內容提要：“有限的憲法典與寬容的憲政制度”所隱含的核心觀念是憲法學的研究應該更關注制度的建構，只有寬容的制度才能為憲法典的發展提供必需的空間，從而更有利于實現憲法的精神和原則。本文以全球化所帶來的權力關系和權利類型的變化，以及公民權利保障機制的世界性發展和當今中國權利保障的憲法外的發展為例，說明了寬容的憲政制度的重要性。寬容的憲政制度從抽象的文化視角上看，是指這一制度能夠客觀的看待、反映和容納文化進化過程中文化沖突的普遍性，能夠提供一種公共的政治空間，每一個個體不管文化觀點如何，都能夠在這一制度框架中尋求保護自己權利的方式。從具體的制度運行的機制的視角上看，則應該包括平等的利益表達機制、合理的利益協調機制和有效的權利救濟機制。

關鍵詞：憲法典憲政制度權利保障全球化寬容

憲法典功能的有限性可以從許多角度被證成：除了一般意義上憲法典可能對自己所調整的社會關系表現出滯后性，對于新出現的社會關系缺乏規范能力外，憲法典的生命和活力從來不單純依賴于規范的完美，而更多的依賴于憲政制度的發展能力。制度與規范具有緊密的相關性，如諾思就認為：“制度是一個社會的游戲規則，更規范的說，它們是為決定人們的相互關系而人為設定的一些制約。”但實際的制度運行與規范又是可分的，規范在制度的運行中得到檢驗，也以制度為中介在解釋、修改、實施中獲得生命力。制度設計的好與壞，即是否適應社會的需要從而表現出良好的發展能力，既是規范實施的結果，反過來又是規范進一步發展從而與制度形成良性互動關系的基礎。因此，從憲法規范的角度看，憲政制度的建構是目的，從憲政制度的角度看，憲法規范既是決定其性質的一般性前提，又是依賴它才能夠發展的附屬物。因此，“有限的憲法典與寬容的憲政制度”所隱含的核心觀念就是憲法學的研究應該更關注制度的建構，只有寬容的制度才能為憲法典的發展提供必需的空間，從而更有利于實現憲法的精神和原則。因此，認識憲法典的“有限”，解讀憲政制度的“寬容”，是本文的根本目的。

一、全球化下被動的憲法

全球化（globalization）使社會關系發生了許多或隱或顯的變化，其中許多變化直接或間接涉及到憲法的調整范圍，憲法因而表現出一定的被動性，這就為我們說明憲法典的有限性提供了有說服力的例證。

全球化是當代正在持續發展的一個復雜的社會歷史現象，包涵著諸多的層面和維度。由于人們的立場和視角不同，對于全球化的認識和評價也就形成了巨大的理論差異甚至沖突。本文并不準備卷入對于全球化的價值評價之中，而是接受全球化作為一個客觀事實的存在，以之作為一種概念性工具即“旨在從理論上對某一對象進行分析的工具”，尋找若干線索，幫助人們認識全球化這樣一個過程在哪些方面正在改變或必將改變憲法關系和憲政制度。在全球化進程中，各國之間地位并不平等，發展亦不平衡，“趨利避害”維護本國公民的利益是各國的當然選擇。這意味著在全球化的世界大勢之下，憲法的未來發展不可能是“憲法的國際化”所能完全概括的，憲法在推動社會更開放的同時，也必須通過自身的發展和完善，建立更警覺的發現、修復和規范權力關系潛在變化的機制，更好的保護公民的權利和利益。

內容摘要：公民基本權利條款在各國成文憲法中的地位不同。從憲法典形式結構來看，公民基本權利可見于憲法典的序言、正文或者修正案中，這樣的不同地位只是制憲方式的不同，不存在孰優孰劣。從憲法典內容結構來看，公民基本權利的不同地位則可能反映出憲法觀念的的不同。在憲法典中，公民基本權利的地位應該在國家機構、基本義務條款之前，以突顯保障基本權利的憲政目的。

關鍵詞：公民基本權利，公民基本義務，國家機構，憲法典

公民基本權利，就是指具有某國國籍的自然人享有的、由憲法規定的他們在國家政治、經濟、文化及社會生活中的首要的、根本的、具有決定性意義的權利。“公民基本權利”這一術語，是我國憲法和憲法學界通用的術語。近代西方資產階級把公民基本權利稱作人權和公民權，并把它作為憲法的核心內容。但是，后來的一些國家憲法直接使用了“公民基本權利”的稱謂。[①]

