34個條款。（5）2011年第五次憲法修正案：2011年2月19日的軍方《憲法宣言》共計63條，其中對1971年憲法的第75條、第76條、第77條、第88條、第9條3、第139條、第148條、第189條進行重點修改。通過對《憲法宣言》的整體分析，筆者認為，此宣言也可以說是對1971年永久憲法的第四次修正，理由有二：其一，軍方指明該頒布憲法宣言是“武裝部隊最高委員會在審查2月13日的憲法公告和3月19日的憲法修正案的公民投票結果（3月20日官方宣布）后”作出的決定，其中提到了3月19日公民投票的對象正是“憲法修正案”。其二，《憲法宣言》對修正后的“永久憲法”的第75、76、77、88、93、139、148、189條進行重點修改，憲法宣言還廢除了“永久憲法”第179條有關打擊恐怖主義的條款，[4]這些都是對永久憲法相關條款的重要修改，顯然這是典型的憲法條文上的變遷。但是，此次憲法修正與1980年、2005年和2007年的憲法修正案又有很大不同；其一，經過比對，《憲法宣言》中大部分條款實質上是對永久性相關規定的再次重申和確認，如有關國家的規定中涉及的國體、伊斯蘭教和伊斯蘭教教義、主權、政黨和社團、經濟制度、所有制等內容，以及有關公民權力、自由以及法律主權等方面的規定涉及的平等的權利與義務、人身自由、人格尊嚴、住宅神圣不可侵犯、通訊自由、言論自由、新聞自由、出版自由、遷徙自由、強迫遷移、結社權、私人生活，以及罪刑法定、正當程序、辯護權、訴訟權、法律援助等內容，均與永久憲法的相關條款相同或相近，反映出革命后的情勢需求和公民意識的覺醒。其二，與前三次所不同的是，這次憲法修改是由軍方主導完成的，因議會解散，議會的立法程序缺失。

三、憲法解釋

「內容簡介」本文對憲法變遷這一重要的憲法理論概念進行了闡釋，分析了憲法變遷的概念、性質及其界限，并論述了憲法變遷在外國以及我國的事例及其爭論，對憲法變遷這一概念提供了一個清晰的理論框架及其實踐背景。

「關鍵詞」憲法變遷，憲法變遷的性質，憲法變遷的界限，憲法變遷的事例，憲法變遷的爭論

隨著對憲法研究的逐步深入，人們逐漸認識到憲法既具有規范性價值，又具有現實性價值，兩者同樣重要。而隨著社會的不斷演化和發展，憲法的規范性價值便與現實性價值發生激烈的矛盾和沖突。在矛盾和沖突的逐步解決過程之中，憲法本身和社會便得到了良性的發展。而如何解決此矛盾和沖突便成了憲法學者們研究的熱門話題，即規范性價值與現實性價值如何協調？憲法與社會如何并行發展而不悖？在解決的過程之中，學者們提出了種種解決兩者矛盾和沖突的方式，如憲法修改、憲法變遷等等。憲法修改由于其比較顯性和我國憲法修改的實踐而得到了學者們的廣泛關注；而憲法變遷卻很少有人談及。而我國以及其他國家社會生活之中卻存在著此類現象以及關于這種現象的爭論，因而似有探討此類現象之必要。本人不揣淺陋，冒昧地寫出拙文以試探討。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷一詞一般在四種意義上加以使用：（1）世界各國憲法，或某一國憲法發生或發展的經過；（2）一國憲法制定修改的經過；（3）一國的成文憲法，并未修改，由于解釋與慣例的變更，或國會制定的法律，使其實質上的含義發生變化；（4）具有固定性的憲法能夠適應動的時代潮流而維持其生命之意，憲法一方面仍可維持其根本精神，同時又得適應時代的需要而變遷。本文是就其第三種意義加以運用的。[1]

憲法變遷[2]，憲法規范變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發生什么變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條文的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規范與社會生活發生沖突時，某種憲法規范的含義已消失，在規范形式之中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。[3][4]

本文作者：孫瑜工作單位：中南財經政法大學經濟學院

非公有制經濟是指國有經濟和集體經濟之外的其他經濟成分，包括個體經濟、私營經濟和外資經濟。它是中國所有制結構的重要組成部分，在我國是通過憲定來規范確立的一種經濟成分。憲法規定了非公有制經濟成分在社會主義基本經濟制度中的位置，以及國家對非公有制經濟成分的基本政策。

一、非公有制在《憲法》中的地位變遷概述

新中國成立以來，中華人民共和國憲法及憲法性文件一共五部，包括：1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》第三十條規定："凡有利于國計民生的私營經濟事業，人民政府應鼓勵支持其經營的積極性，并扶助其發展。"第三十一條規定："在必要和可能的條件下，應該鼓勵私人資本向國家資本主義方向發展。各種經濟形式的關系是"國家調劑國營經濟、合作社經濟、農民和手工業者的個體經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟。使各種社會經濟成分在國營經濟的領導之下，分工合作，各得其所，以促進整個社會經濟的發展。《"共同綱領》關于私有制的規定是有利于生產力的恢復和發展，這得益于等領導人從中國是農業大國這一國情出發，對私人資本主義等非公有制經濟予以比較充分的肯定。1954年《中華人民共和國憲法》，是新中國第一部憲法，其中規定了過渡時期我國的基本經濟制度及生產資料所有制的四種形式（"1）國家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；（3）個體勞動者所有制。憲法規定，國家依法保護個體勞動者的生產資料所有權，指導和幫助他們改善經營，并鼓勵他們根據自愿原則向合作社經濟過渡；（4）資本家所有制。憲法規定，國家依法保護資本家的生產資料和其他資本所有權，對資本主義工商業采取利用、限制和改造的政策，鼓勵和指導他們通過不同形式的國家資本主義經濟，逐步向全民所有制經濟過渡。1975年的《中華人民共和國憲法》中對非公有制經濟制度方面的規定是第一章第五條"中華人民共和國的生產資料所有制現階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農業的個體勞動者在城鎮街道組織、農村的生產隊統一安排下，從事在法律許可范圍內的，不剝削他人的個體勞動。同時，要引導他們逐步走上社會主義集體化的道路。"這部憲法由于摻入了極"左"的因素，是一部具有嚴重缺陷的憲法，非公有制經濟事實上遭到了否定而無法生存。1978年作為改革開放政策出臺前的過渡性憲法，"仍然具有較為濃厚的''''無產階級''''極左的色彩"，最大特點是"大公無私，公字當頭"。社會主義公有制之外的其他性質的經濟成分，其法律地位并沒有得到明確的肯定。改革開放以來，對個體、私人等非公有制經濟的表述，是中國修憲的一個重要內容。1982年《憲法》第十一條第一款規定，"在法律規定范圍內的城市勞動者個體經濟，是社會主義公有制經濟的補充。國家保護個體經濟的合法的權利和利益。"從而確立了新的歷史時期非公有制經濟的憲法地位及與社會主義公有制經濟的憲法關系。