應當注意的是，“公民基本權利”一詞在兩種意義上使用。一是憲法學術語，即一些國家的憲法學界使用這個術語來指稱那些表明公民在國家生活的基本領域中所處的法律地位的權利。“公民基本權利”在第二種意義上的使用是指它是一個憲法用語，即很多國家的《憲法》都使用“公民基本權利”這個術語。[②]本文是在憲法學意義上使用“公民基本權利”這一術語的。

基本權利的憲法規定可以分為形式和內容兩大方面，形式是指把內容諸要素統一起來的結構以及表現內容的方式，雖然內容是決定性的，但形式服務于內容，具有相對獨立性和反作用性。“在社會活動和科學研究中，形式問題絕不是可有可無的”。[③]就筆者所查閱到的資料來看，目前國內還沒有一篇專門研究基本權利的憲法表現形式的論文，即使在一些比較憲法學的專著中，也基本上只是對權利內容方面的比較，而沒有涉及到形式這一方面。

本文所謂公民基本權利在憲法中的地位，總的來說是指如下兩個方面：一是在憲法典形式結構的視野中來觀察，公民基本權利作為憲法文件的一部分，它集中出現在文本中的什么地方——序言、正文或者修正案；二是在憲法典內容結構的視野中來觀察，公民基本權利條款與關于國家根本制度條款、與關于國家機構條款以及與公民基本義務條款之間，孰先孰后。其中，第二個方面的不同反映出不同的憲法觀念，而憲法觀念對憲法的創制和實施、憲法的類型和功能都有重要影響。[④]

「內容提要」我國憲法典公民權利條款的缺陷主要表現在體系化、話語結構和立憲思維方式上。權利條款修正時，應該著眼于權利體系的完備性、權利主體的普遍性、話語結構的科學性、立憲思維的現代性。與時俱進、與世界同行，完備的公民基本權利體系應由九個部分組成：權利普遍性原則、平等權、生命權和人身自由、財產權、精神自由、政治權利和自由、社會經濟文化權利、特殊人群的權利、救濟權。

「關鍵詞」公民權利，缺陷，完善，構想

一、公民權利條款的立憲缺陷

我國現行憲法有關公民基本權利的保護，是通過公民權利、他人義務和政府義務三重體系確立的，并且受到憲法至上、主權在民、禁止違憲、法治等原則的保障。四者之間相互協作，共同塑造了較完備的公民權利靜態和動態結構，充分而有效地保障了人權，維護了社會穩定和發展以及民族和諧，是中國走向憲政和現代化之路不可缺少的制度規范。但隨著時代的變遷，現行憲法典的缺陷日益顯露出來。

第一，現行憲法是在特殊歷史背景下制定的，對公民基本權利體系的界定缺乏周密性，具有時代的局限性。許多基本的公民權利并沒有被列入憲法典之中，歷次修憲著重于宏觀體制建構，并不直接關注微觀的公民權利體系變遷。而且，我國缺乏成熟的憲法解釋學，也沒有憲法司法化判例實踐，不能及時、審慎地回應社會的權利需求，致使公民權利體系處于相對不完備狀態。權利普遍性原則、生命權、生活方式選擇權、出入境自由權、遷徙自由權、擔任公共職務權、救濟權等等，憲法典沒有或較少提及。

第二，我國的各種制定法在立法事項和規范等級效力上沒有體現出嚴格秩序性，大量的公民基本權利是借助法律、法規、規章甚至“紅頭文件”進行首次界定和實施保護的。制定法不應該初始性地確定和固定什么是或者不是“基本權利”，由非憲法性規范界定基本權利，會使“基本權利”喪失固有尊嚴，架空憲法的權威性。基本權利屬于憲法保留事項，其判斷標準仰賴于抽象人權法的理性思辨以及習慣法的支持、比較法的域外影響。我國國籍法、出入境管理法、公安部戶籍放松規章、訴訟法等分別首次確認了某種權利，很難說它們不是基本權利。

為增強憲法意識，弘揚憲法精神，按照《關于印發<2020年市“憲法宣傳周”工作方案>的通知》文件要求，我局積極開展以“深入學習宣傳法治思想，大力弘揚憲法精神”為主題的宣傳活動。

一、高度重視，精心組織。

我局認真按照《2020年市“憲法宣傳周”工作方案》開展工作，要求各股室、人員切實加強憲法、民法典學習，深入宣傳憲法的基本原則、精神和內容，引導全局干部職工牢固樹立憲法意識，自覺遵守憲法，維護憲法權威。

二、突出重點，注重實效。

此次宣傳活動以民法典為重點。一是發放書籍，專門購置一批民法典學習用書，為每名審計人員發放一本《中華人民共和國民法典》；二是專題學習，將民法典納入12月專題學習計劃，要求全員學習，加強宣傳。

三、創新形式，營造氛圍。

本文作者：紀高峰任立民工作單位：蘇州大學

按照系統論的觀點,世界萬物莫不是由許多可以被劃分為一定單元的基本要素所組成。它們按照一定的規則組合在一起,形成有機的整體,而各個基本要素之間的搭配與組合即為結構。由此推之,所謂憲法結構就是構成憲法的各個組成部分的有機結合和搭配。然而,憲法結構遠非這句話能夠闡明的。既然事物由不同的元素構成,元素間不同層次、不同角度的聯系則呈現出不同結構。另外,不同的憲法定義也會推出不同的憲法結構研究內容。如只視憲法為憲法典,則相應的只有憲法典的形式結構和內容結構,而不涉及憲法體系的結構問題。有的學者把憲法定性為三種狀態[1]:文書憲法、觀念憲法和現實憲法。由此,不同形式的憲法也必然會表現出不同的憲法結構。本文試從多種角度對憲法結構問題進行論述,以期拋磚引玉。

一、不同形態下的憲法的結構問題

憲法形態是指憲法這種社會現象存在的形式和狀態。[2]以憲法內容的存在形式劃分為文書憲法、觀念憲法和現實憲法。鑒于文書的特殊性和重要性,將在后文有詳細論述。1.觀念憲法觀念憲法即以思想意識形態存在著有關憲法的原理、原則以及應當具有的內容和精神的憲法理想狀態。觀念憲法實際上具有憲法模型的性質,它由一系列范疇、假設和原理構成。由于觀念憲法一般被理解為對特定國家的憲法及憲政實踐給予評價的主觀標準,所以其結構問題往往被忽視。這里涉及到主觀客觀化的問題。筆者認為,觀念憲法雖為主觀事物,但同樣存在結構問題,而絕非/虛無的真空地帶。如前述,觀念也是由一系列的范疇、假設和原理組成,那么,它們也必定存在一定的邏輯排列順序。另外,按照對觀念憲法的一般的分類[3]:個體憲法觀念、階層憲法觀念和社會憲法觀念,三種憲法觀念之間以及每種憲法觀念內部也必然存在一定的邏輯布局,這同樣說明了觀念憲法結構的客觀性,只不過這種結構不像文書憲法結構那樣易于理解和把握。2.現實憲法現實憲法是指應當由憲法來調整的那些社會關系在現實實踐中的實際運作機制和效果[4]。它既是觀念憲法、成文憲法的客觀依據,又是成文憲法規范和調整的客體[5]。并且,按照王廣輝教授的觀點,現實憲法有兩種存在狀態。第一,文書憲法規范的實際運行狀態,也就是表達在文書憲法中的那些原則、制度、對社會關系運行狀態的設計在現實的政治、經濟等關系中實現的程度。第二,沒有以憲法規范表現出來,但卻實際地存在的憲法慣例之中[6]。僅以現實憲法存在的外部形式而言,兩種狀態之間也是按照一定的規則搭配的,而絕非各行其道。與文書憲法、觀念憲法的結構不同,現實憲法的結構具有動態性的特征。但是一般情況下,現實憲法的各個構成元素掙脫不開它們相互之間的張力而呈現出不確定性,否則就要涉及憲法修改或新的憲法解釋等其他問題了,這不是本文所要探討的問題。反觀我國學者對憲法結構的研究多是局限于文書憲法的結構,尤其是對文書憲法中的憲法典的結構問題進行闡述。比如,有的學者認為:憲法的結構即是指單一憲法文件的成文憲法(即憲法典)在內容上的體系和安排[7]。如此定義視野過于狹窄,造成這一現象的原因是多方面的。可以說/由于各國制憲的指導思想、現實情況、民族習慣和歷史文化傳統的不同,憲法結構也有各自的特點。[8]所以學者對憲法結構進行研究的側重點也不一樣。筆者以不同形態的憲法為突破口,重新審視憲法結構,僅作為一種新嘗試,當然理論論證還有待深化。如前所述,我國學者對憲法結構的研究多局限于憲法典形式體例的描述上,所以真正的研究成果頗為寥寥。筆者認為,除了要以不同形態的憲法為入口擴大視野外,根據我國具體實際對文書憲法本身也要多做突破。