二、地位變遷原因

1．對馬克思經典理論的理解是一個過程馬克思主義經典理論認為，社會主義要消滅私有制、消滅剝削。建國時，等黨內重要領導人只是簡單地認為這就是馬克思要求我們在全國范圍內強制性地消滅私有制，決不允許非公有制經濟的存在，公有制經濟是社會主義國家唯一的所有制形式。因此社會主義是排斥非公有制經濟的。1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》中雖然規定了非公有制經濟的存在，但是這種存在是短暫的。一方面，按照列寧的過渡時期學說，在經濟不發達的國家，無產階級奪取政權以后，必然有一個過渡時期。要允許各種有利于國家經濟發展的所有制形式的存在。另一方面，建國初期，需要團結一切可以團結的力量來維護新的政權，因此也不能將非公有制經濟成分排外。隨著科學社會主義學說的發展，我們對社會主義制度的認識不斷加深。黨和國家領導人指出馬克思主義必須是與中國實際相結合的馬克思主義，社會主義必須是切合中國實際的有中國特色的社會主義。社會主義和非公有制經濟之間不存在根本矛盾，關鍵是用什么方法才能更有力地發展社會生產力。同時，馬克思認為消滅私有制的思想有更深刻的內涵。第一，消滅私有制必須以生產力的充分發展和經濟社會各方面條件的成熟為前提，任何人、任何時候不能超越這一前提片面強凋消滅私有制，更不能急于求成；第二，消滅私有制并不意味著用國家所有制取代私有制而成為一個國家占主導地位的所有制形式；第三，消滅資本主義私有制后，應當"重新建立個人所有制。"因此，根據我國當時的生產力發展水平，排斥非公有制經濟，實行單一公有制，顯然是與馬克思所有制思想背道而馳的。2．"左"傾錯誤方針的執行從建國到十一屆三中全會，由于受到"左"傾的思想路線指導，從理論觀念上、政治上以至于法律上，全力排斥各種非公有制經濟的存在和發展，脫離社會生產力發展水平的現實，盲目推進"公有制單一化"，結果是傷害了人們生產的積極性和創造的積極性，使經濟發展長期處于高投入、低效率的循環之中。過渡時期的社會主義改造使得城鄉非公有制經濟所剩無幾。雖然在八大后，我黨提出允許資本主義私營經濟存在的思想，但同時隨著蘇共"二十大"的召開和國際形勢的變化，等領導人錯誤地提出以階級斗爭為綱的"左"傾指導方針，后期，經濟發展更是陷于崩潰的邊緣。3．大膽實踐將經濟制度的制定與市場經濟發展相結合改革開放以來二十幾年的大膽實踐、探索，尤其是實行市場經濟以來，推動了各種經濟成分的發展，為社會經濟發展注入樂兒新的活力，推動了我國經濟連續多年的快速發展。黨的十六大報告"根據解放和發展生產力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度"，"必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展"。"堅持公有制為主體，促進非公有制經濟發展，統一于社會主義現代化建設的進程中，不能把這兩者對立起來，各種所有制經濟完全可以在市場競爭中發揮各自優勢，相互促進，共同發展。"憲法的幾次修改，反映了社會主義初級階段基本經濟制度的實際情況，反映了國民經濟發展的政策需求。這些憲法的修訂標志著我國非公有制的發展有了較全面可靠地憲法保障。綜觀憲法對發展非公有制經濟的規定的不斷修改完善，我們可以清楚地看出改革開放以來我國非公有制經濟的發展脈絡，就是根據解放和發展生產力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。在毫不動搖地鞏固和發展公有制經濟的同時，毫不動搖地鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，非公有制經濟在社會主義初級階段的基本經濟制度中的地位更加鞏固。

［摘要］新《立法法》在缺乏明確《憲法》依據的前提下，將地方立法權進一步下放至設區的市，從而引發了合憲性爭議。從動因出發，市級立法權分配可以充分發揮地方積極性和創造力，推動社會轉型和發展;從憲法解釋學、地方立法權來源，以及憲法精神和治理體系的現代化來看，市級立法權分配正當并合憲。這種通過立法來彌補憲法、發展憲法的憲法變遷模式，能夠緩和憲法規范與社會需要的沖突，其作用在轉型期的中國不容忽視。

［關鍵詞］市級立法權;合憲性;憲法變遷

一、問題的提出

2015年新修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)進一步擴張了市級立法權，將地方性法規的制定主體從較大的市擴大到設區的市，數量由原來的49個增加到了284個。這樣的重大變化使得學界對地方立法權下放的合憲性提出了質疑。因為根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第100條的規定，地方性法規的制定主體是省級人大及其常委會，并沒有明確表示設區的市不能擁有地方立法權。在憲法條文規定的不夠明確的情況下，《立法法》對市級立法權的規定是否超越了憲法?其實早在2000年《立法法》頒布之后，對較大的市立法權的正當性就引發了廣泛的爭論。修改《立法法》期間，就有人提出應當取消較大的市的立法權，但全國人大并沒有采取這樣的觀點，反而將市級立法權進一步推廣。那么，《立法法》這樣明顯與《憲法》不符的規定是否違反憲法?它的正當性和合理性應當如何證成?

二、市級立法權的歷史沿革及動因

(一)歷史演變。新中國成立以來，市級立法權的歷史演變主要分三個階段進行:第一是初始階段。1982年12月4日，新《憲法》通過，規定地方性法規的制定主體是省、直轄市的人大及其常委會。然而六天后通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第27條規定，省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大常委會可以擬定地方性法規的草案，提請省、自治區的人民代表大會常務委員會審議通過，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。第二是探索階段。1986年修正的《地方組織法》第7條第2款和第38條，明確規定了省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會(人大閉會期間)，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。將地方性法規草案擬定權上升為制定權。之后修正的《地方組織法》都沿襲著這一規定。2000年通過的《立法法》第63條規定了較大的市人大及其常委會的地方性法規制定權。相比于《組織法》，《立法法》將經濟特區所在地的市囊括進來，擴大市級立法權的主體，并逐漸統一使用較大的市這一名稱。第三是推廣階段。2015年3月，第十二屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對我國《立法法》進行了修改。修改后的我國《立法法》用“設區的市”取代“較大的市”。［1］在總結上一階段經驗的基礎之上，正式形成了我國市級立法權的分配體系。(二)動因。由于我國幅員遼闊，人口眾多，各地經濟、教育、科學、文化發展不平衡，存在較大的差異，這就決定了在我國不可能單靠中央立法來解決各地復雜的問題，必須在立法上有一定程度的分權［2］。同時我國憲法第3條第4款中也明文規定要“遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”。設區的市在我國具有相對特殊的地位，因為它們管轄的面積一般較大，人口較多，管理體制成熟，政權機構、社會團體相對健全，因而在國家治理體系中發揮著重要作用。對于我們這樣幅員遼闊、差序格局顯著的大國來說，國家治理勢必要因地制宜，設區的市作為一個相對中間的行政建制，自然會引起重視。因此，以設區的市為中心來建設地方治理體系并提升地方治理能力，具有相對的科學性。它既能夠避免省一級行政區過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級行政區過于狹窄的缺陷。再加上近年來，隨著全國范圍內城市化進程的日益加快，國內城市發展速度的不統一性也逐漸明顯，各個城市的發展規劃、改革思路、施政措施都存在著不同，即便是同一個省的不同城市之間，這種差異也是普遍存在的。如此一來，如果按照“一刀切”的法律規范來指導社會建設，難免會以偏概全，背離了“一切從實際出發”的馬克思唯物主義發展原理。［3］而在立法權限嚴格限制的情況下，地方想要獲取更大的發展空間，僅僅依靠紅頭文件已不能滿足現實的需要，存在著諸如層級效力不高、質量難以保障、權威性和穩定性差等弊端，導致地方在開展社會建設和經濟發展方面還存在著許多問題，進而制約了城市的發展和活力的迸發。［4］基于此，賦予地方更多的立法權就顯得尤為必要和急迫。擁有立法權的城市可以充分發揮地方立法的靈活性和自主性的優勢，創制適合自己城市特色的法律來達到本地區的全面發展。