二、文書憲法的憲法結構

文書憲法,即文本憲法,是以確切的詞語組合而成的法律規范構成的憲法。既可為單一的法律文書,又可以多個法律文書的方式而存在。就各國的情況而言,文書憲法的實際構成除了憲法典還包括憲法性法律、憲法解釋、憲法慣例等。所以,文書憲法的憲法結構從廣義的憲法淵源形式看,表現為憲法體系;而從狹義的憲法典理解則表現為憲法典的內容結構和形式結構。1.憲法體系把憲法體系視作憲法結構是長期被忽視甚至是被排斥的。因為憲法體系的關注多局限于憲法的不同淵源形式,被等同為憲法形式了。其實憲法的不同淵源形式之間同樣存在著有邏輯、系統的關聯。而且在不同的法系國家表現為不同的結構。在成文法國家,憲法體系表現為成文憲法典為核心,憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋為補充的/中心發散性結構;而在不成文憲法國家,憲法性法律、憲法慣例、憲法判例等,它們之間的結構問題可稱之為/等列平行型,沒有處于核心地位的法律規范,故結構較零散。由我國憲法的淵源形式,可知我國憲法體系應包括:成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約和國際習慣。表面上看是健全的,但由于我國法統接近于大陸法系,而且憲法形式直接移植于前蘇聯,這就對憲法典的過度崇拜成為必然,以至于憲法成為/供奉在神龕上的圣物![9]最明顯的就是憲法立法實質上的落后,致使因/公民的基本權利未落實為立法,就成為-不可訴.的權利。憲法上琳瑯滿目的公民權利與自由就缺乏法律的保障,就只是一張寫滿漂亮言辭的空頭支票或者-烏托邦.條款而已。[1]為此,針對我國憲法體系的現狀,力求摒棄思想上的種種障礙,逐步健全完善我國的憲法體系。目前,迫在眉睫的是要加強以下幾個方面的立法:公民基本權利立法、國家機構組織立法、監督立法、地方自治立法、有關憲政程序、憲政特別舉措等方面的立法。這是積極推進我國政治體制改革的重要環節,不能怠慢,但應遵循我國實際,防止急功近利、妄想一蹴而就的心理。2.憲法典的結構學術界較為一致的觀點是把憲法典的結構分為形式結構和內容結構。但二者的具體所指又存在分歧。一種觀點認為憲法典的形式結構即指憲法典的體例而言[11]。另一種觀點認為憲法典的形式結構不僅包括憲法典的體例,還包括憲法典的格式[12],即指名稱、目錄、序言、正文、附件等。筆者認為兩種觀點并無實質上的差別,只不過研究問題的角度不同,故而得出的結論也存在差異。相比之下,后者更為細致深入一些。針對憲法典的體例而言,我國現行憲法堪稱佳品,也是以往憲法結構研究的重點,成果較多,故略去不談。這里僅就以憲法典的格式反映出來的憲法典的內容結構加以論證分析。憲法典的內容結構是指由于調整對象的性質和調整方式的不同,按憲法典的格式形式把憲法典的整體內容劃分為若干部分,并由此形成的合乎科學的搭配和組合。一般而言,包括六大部分:序言、總綱、公民的基本權利義務、國家機關的組織職權、國家的標志及憲法的保障與修改等內容,在一定程度上反映了一國的統治者治理國家的經驗和理想,體現著一國政治的傳統和精神。

一、問題的提出

實施總統制還是議會制；采用聯邦制還是單一制其實并不那么重要；建立憲法法院制度，人權代表制度，甚至建立全民公決制度也不能說明什么。發達憲政國家的制度模式差異也是如此巨大——幾乎所有模式在憲政國家都可以找到樣本。贊揚聯邦制的人，一定可以被攻擊，因為也有許多單一制的發達憲政國家。而堅持單一制的人也應該知道世界上很多發達憲政國家采取的是聯邦制度，例如：美國，加拿大，澳大利亞，德國，也包括俄羅斯聯邦。有了人權全權代表制度就能證明這個國家人權狀況好嗎？回答是否定的，因為很多人權狀況很好的國家并沒有人權全權代表這樣的機構。

這就是在研究俄羅斯聯邦經常遇到的問題。也是我不遺余力宣揚俄羅斯聯邦憲政制度的時候，經常遭到攻擊的原因。

那么為什么說俄羅斯聯邦是憲政國家呢？

要回答這個問題，必須找出俄羅斯聯邦與發達憲政國家之間的最本質相同點。或者必須說明憲政國家最本質要件是什么。而我上述提到的總統制，議會制，聯邦制，單一制，憲法法院，全民公決，人權全權代表等制度，并不是證明俄羅斯聯邦就是憲政民主國家的充分證據，雖然我也認為這些制度也是俄羅斯聯邦憲政制度的重要表現形式。