一存在的問題

自1978年以來，我國經濟得到了迅速恢復和發展，盡管存在一些突出問題，但基本保持了逐步探索并適應經濟發展規律的方向與趨勢。在這個過程中，呈現出一些現代社會轉型時期的主要特征。這些特征不僅反映了經濟領域的重大變遷，也引發了國家制度的重大變革。同時，這些制度變革也促進和保障經濟大體上呈現良性發展的趨勢，即:(1)從單一經濟模式轉向多元經濟模式，這種轉變既是現代社會經濟發展的自然趨勢，也使建立以產權交易與競爭為支撐的市場經濟成為可能;(2)從計劃經濟模式轉向市場經濟模式，從制度經濟學角度看，這實際上是適應社會與經濟基本發展規律的結果。然而，在“摸著石頭過河”的過程中，也遇到了一些問題:(1)經濟結構不合理;(2)部分群眾生活困難，社會成員收入差距過大;(3)企業技術創新與適應市場能力不高，部分企業經營困難;(4)市場經濟秩序混亂;(5)資源浪費、環境污染問題嚴重。這些問題從不同程度上影響和制約著經濟與社會的健康發展，構成了當前我國法治建設與法學研究無法回避的時代背景以及“有所為”的環境條件。自20世紀90年代以來，我國嘗試采取一系列改革措施，在取得明顯成效的同時，由于缺乏連貫穩定的制度性保護與支持、制度變革方式的模糊性與間接性、私人企業家對個人關系網的過度依賴、政府官員對商業的敏感、政治權勢者憑對規則的掌控向市場參與者提出腐敗性索求等，導致了一系列負面因素在市場機理內部漫延，包括:(1)產權界定不清;(2)難以做出可靠的承諾;(3)市場契約經常可以不執行;(4)法規、規章及政策常是不透明和任意的。〔3〕這些因素糾合在一起，阻礙了有效運行的市場經濟秩序的形成。為解決我國在轉型時期面臨的問題，作為中國的法律研究者，有必要從制度建構的角度，(包括從憲法層面)提出確立基本經濟制度的合理方案，為市場秩序的形成與有效運行以及經濟的健康發展提供有效的外在制度保障。

二憲法對經濟的規范與保護

憲法除了規范公民基本權利與國家權力外，還應對經濟活動具有基本的規范與保護功能。如果將維系有效運行的經濟秩序作為國家經濟與法治建設的一個主要任務，就不得不關注憲法對經濟主體及其活動的規范與保護問題。自1982年憲法公布施行至今，歷經四次修正，在對經濟主體及其活動的規范與保護方面，集中體現為:(1)對“個體經濟”、“私營經濟”法律地位的合理確認與保護;(2)在堅持對“合作經濟”或“集體經濟”法律地位的確認與保護的同時，明確經濟形式的變革以及對其經濟自主權的憲法保障;(3)使“國營經濟”轉向“國有經濟”，取消“國家計劃”，賦予企業“自主經營”權，在保持國家所有的前提下賦予企業經營以相當的選擇性與靈活性;(4)在堅持公有制經濟的前提下，確認多種所有制經濟的共同發展，并在堅持按勞分配為主體的同時，將多種分配方式并存作為當前分配制度的組成內容。以上四個方面的憲法性制度設計，大致完成了對我國當前基本經濟結構的安排，即國有經濟、集體經濟以及個體經濟、私營經濟等非公有制經濟共同發展，實行按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度，即所謂的“一體多元”的經濟與分配制度體系。從理論上講，這些制度設計不僅符合我國經濟發展的實際情況，而且還有助于我國社會經濟健康有序的發展。在實踐中，與前述制度變革相伴的是驚人的經濟增長;改革后的制度，不僅調動了大量資本投資，也對提高資本、勞力和技術的生產率做出了很大貢獻。這說明，恰當的制度(及其變革)對經濟增長具有非常重要的意義。〔4〕

三經濟與憲法秩序的建構和趨勢

今天，人們已經充分認識到，建構一個有效運行的經濟秩序與一個保障經濟發展的憲法秩序，是解決我國當前面臨的諸多經濟與社會問題的根本路徑。從本質上講，可以通過兩種方式來規范人類行為:適于簡單系統的計劃秩序和適于復雜系統的自發秩序。隨著社會分工的日益精密化，現代社會基本不存在所謂的“簡單系統”，組織與合作的協調任務越復雜，就越需要有效運作的“自發秩序”。同時，在“有計劃的社會”中無法維系“法治”秩序，因為“政府強制權力的使用不再受事先規定的規則的限制和決定”，從而使“實質上是專斷的行動合法化”。〔5〕因此，我國通過憲法修正，明確從“計劃經濟”轉向“市場經濟”，并將國家對經濟的干預限定在“經濟立法”與“宏觀調控”領域。確保產權與契約的制度對市場過程中的有效秩序來講至關重要。因為“市場經濟中造就自發秩序的規則必須確保能激勵個人運用其主觀知識追求其自己的目標，并能有把握地預料他人將如何行事”，在市場中，這主要依賴于界定清晰且受到保護的產權。〔6〕所以，我國在經濟體制改革20年后，通過歷次憲法修正對不同類型產權做出了清晰界定，為公民、企業及其他經濟組織以市場參與者的身份進入市場提供了有效的法律保障。對有效運行的“自發秩序”而言，僅僅界定與保護產權是不充分的，還需要對契約自由的制度保障。在正常的市場秩序中，自由交易能夠增加收入、財富以及個人享有的經濟機會，契約自由是保證自由交易的一個重要手段。盡管我國在合同法、反不正當競爭法等基本法律中規定了保障契約自由的條文，但在憲法中卻沒有體現“契約自由”的規定。這些法律對人們的行為選擇產生了一定影響，但由于“契約自由”在憲法規范中的缺失，在促使“有效秩序”的生成方面，未能達到與“產權”觀念及制度保障相當的功能和效果。確認與保護私有財產制度，在很大程度上是依靠法律來限制政府權力的，但也會在市場過程中帶來不安全性，而制定憲法的契約條款恰恰旨在克服私有財產制度中的不安全性。因此，如果希望形成一個有效運行的“自發秩序”，從憲法層面界定與保護產權的同時，還需要賦予契約自由相當的法律地位及制度保障。

第九屆全國人民大會常務委員會第二十次會議于2001年2月28日決定：批準我國政府于1997年10月27日簽署的《經濟、社會和文化權利國際公約》，同時對《公約》第8條第1款（甲）項聲明保留。①另外，由于我國政府已于1998年10月已簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，預計我國政府不久也將批準加入此項公約。上述兩個公約所指涉的內容與我國憲法關于公民基本權利、義務的規定有密切的關聯，因此，人權的實施和保障首要的是一個憲政層面的問題。隨著兩個人權公約在我國的實施，必將引發包括憲政理念、憲政規范和憲法保障機制等各個層面的調適、整合與重構問題。

一、人權憲政理念和憲法變遷

人權是人依其自然屬性和社會本質所應享有的、受社會經濟文化條件制約的權利，依其存在狀態的不同可表現為應有權利、法定權利、實有權利。從學術史的角度來看，一般認為，人權（humanrights）這個概念是西方文化的產物。有關人權的主張最早產生于古代自然法和自然權利的概念之中。古希臘斯多葛學派主張人與人之間是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影響。早期的基督教和自然神宗教的教義認為，上帝創造人本身就意味著賦予人某種存在的價值，依其存在的價值和尊嚴，理所當然就享有一定的權利了。歐洲文藝復興時期，一些人文主義思想家從歷史文庫中重新祭起人權思想的旗幟，加以適當改造后用來向封建的意識形態發起進攻。他們主張以“人”為中心，把“人”作為一切事物的出發點和歸宿，用“人權”取代“神權”，聲稱人類“天生一律平等”。十七世紀啟蒙思想家倡導的天賦人權學說更是主張“人類天生都是自由、平等和獨立的”，每個人都是“他自身和財產的絕對主人”，生命、健康、自由和財產是每個人“不能變更”和“無從否定”的天賦人權。

西方近代意義上的人權概念是在19世紀后半葉由我國早期的資產階級改良主義者馬建忠、鄭觀應等人介紹、引入中國的。清末變法維新和立憲修律運動以及人權與憲政思想在中國迅速的傳播，對我國的辛亥革命和新民主主義革命都產生過積極影響。新中國成立初期，中國政府也曾注意總結人權發展的成果，重視人民對人權的理想追求。例如，總理曾于1954年亞非會議全體會議上代表中國政府莊嚴聲明：“各族人民不分種族和膚色都應該享有基本人權，而不應該受到任何虐待和歧視。”“反對種族歧視，要求基本人權……已經是覺醒了的亞非國家和人民的共同要求。”①上世紀50年代末以后，人權概念在我國一度被視為“異端”而打入冷宮，人權理論和人權問題亦被弄得混亂不堪。即使到了1979年前后，還有學者堅持認為：“人權是資產階級的口號和意識形態，在社會主義條件下再提“尊重人權”，“爭取人權”的口號，實際上是向黨和政府“示威”，是意味著要倒退到資本主義社會中去。②直到上世紀90年代初期，由于各種因素的綜合影響，中國政府才在正式的官方文件中重新使用“人權”概念。1991年10月，國務院新聞辦公室在北京發表題為《中國的人權狀況》的白皮書，闡明了中國關于人權問題的原則立場和基本政策，并且指出，人權是一個偉大的名詞，是長期以來人類追求的理想和崇高目標。人權的范圍十分廣泛，不僅包括生存權，人身權和政治權利，而且包括經濟、社會和文化等各方面的權利；不僅包括個人人權，而且包括集體人權，享受人權的主人不是少數人，而是全體中國人民。白皮書的這種宣示，打破了以往中國關于人權問題的許多禁區，實現了人權理念的重要突破。

正是因為在人權概念和人權問題上走過了一條獨特的曲折的歷程，所以，隨著兩個國際人權公約即將在我國實施，許多憲政理念需要調適和重整。其中較為突出的有以下幾方面：

（一）我國憲法和兩個人權公約在人權立論邏輯上存在區別

本文作者：朱孔武工作單位：廣東商學院法學院

我國經濟體制改革的立場既是計劃經濟逐步向市場經濟轉變的30年,也是民營經濟¹孵育成長為市場經濟主體的30年。回顧八二憲法的四次修改歷程,可以辨析出這樣一條制度演化軌跡:民營經濟為社會主義市場經濟體制奠定了堅實的微觀基礎,同時對于以法治為基礎的市場經濟制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革º;歷次憲法修改既是對改革和發展成果的肯定,又為今后的改革和發展提供了憲法依據。本文關注的是,以市場經濟或民營經濟為主要動力機制的憲政制度變遷,是否可以主動變革以推動市場經濟或民營經濟的發展;如果可以,其必要條件是什么?基于這種問題意識,本文首先從新制度經濟學為理論視角¹,探討我國民營經濟發展與憲法變遷之間制度需求和供給的關系,指出修憲的方向和民營經濟的發展方向是一致性;然后對憲法變革及其動力機制的理論進行了梳理,指出民營經濟的發展是我國憲法變革的主要動力之一;最后指出,民營經濟的進一步發展和市場經濟的成功轉型最終必然有賴于憲政制度基礎的完善。