那么俄羅斯聯邦與包括美國在內的發達憲政國家之間的最本質相同點是什么呢？在深入研究俄羅斯聯邦10年多轉型的過程，尤其是憲法規定的一系列制度制定與落實，到底是在怎樣的指導思想作用下完成的呢？而在我看來，三權分立，司法獨立，憲法法院，人權全權代表，多黨制度，新聞自由，以及獨特的總統制度等等，這些制度都是一種現象，是一種表現，那么這些現象或者表現要表達的本質是什么呢？建立這些制度的目的是什么呢？這也是本文需要回答的首要問題。什么是憲政的問題。

摘要:依法治國的核心是依法行政，依法行政的核心是行政程序法典化。行政程序法典化對于保障公民的個人權利、限制行政權的濫用具有重要作用。本文對我國行政程序法制的現狀進行了分析，并提出了推進我國行政程序法典化的設想。

關鍵詞:行政程序法;法典化;現狀;設想

一、問題的提出

行政程序法典化對于保障公民的個人權利、限制行政權的濫用具有重要作用。也就是說，憲法上的重要使命通過行政程序法典化來進行落實。行政程序法典化有利于行政權的規范化，防止其肆意擴張和濫用，促進行政法治；有利于保障行政相對人的合法權益得到充分有效的行使，為相對人提供參與的管道；有利于提高行政效率，使得公共利益與私人利益實現有機統一。此外，行政程序法典化也有利于發展民主政治、遏制腐敗現象、克服官僚主義。我國自改革開放以來，經濟快速發展，被譽作一項經濟奇跡，這是我國現代化最大的特色。我國的經濟奇跡，主要在于發展市場經濟，鼓勵私有制，尊重市場經濟等因素。也就是說，在公有制的基礎上發展私有制度的經濟，是我國經濟發展的根本動力。經濟基礎決定上層建筑。經濟實現自由化必然會推進政治的民主化。政治民主化之后，人民便會要求參與行政決策的程序。行政程序的公開、公平與公正也就成為人民的要求，這就是行政程序要進行立法的趨勢。在黨的會議之后，中國的社會主要矛盾已經由人民不斷增長的物質生活需要同落后的生產力之間的矛盾轉變為人民日益增長的美好生活需要同不平衡不充分的發展之間的矛盾。面對社會轉型的壓力，各種利益和價值的沖突，需要有健全的行政程序制度、完備的行政救濟制度作為保障。同時行政程序也要考慮效率問題，包括簡化行政程序作業層級、加速流程，引進單一窗口；行政程序必須由行政主體單方片面作成決定改為引進人民參與等機制；重大建設必須減少政府支出。這些都是面對社會轉型壓力下促使我國行政程序法典化的有利條件。我國學界對行政程序的研究成果是非常豐厚的，關于行政程序的理論也有詳實的介紹。但我國學界主要的研究對象是美國、德國等民主憲政文化歷史悠久的國家。我國法治起步較晚，用美國、德國等民主憲政文化歷史悠久的國家作為參考，難免有生搬硬套的嫌疑，由于國情以及文化的不同，某些方面也難免出現水土不服的現象。因此，本文嘗試回歸實際，從我國的傳統觀念、法制基礎等客觀因素進行分析，只有對本土的行政程序法典化的現狀有了清醒的認識，才能對癥下藥，有效提出完善行政程序法典化的設想。要提出完善我國行政程序法典化的設想，首先要分析我國行政程序法典化的現狀，從中了解促成其行政程序法典化的條件，才能在此基礎上總結我國行政程序法典化可能需要的前提；其次，在總結我國行政程序法典化現狀的基礎之上，提出我國行政程序法典化的設想。以下將從前述兩方面分別進行闡述。