一、修憲的過程和民營經濟的發展具有一致性

憲法變革和經濟轉型的復雜關系一直是法學和經濟學等學科研究的重大課題之一,并且已經有許多論著問世。民營經濟的發展或者市場經濟的轉型與憲法變革之間的關系十分復雜,一個科學的分析框架至關重要。美國斯坦福大學法學院教授勞倫斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源與效果的理論”為我們提供了一個系統的法社會學的認識框架。他認為,以變動的起源和結果為標準來考察二者之間的因果關系以及其它關系,制度變革可以區分為四種基本類型:(1)起源于法律制度外部的變化,社會變遷影響到法律制度,但與此相應的法制變遷僅僅限于法律制度內部;(2)起源于法律制度的外部變化,通過法律制度最終仍然作用于外部環境,即法作為媒介的社會變遷:(3)不是由社會變遷引起的法制變遷,即變動的原因以及變動的影響都只發生在法律系統的內部;(4)起源于法律制度內部的變遷,影響卻波及外部環境引起社會變遷。作為“理想型”,純粹法制內在運動(3)很少單獨存在,實際上只存在三種類型。我國改革開放以來的憲法變革和民營經濟發展之間的關系大致屬于類型(2):民營經濟為社會主義市場經濟體制奠定了堅實的微觀基礎,同時對于以法治為基礎的市場經濟制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革;歷次憲法修改既是對改革和發展成果的肯定,又為今后的改革和發展提供了憲法依據。我國以市場經濟為取向的改革目標逐漸得以明確并獲得初步成功,非公有制的發展壯大功不可沒。與其它處于經濟轉軌狀態的國家相比,我國的轉軌道路是比較成功的,其原因“不僅在于經濟迅速發展,更重要的是創造了一個有活力的非國有集體企業(民營經濟)部門”(斯蒂格利茨,1999)。回顧中國改革開放30多年的歷程,可以說,沒有民營經濟的發展,就沒有國民經濟的持續快速健康增長。根據數據顯示,民營經濟占中國GDP總量的66%,稅收貢獻率為71%,社會投資中占45%,就業人口占近90%。其中的中小企業4200多萬戶,占全國企業總數的99.5%,提供了全國80%左右的城鎮就業崗位,發明專利的650&,新產品開發的s0%以上,是創新不可忽視的力量。¹實踐證明,個體、私營等非公有制經濟的快速發展,不僅支持了國民經濟的高速增長,而且拓寬了就業渠道,促進了市場競爭,加快了一批新興產業和新興行業的發展,增加了財政收入,對于增強整個經濟的活力,充分調動社會各方面的積極性,發揮了重要作用。以浙江省為例º,民營經濟的發展成為社會經濟發展的關鍵因素。改革開放以前浙江省屬于中等發展水平的省份,1980年工業總產值只有210億元,其中民營中小企業產值700萬元,比重為萬分之三點五;2000年全省城鄉民營經濟實現工業增加值已經占全省工業增加值的百分之四十九。浙江省一舉成為全國最為發達的省份,人均國民生產總值和人均收入都僅僅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照執政黨“十六大”對中國特色社會主義的定義,民營經濟的發展將成為建設全面小康社會的關鍵因素,因為在今后若千年內,縮小東西部地區發展水平不平衡、城鄉差異以及就業問題,主要依靠發展民營經濟來解決。還以浙江省為例,由于民營經濟的拉動,農業勞動力人口占全社會勞動力人口的比重從1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率則從14.9%上升到48.7%。需要特別指出的是,憲法修改的方向正是建立市場經濟所必須的法治(憲政)制度,與市場經濟的改革取向一致,現行憲法的四次修正逐步確認了市場經濟制度。自1978年開始,我國進入了以社會主義現代化為目標的新的社會轉型時期。經濟制度和財產權關系方面:1982年憲法仍然承認社會主義公有制的優先性以及國營經濟的主導地位(第7條、第8條第3款),但同時又確認,城鄉勞動者的個體經濟是公有制的補充,國家保護個體經濟的合法權利和利益,并通過行政管理對個體經濟進行指導、幫助和監督(第11條)。民營經濟的發展逐步采取了以下方式:開放個體經濟、農民家庭承包責任制的推廣、鄉鎮企業的大發展(吳敬璉,2004)。隨著改革開放的不斷深入,經濟生活中出現了一些令人矚目的變化和問題。當時,雖然十一屆三中全會以后所取得的改革成果獲得確認,但雇工超過八人的私營經濟還未正式取得合法性。1988年憲法修正案增加規定:“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益,對私營經濟實行引導、監督和管理(憲法修正案第1條)。”1992年10月召開的中國共產黨第十四次全國代表大會審時度勢,提出建立社會主義市場經濟的改革目標。1993年修改憲法,在經濟方面放棄了計劃經濟體制、正式宣布“實行社會主義市場經濟”;1999年修改為:“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟,是社會主義市場經濟的重要組成部分。”“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監督和管理(憲法修正案第16條)。”2004年憲法修改,確認了“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展,并對非公有制經濟依法實行監督和管理。”從客觀立場上觀察,八二憲法的四次修改的特色之一就是對產權制度的逐漸確認,而作為市場經濟的關鍵制度安排,財產權的界定與民營經濟的發展是互為因果的¹。在二十多年的經濟改革過程中,我國通過承包經營權、土地使用權、企業經營權、法人財產權等一系列產權制度創新,推動了市場經濟和民營經濟的發展,財產權入憲的制度需求日益高漲。2004年對現行憲法的第四次修正,私有財產權實際上已經成為憲法規定的公民基本權利乃至人權的一部分,“公民的合法的私有財產不受侵犯”的內涵包括:私有財產權不受侵犯(當然采取非法手段獲得的私有財產不得轉化為不受侵犯的權利),包括不受國家的侵犯:為了保障私有財產權不受國家的侵犯,國家對私有財產的征收或者征用必須滿足兩個要件,一個是依照法律規定,另一個是必須給予補償。私有財產權具備了作為憲法基本權利的全部內容,國家承擔保護私有財產權的職責。

二、憲法變革的制度分析

在我國,有關憲政和市場經濟的關系問題不僅是法學和經濟學領域中的學術問題,而且與關于社會變革的實踐討論緊密聯系在一起。在過去的20年里,法學和經濟學領域最大的變化就是新制度主義被廣泛接受,法學和經濟學的美滿姻緣很大程度上正是通過“制度”媒介得以締結º。新制度主義認為制度結構、制度變遷是社會轉型的關鍵因素,有人甚至認為,只有完善的制度才是經濟增長的真正原因,因為在交易費用為正的情況下,不同制度安排的資源配置效率是不同的(道格拉斯•諾斯、羅伯特•托馬斯,1989)。而制度中最為核心的部分就是憲政制度,布坎南認為憲法是選擇規則的規則,生成制度的制度,居于制度立體結構的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看來,憲法即一般原則,一種特殊的規范整合結構、體制以及處理政治問題的公正程序(哈耶克,2001);新制度主義對制度的分析鞭辟入里,其觀點發人深思,其方法富有學理涵容性,對法學界產生極大影響,因為和經濟學相比,制度更應是“憲法”的。實際上,法學的憲法概念與制度主義經濟學的憲法概念具有一致性。根據《布萊克法律辭典》,憲法是“全部權威來源于被統治者的政府組織章程”。我國學者王世杰、錢端升指出,現代憲法的實質是“規定國家根本組織的”,即結構和體制。關于我國民營經濟的發展與憲法變革二者之間的關系,經濟學和法學之間的通約性是一個值得首先注意的問題。前文所指出的“法作為媒介的社會變遷”,實際上包括哈耶克所謂的“自發秩序’,和“建構秩序”的兩個制度變遷的“理想類型”¹。在新制度經濟學中,自發秩序對應于誘致性制度創新,建構秩序對應于強制性制度變遷º。當然,在實踐中并不存在純粹意義上的“理想型”,制度變遷兼有誘致性(自發秩序)和強制性(理性建構)兩種特征。因此,制度變遷的方式無非包括整體建構和局部建構兩種。我國的憲法變革在早期“建構”的因素少一些,隨著改革的深入,建構的因素逐漸加強。前面論述的修憲和民營經濟的發展具有一致性,說明我國法治進程和市場經濟的過渡是一種漸進的、演化的制度調適過程,其自覺建構的特征逐漸顯現。許多改革是通過局部試點進行的,允許存在試錯過程,利用了許多個體的分散知識和局部知識。每一階段的自發秩序是行為主體制度演化博弈的結果,而決策者則對制度演化博弈的結果通過制度的正式化亦即某種程度的局部建構加以確認,而這種局部建構又成為下一階段制度演化博弈的參數。制度變遷是由提高效率的社會需求所驅動的,制度隨著經濟基礎的演變而演變,從而使社會得以提高效率,而在原來的或較差的制度環境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。從2000年以來,占國民經濟總量四分之一的民營經濟成了整個經濟的龍頭,產生了強烈的制度需求以提高效率和擴大新興市場,這些制度包括產權的保護和合同的履行,社會通過提供法律、規則、習俗和傳統等必要的制度來回應這種需求。我國民營經濟的發展從農村自發的土地承包責任制開始的,最終推動了1993年憲法修正。與制度經濟學相比較,有關憲政制度變革的理論一直是憲法學理論的重要問題之一。由于理論傳統不同,大陸法系對憲法變遷的研究較為完備,德國學者耶利內克早在1906年的《憲法修改與憲法變遷》中就提出“憲法變遷”的概念,卡爾心施密特1928年在其《憲法理論》中將憲法變遷分為五種類型:憲法的廢棄、憲法的排除、憲法的排除、憲法的取消、憲法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本學者加以發揮,對憲法變遷和憲法修改進行了區分,“對于憲法的保障而言,極為重要的問題乃是,憲法規范雖未被修改,可是其本來的意旨卻因國家權力運作,而發生變化”(蘆部信喜,2001)。我國憲法理論在一定程度上更多地受到大陸法系的影響,一般把憲法變遷和憲法修改加以區別,將其稱之為憲法的“無形修改”(徐秀義、韓大元,1993)。二者的區分意義在于,發生與憲法規范完全相反的事實并且達到一定程度時,是否可以理解為產生與憲法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。國內理論界過去所討論所謂的“良性違憲”實際上就是指這種意義的憲法變遷。勿庸置疑,法律形式主義的憲法變革理論對憲法變革的意義與法理的靜態解釋十分精致,對憲法變遷的過程也有一定解釋功能。但是,這種形式主義的法律變革理論雖然能夠“預先賦予法律程序的每個步驟以特定意義”,卻無法有效地解釋憲法史上發生的憲法變革(阿克曼,2003)。鑒于英美法系主流的憲法變革仍然是形式主義的法律理論,對憲法變革問題研究得不夠,許多美國憲法學者通過借鑒普通法研究方法,從理論高度正視美國憲法在有限的20多條正式憲法修正案以外的變動,對形式主義的憲法變革理論進行了批判。其中,耶魯大學法學院教授布魯斯•阿克曼的理論影響較大,他強調作為先例的憲法改革實踐的重要性,憲法變遷的動力機制是“我們人民”(Ackerlnan,1991)。“我們人民”包括實體和程序兩個方面的內容從實體上看,通過積極地參與選舉,把自己支持的政治派別推上領導地位,以推動憲法改革的展開;從程序上看,一個能夠有效地促進政治精英和人民大眾進行有效互動。雖然,阿克曼所提出的憲法變革理論的內涵與細節在美國也有許多爭議,但其理論背后所彰顯的意義,尤其是關于憲法變革的階段和動力機制的理論對我國的憲法研究可能具有較大的借鑒意義。我國憲法變革的動力裝置可以分為自下而上的社會運動以及自上而下的社會改良這樣兩種不同的機制,前者主要包括民營經濟的發展,后者主要包括執政黨主導下的政治體制改革。最終決策者不是某一個,而是由各種行為主體組成的集合體,實際上是一個公共選擇的反復博弈過程。憲政的創造性的發展機制在民營經濟的發展和法律制度互動過程中也許得以形成。

本文作者：劉一純工作單位：湖北大學法學院

一部穩定的憲法對于國家和社會的穩定、經濟建設的順利進行、法律秩序和憲政建設等等都有著重要的積極意義.因此,除非由于客觀形勢的變化引起了國家根本制度的改變、導致憲法規范從實質上已經不再適用;或者由于憲法規范的絕大部分內容已經不適應社會實際,無法調整社會現實。否則就應該盡量地保持不變,特別是不宜輕易地改變憲法的指導思想、基本原則、主要規則等決定憲法穩定性的因素,也不宜頻繁地修改憲法條文。那么,什么樣的應變方式能使憲法在適應變動的社會生活的同時仍然保持其穩定性?本文就此談點個人淺見。

一、憲法應變方式的選擇

憲法的變動既可以是明示的,也可以是默示的。前者主要有憲法修改和頒布憲法性法律的方式,后者主要是憲法解釋、憲法慣例、憲法判例等各種憲法變遷方式。以下我們逐一分析各種變動形式對憲法的穩定性可能產生的影響,憲法應當怎樣合理和有效地利用某些變動方式來應變社會變化,達到既能應對社會變化的需要,又能保持憲法的穩定性的目的。1.憲法修改的方式憲法修改是一國有權機關依照法定的或慣例的修憲程序,對憲法結構和規范進行調整、更改、增添、刪減的活動。具體有全面修改和部分修改兩種做法。全面修改是在國家政權性質及制憲權根源未發生變化的前提下,依法律有關修改問題的規定,由法定的修憲機關按照具體的修憲程序改寫憲法的大部分內容或調整、變動憲法的結構,通過或批準整部憲法并重新予以頒布,同時廢止原憲法的活動。憲法的部分修改只是對憲法中的部分內容進行增補、刪節、更改和調整,并不涉及全部規范內容,并且它通常只針對具體條文進行,而不涉及憲法的形式和結構。具體說來,憲法的部分修改又有兩種方式:一是以決議的方式直接廢除憲法條文中的某些規定或以新內容代替舊內容,然后將整部憲法予以重新公布;二是以修正案的方式增補、刪減或更改憲法內容,只需將修正案加以公布后附在憲法典之后,作為憲法典的一個有效組成部分,而無須對整部憲法予以重新公布。對于有益于保持憲法穩定性的憲法修正案方式,還有必要進一步分析其所采取的增加、刪除或更改等具體修改方法對憲法穩定性的影響是否是一致的。¹表現為增加的修改。增加就是在原文規定中增加一些條,或在原文某些條下增加一些款,或在原文某些款下增加一些項,或在某些項下增加一些目(當然,對于原則性抽象性較強的憲法而言,其規定一般是很少具體到“項”和“目”這種層次的),通過所增加的條款項目來補充憲法原文規定的不足之處。通常是對現實社會生活中已經存在且有必要存在的有益的事實的抽象歸納,增加后完善了原文的內容,加強了憲法的適應性,是一種“錦上添花”性的修改。º表現為刪除的修改。刪除就是刪去憲法原文某些條款項目的規定。需要刪除的一般應該是對現實社會生活完全沒有意義、沒有存在價值的規定。»表現為更改的修改。更改就是用新的語言表達取代原來的表達,從而改變憲法規定的內容或含義。所作的更改既可能是改變憲法實質內容的,也可能是使原來的規定更完善的,還可能只是使某些用語更準確的技術性修改。簡而言之,“增加”的結果是原來沒有某些規定,現在有了;“刪除”的結果是原來有某些規定,現在沒有了;“更改”的結果是原來那樣規定,現在這樣規定。因此,三者相比,“更改”對憲法穩定性的負作用最大,“刪除”次之,“增補”不影響憲法的穩定性。在對必須修改憲法時,最好全面考慮,斟酌選用。2、頒行憲法性法律的方式除了不成文憲法國家有憲法性法律之外,在一些成文憲法國家也存在憲法性法律這一法律形式。所不同的是,不成文憲法國家的憲法性法律往往是直接反映該國憲法原則和憲法規則及憲政制度的主要載體,如英國的《人身保護法》、《議會法》、《人民代表法》等;而成文憲法國家的憲法性法律則多是將由憲法典所規定的一些制度加以具體化的形式,如我國的《選舉法》、《立法法》、《國家賠償法》、《集會游行示威法》、特別行政區基本法以及各種國家機關組織法。不成文憲法國家的憲法性法律主要用于因時代的變化需要而對既有的憲法原則和憲法規則及憲政制度加以補充完善的情況。從邏輯上說,補充和完善不但不會損害穩定性,反而會鞏固和加強穩定性。就現有相關國家的情況看,后來制定通過的憲法性法律一般都沒有否定以前相關法律的精神,而是強化了相關法律中蘊涵的精神,從而以連續性來保持了穩定性。因此,憲法性法律作為不成文憲法國家的憲法規范主要載體,同時也是一種很有效的應變方式。成文憲法國家的憲法性法律是對憲法典規定的一些憲政制度的具體化規范,因此,只要正確把握了憲法典的精神實質,并嚴格貫徹到憲法性法律的制定中,就可以通過統一性來保障憲法典與憲法性法律之間的一貫性,進而保持憲法的穩定性。只是由于在成文憲法國家,這種形式是為了落實憲法典中的概括性內容,使憲法的概括性抽象性的規定具體化,在概括性的抽象的憲法典規定與實際生活之間搭起橋梁,使概括性的抽象的憲法規范變得可操作,可實際實施,所以這種憲法性法律一般是作為憲法典的配套法律而存在的,不是在憲法應對社會發展變化的過程中出現的產物。也就是說,在成文憲法國家,它不是一種理想的應變方式。3、憲法變遷的方式憲法變遷是由前聯邦德國憲法學者耶林令克首先明確提出的一個概念。在與憲法修改的比較中,他認為,憲法修改是通過有意識的行為而形成的憲法條文的一種變更,而憲法變遷是指憲法的結構和條文表達在直觀表現上保持不變,而其中一些憲法規范原來的含義在沒有意圖、沒有意識的情況下,基于事態變化而發生實質性變更,產生出新的含義的事實和過程。憲法變遷可以在兩種意義上使用,一種是法社會學意義上的變遷,指將憲法規范內容與現實的憲法狀態之間發生的矛盾認定為客觀事實,并以社會意義賦予其存在的合理性;另一種是憲法解釋學意義上的變遷,指在憲法規范與社會現實發生矛盾的情況下,某種憲法規范因失去原來存在的意義而產生新的含義,遂成為一項新的憲法規范。從這個意義上講,憲法變遷是一種無形的憲法修改。本文討論的也是這個意義上的憲法變遷。這一意義上的憲法變遷可以在一定范圍內解決憲法規范與社會發展變化不相適應的矛盾,一些國家也通過憲政實踐肯定了其存在價值。如德國憲法法院在1971年的一項判決中認為:當憲法規范相對應的社會領域中出現無法預料的新的狀況,或因人所共知的事實已經滲透社會發展整體過程中而具有新的關系和意義時,憲法規范的含義便已發生變遷。