二、我國行政程序法制的現狀

我國的行政程序法典化的現狀主要有以下幾方面。從觀念上來說，不論是公民或是行政機關，行政程序的觀念都比較落后。從實踐上來看，一是行政程序法典化的理論基礎建設不夠；二是行政程序的立法體制分散，不夠系統化等；三是行政程序實證研究欠缺。下面就從前述這幾個方面分別進行分析：（一）部分行政機關人員不重視行政程序。部分行政機關人員不重視行政程序，是因為行政機關中存在著一部分傳統習慣勢力，對他們來說存在一個根深蒂固的觀念：管理才是行政程序的主要用途。他們并非不重視相對人在法律上的權利，只是在實踐中習慣性的忽略了程序對于相對人的意義。我國過去長期受到集權主義政府影響，傳統的行政效率和行政結果至上的制式觀念長期存在于中華大地，行政效率過去長期被作為政府運作中的重心。我國要迅速從這樣傳統的制式思維走出來也是可能性很小的，行政效率和行政結果至上的觀念已經深入人心。因此部分行政機關人員有時認為程序規定有時候反而降低了行政效率。甚至有時候他們會覺得行政程序對自身造成了束縛而不顧相關行政程序的規定。我國行政程序法典化進程緩慢，在很大程度上是因為部分行政機關人員不重視行政程序。（二）部分民眾欠缺程序觀念。民眾在傳統社會的影響下也缺乏程序觀念。費孝通先生在《鄉土中國》中所提到的中國社會在很大程度上是一個“鄉土社會”。這種“鄉土社會”在當下仍然主導了中國的大部分地區。“鄉土社會”是一個血緣與地緣相結合的社會，“鄉土社會”在根本上是因為經濟發展的不平衡所造成的。因改革開放所倡導的政策是先富帶動后富，國家的經濟建設因而出現了區域之間、城鄉之間的不平衡，在經濟建設快速的地區或城市，社會變遷迅速，城市規模不斷擴大，大量外地人涌入，因而需要健全的法律制度來進行規范和調節各種矛盾。在這種社會變遷迅速的環境里，人與人之間關系就相對較為獨立。但是，另一方面，中國的大部分地區沒有成為重點經濟建設的對象，因而社會變遷緩慢，社會固化，成為了費孝通先生筆下的“鄉土社會”。在這樣的社會中，人們“生于斯，死于斯”。這樣的社會是一個人口不流動的社會，甚至大量的人口不斷流出，人與人之間熟悉彼此，人與人之間的聯系尤其緊密。正如一句諺語所說：“抬頭不見低頭見”。因此很多國人在解決爭端的很多時候寄希望于“托人”、“走關系”，只因“鄉土社會”之下的國人養成了避免傷和氣、壞感情的習慣。本該由法律解決的矛盾與糾紛卻由法律之外的途徑來解決，就很大地削弱了法律的規范作用。我國在新中國成立之后歷經多次政治運動，法治化道路步履艱難，甚至一度停滯不前。在黨的十一屆三中全會之后，社會經濟發展一日千里，社會事務越來越繁雜。在這樣的情況下，國家不得不盡快制定相關法律法規應對。但是不斷出臺的法律與“鄉土社會”中的傳統文化難以接軌。面對迅速發展變化的法律制度，部分民眾滯后的法治觀念無法迅速適應。這樣的背景之下，部分民眾自然也缺乏相應的行政程序觀念。（三）行政程序理論基礎薄弱。首先，我國過去長期受到集權主義傳統思維的籠罩，民主法治的觀念長期匱乏，這就導致有關行政程序的理論很少被提出；其次，現行我國的憲法不能充分提供程序正義的淵源，且中國憲法實施的效果并不徹底。在行政程序法制發達的國家(地區)，往往能在憲法中找到行政程序的依據。例如英國的自然公正原則、法國的依法行政理論、美國的正當法律程序理論等。在我國臺灣地區的“憲法”和“大法官解釋”中，也能找到程序正義的理論基礎。而我國憲法中難以尋求程序意味的條款，更不用說能直接明了體現程序正義的條款。因此，我國本土的程序理論缺乏，以及我國憲法中程序條款的缺乏，導致了我國行政程序的理論基礎薄弱。（四）行政程序立法體制分散。當下，我國行政程序法律法規規范在形式上缺乏系統性，分布比較分散和零亂。具體說來，首先，沒有一部統一的行政程序法典，行政程序散見于一些單行法和地方性法規規章之中，公權力的行使沒有統一規范或標準作為指導，從而在實踐中出現很多沖突；其次，現有的一些行政程序規范過于籠統，缺乏操作性。我國法律中的行政程序規則較少且比較籠統，甚至有的程序條款一刀切，不能適應實際需要。絕大多數行政程序仍由行政機關各自進行設定。這就導致了有時實際程序運作為了適應現實需要而違反法律的情形。同時也導致了行政行為侵犯行政相對人權益的情況不可避免，因行政機關各自設定行政程序就存在很大自由裁量的空間。（五）行政程序實證研究欠缺。我國現行有關法律已經將一些行政程序予以類型化，例如，《中華人民共和國立法法》設定了行政立法的程序，《中華人民共和國行政許可法》設定了行政許可的程序，《中華人民共和國行政處罰法》設定了行政處罰的程序。也有其他一些行政程序規則分布在相應的法規范之中。由此看來，統一的行政程序法典已經有了一定的實證基礎。但是，行政程序法典化是為了對所有行政行為的程序進行設定。就目前而言，在法律層面的行政程序類型還不足以涵蓋所有實踐中的行政行為，例如行政合同，行政指導，行政計劃等方面的程序規范還沒有上升到由人大制定的法律這一層面。也就是說如果要使行政程序類型化涵蓋所有行政行為，還欠缺一定的實證基礎。只有具備充分的實證基礎，行政程序法典化才有實現的可能。