[1]憲法變遷不可能自動發生。從一些國家的憲政實踐看,主要是通過憲法解釋、憲法慣例和憲法判例等具體方式實現的,[2]也有少數其它特殊方式。[3]我們有必要分析一下這各種具體方式對于憲法穩定性的影響。¹憲法解釋國內外學者對于憲法解釋有不同的認識。西方國家學者比較普遍地把憲法解釋看作是違憲審查與闡明憲法的含義兩者的統一,我國學者則一般認為它是對憲法條文的含義、內容和界限的說明。[4]筆者認為,憲法解釋是在不改變作為憲法規范載體的憲法條文的字面語詞的前提下,由有權機關基于一定目的、按照一定原則、依照一定程序對憲法規范的含義所進行的適當的說明。憲法解釋由于憲法規范的許多特性而顯得十分必要:由于憲法規范具有概括性和原則性,憲法解釋便成為憲法實施活動中必不可少的行為,只有通過到位的憲法解釋,才能將一般性的憲法規范適用于具體特定的憲法關系;由于憲法內容具有根本性和最高性,憲法解釋便成為憲法監督保障工作中必不可少的行為,只有通過合理的憲法解釋,才能判斷有關法律法規及行為是否違憲;由于憲法關系具有穩定性,而社會生活又是永遠變化著的,憲法解釋便成為既保持憲法穩定性又保證憲法適應性的必不可少的行為,只有通過靈活的憲法解釋,才能使既定的憲法規范有效地適應政治力量實際對比的變化。可見,憲法解釋并不是唯一地作為憲法變遷的一種方式而存在的,但它卻是憲法變遷的一種非常重要的途徑:為了使憲法規范具有比較恰當的適應性,憲法解釋對憲法規范字面語詞的解釋往往是與時俱進的,一些憲法規范的含義由此也靈活地發生著變化。事實上,憲法規范的含義并非凝固不變,而是隨著時勢的變化而變化的,就象一個詞語放在不同的上下文語境下便有不同的含義一樣。英國賴特勛爵也清楚地表達了同樣的觀點:“憲法文字是概括性的,其全部和真實含義常常只有考慮隨時間變化的全部事實才能確定。這并不是文字的全部含義變了,而是不斷變化的環境證實和闡明了它的全部含義。”[5]由于憲法解釋既能避免頻繁地修改憲法條文,又可以使憲法有效地付諸實施、富有靈活適應性、保持生機和活力,因此,它對于保持和維護憲法的穩定性有著極為重要的意義。同時,也正因為它的靈活性,所以,又很有必要對它進行一些限制,使所作的解釋不至于前后矛盾,通過保持憲法精神的一貫性來實現憲法的穩定性。º憲法慣例我國有學者認為,“如果成文憲法典是一部‘死’的憲法的話,而憲法慣例則可稱為是‘活’的憲法、‘行動中的憲法’、‘潛在憲法’。正是由于這種‘活’的憲法,才能使憲法規范與社會現實的沖突得以解決,從而才使得憲法條文規范得以實施。”[6]國外也有學者深刻地闡述過兩者的關系:“憲法已經有了,接著就產生了使他們逐漸適應于不斷改變著的形勢的問題。但是解釋的邏輯并不是憲法起源的邏輯。憲法在革命精神中誕生,卻在慣例的裁決影響下實施;憲法的觀點是預言性的,卻按照慣例來應用。”[7]憲法慣例之于憲法的關系之緊密,由此可見一斑。由此推之,它對于憲法穩定性也一定有深刻影響。對此,可以從憲法慣例的特征得到說明。國內外學者關于憲法慣例的解釋眾說紛紜。[8]筆者認為,不管怎樣下定義,憲法慣例有幾點確定無疑的特征:憲法慣例是在長期的政治實踐中形成的;憲法慣例沒有有形的明確的表現形式;憲法慣例既可以在憲法典之外創設新的憲法制度(如著名的美國聯邦最高法院違憲審查制度的創立),也可以在不變動憲法原文的情況下或補充和完善憲法因原則性和概括性所導致的不足和局限,或更改已有的憲法規范的含義,或使某些憲法規定實際上喪失效力。[9]這最后一點便屬于憲法變遷。與憲法解釋一樣,無論是補充和完善憲法規定,還是更改憲法規范的含義,還是事實上廢棄憲法中的某些規定,憲法慣例都沒有直接從形式上觸動憲法原文,這對于保持和維護憲法的穩定性是十分有益的。但是,與憲法解釋不一樣的是,憲法慣例是通過政治家的言行、或著名法學家的總結、或政治斗爭以及政治生活實踐等途徑在長期的社會生活中形成,憲法慣例的約束力是伴隨著連續性和穩定性的長期性而產生的,形成過程的長期性是憲法慣例的特點之一。由此可見,與需要長時期的多次的普遍的實踐才能形成的憲法慣例比起來,憲法解釋的產生簡捷得多,在憲法應變方面,憲法解釋靈活得多,因而也更有優勢。»憲法判例是憲法文本無明文規定而由司法機關通過對訴訟案件所作的判決而宣示的憲法原則或規則;或者是憲法文本雖有規定,但有權機關根據時勢發展變化的需要,對其含義作出新的解釋,并依此解釋作出裁判(包含憲法解釋的憲法判例,或以憲法判例表達的憲法解釋);所宣示的憲法規則或所解釋的新含義與憲法中的條文規定具有相同法律地位,所宣示的有些憲法原則甚至高于憲法的某些具體規定;[10]這些對以后相同或類似案件的判決都具有范例性的約束力,所以稱為判例。憲法判例不僅是不成文憲法國家的重要憲法淵源,在20世紀以來的大陸法系國家也得到學者的普遍承認,并逐漸占據了一席之地。[11]對于成文憲法“以有限之法條,不能適應無窮的人事”,因而“缺乏規定、規定不明、及其規定不能適應當前情勢的現象”,憲法判例能通過“法官于判決的時候,將成文法缺乏規定者補充之,規定不明者闡發之,規定不適當于當前情勢者,則將其推陳出新。”[12]由此使成文憲法得到充實和完善,并有效地增加其適應性。這種方式不觸動憲法文本,而是通過個案來宣示一項新的憲法規范,或通過適當的解釋揭示憲法文本中某項規范的含義(這種情況也就是美國式的在司法中進行憲法解釋,并將這種解釋通過判例固定下來),對于保持憲法的穩定性顯然起到了有益的作用。在典型的不成文憲法國家英國,除了憲法性法律和憲法慣例之外,憲法判例也是其憲法主要表現形式之一,它補充著憲法性法律的不足;在嚴格適用“遵循先例”原則的司法制度下,憲法判例使其憲法表現出突出的歷史延續性,從而保持了憲法穩定性。在開成文憲法之先河的美國,憲法判例與憲法解釋一起,對其憲法文本雖二百年不變而仍然有良好的適應性起著充分有效的保障作用。對憲法變遷的以上三種具體方式進行歸納后,我們可以發現一個最顯著的共同點,也是憲法變遷最大的特點,那就是憲法變遷形式上沒有觸動憲法原文,而實質上卻使憲法規范的含義發生了變化。變遷的結果是憲法的穩定性得到保持和維護,同時,憲法也體現出較強的適應性。因此,憲法變遷是有利于憲法穩定性的一種應變方式。