題記：生命權、自由權等人格權利，涉及自然人全面社會生存之根本，豈可由僅僅規范私人生活關系的民法賦予？！

--作者

全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》*1將"人格權"在分則中單列一編（第四編）做出了規定。支持者認為這一做法為極富中國特色的創新，*2反對者則認為其混淆了人格權與其他民事權利的區別，破壞了民法典內部的邏輯關系。*3爭議不可謂不大。但現有爭議多集中于法典內容體系安排之邏輯性方面。筆者認為，人格權應否在我國民法典中獨立成編，表面看來僅僅是一個立法體系安排問題，但其實質上首先涉及人格權的性質認定，而恰恰在這一問題上，既有觀念和理論存在諸多謬誤。為求我國未來民法典之科學性，本文特對此發表意見，以資參考。

一、"人格"：私法上的概念抑或公法上的概念？

人格權與人格的聯系如何？此為有關人格權問題論爭的第一個焦點。反對在民法典中將人格權獨立成編的觀點強調二者的聯系，指出"人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之義"，*4故無須單獨規定；相反的觀點則試圖疏遠這一聯系，指出主體意義上的人格與人格權所謂之人格非屬同一范疇，*5并由此而將人格權視為一種與物權、債權以及親屬權得相提并論的民事權利，成立其支持人格權獨立成編的基本理由。

事實上，盡管財產與人格的關系并非一般人想象的那么遙遠，*6但人格權與人格之更為緊密的聯系卻不容置疑。為此，論證人格權的本質，須從論證人格的本質開始。

[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學者和立法者揮之不去的光榮夢想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應終結民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時代的產物，并承載了太多的意識

形態，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學者的勃勃野心。從中國民法的發展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進的分別立法的道路，新的民事立法應該遵循這一發展路徑，不應將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識形態人文主義知識和權力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國人民大學法學院發表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯邦式”思路，二是由徐國棟教授提出的法國民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態度的現實主義思路，主張取法德國民法典的五編制結構。﹝1﹞針對梁慧星教授的上述觀點，2001年4月19日，徐國棟教授在山東大學法學院發表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實為不妥，嚴格地說只有“理想主義”和“現實主義”兩條思路，因為“松散式、聯邦式”的思路實質上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經引發了民法學者之間的激烈爭論，吸引了社會各界無數的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”。希奇的是，這場爭論完全局限于主張編纂民法典的學者之間有關如何編纂的爭吵，“松散式、聯邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態，個中原因，筆者不得而知。但從這場論戰中不難發現，主張編纂民法典的學術和社會話語力量是如此的強大以至于“松散式、聯邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學術界的鼓吹和策動下，無論是權力機關還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯邦式”思路的命運就可想而知了。

〔內容簡介〕嚴格規則主義是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念，我們必須克服它對憲政的消極影響，包括：憲法規范重實體輕程序，憲法實施依靠外在強制與監督，憲法被排除在司法領域之外，人權不能得到切實保障及憲政民主程度不高。

〔關鍵詞〕嚴格規則主義憲政影響

嚴格規則主義是一種力圖在司法活動中排除自由裁量的觀念，它曾是歐洲大陸法國家居于主導地位的司法觀念。中國在近代法制現代化進程中，加入了大陸法系國家的行列，自然也受到了這一司法觀念的影響。其實，嚴格規則主義也是中國傳統法律文化題中應有之義。可以說，近代中國正是因為具有與大陸法系國家相同的嚴格規則主義傳統，再加之二者相近的國家主義觀念、法典編纂觀念及相近的思維方式和審判方式，才加入了大陸法系國家行列的。[1]雖然從根本上說，我國憲法被排除在司法之外，但是，嚴格規則主義對憲政的影響是全方面的，包括立憲、行憲、護憲[憲法監督]的全過程以及人權保障、民主制度等內容，在一定程度上導致了中國憲政建設的偏離。研究嚴格規則主義對憲政的影響，將有利于反思中國憲政的發展思路。

大陸法系國家的法律即成文法均具有嚴格規則主義的特點。首先，嚴格規則主義與公法、私法的劃分傳統相伴隨。由古羅馬注釋法學派創立并為大陸法國家法律實踐所強化的公法與私法的劃分，依據有二，其一是“統治者與統治者之間的關系有其特有的問題，僅就一般利益與特殊利益不能在同一架天平上衡量而論，這類關系也要求其規定不同于私人間關系的規定。”其二是“強制私人尊重法比較容易，國家在此可起舉足輕重的仲裁人作用，而強制國家尊重法比較不易，因為國家掌握著實力。”[2]公、私法的劃分與嚴格規則主義的關聯在于：第一，這種法律分類“十分強調和相信形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性”。[3]這是公、私法分類的邏輯前提，它構成了法律嚴格規則主義的實質意義。第二，私法自治理論的形成，促進了限制公共權力、保障個人權利的近、現代公法[特別是憲法]觀念的產生。有關私法自治的思想集中反映在十九世紀法國、奧地利、意大利、德國的民法典中，這些法典被認為發揮著類似憲法的某些作用，[4]即對個人財產權和契約自由的強調，保證個人權利不受侵犯。對政府權力的限制，是私法自治的進一步要求，人們認識到“國家不再受神權君主的統治，應該按照符合理性的方式組織起來，尤其重要的是有效地保證公民的自然權利，反對濫用權力”，[5]自然法學說是私法自治的理論表達。限制政府權力、保障私權的現代憲法觀念，是私法自治理論發展的邏輯結果。私法自治、憲政價值均通過嚴格規則予以實現，“19世紀的歐洲大陸基本上處于絕對嚴格規則主義的時代。”[6]

其次，嚴格規則主義同大陸法系法典編纂的傳統相聯系。[7]大陸法歷史中僅有的兩次大規模法典編纂即查士丁尼的法典編纂和19世紀歐陸諸國的法典編纂，都與嚴格規則主義相關聯。查士丁尼的法典編纂使羅馬法失去了其體系的靈活性或適應性因素，并演變成絕對嚴格規則主義的模式。[8]19世紀歐陸諸國法典的編纂，是查士丁尼法典編纂的“復興”，但嚴格規則主義達到了頂峰。嚴格規則主義19世紀在歐洲大陸的盛行，深受當時歐洲資本主義自由經濟、三權分立政治理論、理性主義意識形態的影響。[9]嚴格規則主義是成文法的內在要求，“成文法的形式即意味著立法者和司法者在人民的監督下立法和司法，防止立法的任性和司法的專橫，給可能使性的烈馬戴上了籠頭”。[10]到19世紀下半葉，大陸法系國家發生了吸收自由裁量主義因素的變化，[11]并最終形成嚴格規則與自由裁量并立的以民法基本原則處理法律局限性的模式。[12]

嚴格規則主義也是中國傳統法律觀念中潛在的重要組成部分。古代法家主張法令要具有絕對權威，任何人都要按法令辦事。[13]法律由君主“獨制”，法律的絕對權威即君主的絕對權威，這意味著法律被不折不扣地貫徹執行是君主意志的完全體現。這是一種在君主之下的嚴格規則主義，只對具體執行法律的各級官吏才有意義，君主享有絕對的自由裁量權。嚴格規則主義的實現，一方面依靠外在強制力，君主“抱法處勢”，[14]官吏嚴于執法；另一方面依靠道德教化，主張“以法為教”、“以吏為師”，力圖達到人人知法且自覺嚴格守法。由于中國“重刑輕民，以刑為主”的傳統，嚴格規則主義在古代司法中主要體現為絕對法定刑主義，即立法者盡量在罪行與刑罰及其贖換刑之間確定一一對應的數量關系，力圖避免法官的自由裁量，有人將之概括為“量刑的機械化”。[15]中國近代法制現代化是以法典的現代化為指歸的，清末修律和當代的一系列立法，無不主要以法典現代化為訴求對象。法典化運動，一方面使傳統中嚴格規則主義得以保留，另一方面又因對大陸法系國家法律觀念的“移植”而得到強化。[16]