二、憲法變動內容的限制

在采用以上原則選取應變方式的同時,還要考慮到,在采用部分修改和憲法解釋及憲法判例的做法變動憲法時,應該在變動內容和變動次數上有所限制,隨意修改或解釋以及頻繁修改和解釋,都會損害憲法的穩定性。就隨意修改憲法而言,如果所修改的對象每次都是相同的,這一次這樣改,下一次又那樣改,必然給人以該項內容變幻不定之感;如果每次都不同,這一次改這里,下一次改那里,再下一次又改別處,將會使人對憲法內容的確定性和科學性產生懷疑,最終都將嚴重地挫傷人們對憲法的信任和信仰,損害憲法的權威性。就隨意地進行憲法解釋而言,如果對同一規范的解釋前后不一,甚至有矛盾之處,那么,該規范本身及其解釋都會由于缺乏確定性、沒有穩定性而喪失應有權威。就隨意作出憲法判例而言,如果在數量或內容上無節制地作出創立新原則或新規則的判例,必然喧賓奪主,對成文憲法的主導地位構成威脅;如果是闡發憲法規范新含義的憲法判例,其隨意的缺乏一貫性的闡釋會產生與隨意進行憲法解釋一樣的后果。至于對憲法加以頻繁修改和解釋,其危害性更是顯而易見:頻繁修改使人感到憲法內容動蕩不定,而頻繁解釋,特別是對同一項內容多次的和不同的解釋,則使人無所適從。為避免因隨意變動憲法而導致不良后果,各國憲法都規定了一些限制,主要是對憲法修改的限制。另外,一些國家也通過憲法判例(如美國和德國)規定了憲法解釋的原則和規則。對于憲法修改來說,從理論上講,學術界存在著修改有限制說和修改無限制說之分歧,[13]從實踐中看,一些國家在憲法文本中明文或隱含著規定了修改憲法的禁區。歸納起來看,大致有四種內容是禁止被修改的,一是憲法所確立的國家根本制度、根本原則、憲法基本精神。如挪威憲法第112條:憲法“修正案決不能同本憲法所包含的原則相抵觸,只能在不改變憲法精神的前提下對某些具體條款進行修改。”其實,即使其他國家憲法沒有如此作明文規定,其在政權性質未變的前提下實際作出的憲法變動也沒有觸及這類內容。因為,從最基本的憲法原理上講,憲法所規定的根本制度和原則是一國的立國之本,必須絕對保持不變。二是憲法中規定的一些特定原則。如德國基本法第79條規定:“對本基本法的修正案,不得影響聯邦按州劃分之原則,各州參與立法的原則或第1條和第20條規定的基本原則。”科威特憲法第175條規定:“除有關埃米爾統治的稱號或者增加自由和平等的保證外,關于本憲法規定的有關科威特埃米爾制度及自由和平等原則的條款,不得建議加以修改。”巴林國憲法第104條規定:“巴林君主世襲制原則、本憲法所規定的自由和平等的各項原則、以及本憲法第2條均不得成為修改的對象。”其第2條規定是“伊斯蘭教為國教,伊斯蘭教律為立法之主要源泉,官方語言為阿拉伯語。”葡萄牙憲法對于修憲有著更為詳細的規定,其第290條具體列舉了14項修改憲法時必須尊重的內容。三是國家領土范圍。如法國1958年憲法規定:“如果有損于領土完整,任何修改程序均不開始或繼續進行。”四是共和政體。如意大利憲法第139條規定:“共和政體不得成為憲法修改之對象。”對于憲法解釋來說,一些國家除了通過憲法對有權進行憲法解釋的主體作出明確規定之外,也從憲法解釋的實踐中發展出有關解釋的方法和限度的一些準則或規則。按照美國一位學者的研究,各國憲法解釋中常用的準則大約有50條之多。[14]我國也有這方面的研究成果,一些學者認為,比較普遍的解釋原則有這樣幾條:不能背離憲法的根本精神與基本原則,符合制憲目的,系統整體地解釋,適應社會發展變化的需要,歷史性地追究制憲者意圖,符合字面可能的含義等。[15]另有學者認為,憲法解釋既不可能絕對客觀,也不能由著解釋者的主觀“恣意”而為;應該通過制憲者的意圖約束、憲法基本精神約束、客觀的歷史進步方向約束、解釋規則約束以及解釋者人格的自我約束等方面來約束解釋者的主觀性,從而獲得一種相對客觀的解釋。[16]可見,這些準則或規則只存在枝節上的差異,其出發點是一致的,實質意圖是一致的,即憲法解釋必須有一定的限度,對憲法解釋應當加以限制。來自這些準則或規則的限制將憲法解釋限定在既能賦予憲法規范以新的含義,使相對穩定的憲法規范能靈活適應社會關系發展變化的需要,又不至于完全脫離憲法既定原則和憲政制度的范圍內,對于維護憲法的穩定性與權威性十分必