一、憲法權(quán)力界說

權(quán)利和權(quán)力是兩個最基本的憲法現(xiàn)象，西方國家憲法理論秉承羅馬人開創(chuàng)的公法、私法劃分傳統(tǒng)，并視憲法為公法，因此權(quán)力當(dāng)然成為西方憲法學(xué)研究的一個重要范疇。1近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建專制過程中，重新闡釋了自然法理論，倡導(dǎo)了一種與亞里士多德的國家與社會相一致的一元觀不同的國家同社會相區(qū)分的二元觀，認(rèn)為憲法和法律應(yīng)該有不同的效力淵源，并從自然狀態(tài)推衍出自然權(quán)利、社會契約、人民主權(quán)、限權(quán)政府、公民自由等概念，從此權(quán)力成為構(gòu)筑憲法內(nèi)容的一個重要要素。新中國的法理學(xué)長期忽視權(quán)力的現(xiàn)實地位，在它向部門法學(xué)提供的一般分析框架中基本沒有權(quán)力的位置，而憲法學(xué)者又不能不面對法律生活中幾乎無處不在的權(quán)力，這種狀況急需我們對既往的憲法學(xué)理論重新進(jìn)行審視。

憲法權(quán)力，又可稱為憲法下的權(quán)力，是憲法規(guī)定或賦予的權(quán)力。憲政的基本原理決定了憲法權(quán)力是受憲法和權(quán)利限制的一種權(quán)力。但在學(xué)理上中國憲法學(xué)者一直回避使用這個概念，明確提出這個概念并在法理上予以較系統(tǒng)闡釋的是莫紀(jì)宏教授，他認(rèn)為憲法權(quán)力來自權(quán)力擁有者的授權(quán)，其正當(dāng)性源于權(quán)利。2憲法權(quán)力與權(quán)力、政治權(quán)力、國家權(quán)力、人民權(quán)力等概念的含義各有不同。

權(quán)力一詞在英文中為power,不同的學(xué)者對它有不同說法,有的說,"權(quán)力是指它的保持者在任3何基礎(chǔ)上強(qiáng)使其他個人屈從或服從于自己的意愿的能力."4有的說，權(quán)力是“一個人或許多人的行為使另一個人或其他許多人的行為發(fā)生改變的一種關(guān)系?！?有的說，權(quán)力是一種力量，依靠這種力量可以造成某種特定的結(jié)果，使他人的行為符合自己的目的。6我們認(rèn)為權(quán)力在社會生活中通常被視為對外部世界產(chǎn)生效果的事件或動源，它幾乎不可避免地帶有主觀評價的色彩。權(quán)力概念之所以容易混同和含糊不清，來源于三種用法，在這些用法中將概念混雜、融合或重疊成相應(yīng)的詞語和含義。最普遍的用法是將權(quán)力作為影響、控制、統(tǒng)治和支配的同義語，導(dǎo)致看起來權(quán)力具有這些詞語的某些或全部不同色彩。另外一種用法是將權(quán)力視作其具有的屬性或品質(zhì)，權(quán)力可能被視為人們追求的，甚至是人類奮斗的基本目標(biāo)，因而產(chǎn)生了涉及人性本身性質(zhì)的人類基本動機(jī)問題。還有一種用法是將權(quán)力與社會文化環(huán)境聯(lián)系起來加以考察，認(rèn)為既然在一切大規(guī)模的復(fù)雜的“文明”社會里，權(quán)力在群體之間分配不均，這些社會的文化就會反映和體現(xiàn)這種不平等。權(quán)力的外延大于憲法權(quán)力，一般而言，憲法學(xué)并不泛泛地討論權(quán)力問題，他僅從權(quán)利與權(quán)力相互關(guān)系的角度來研究權(quán)力的來源、權(quán)力的分配與授予、權(quán)力的控制與制約等問題，而且這種研究從實質(zhì)上涉及公共整體利益與社會局部利益互動關(guān)系，而這正是憲法學(xué)與倫理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)研究權(quán)力視角的不同所在。

政治權(quán)力是相對于經(jīng)濟(jì)權(quán)力、道德權(quán)力、社會權(quán)力而言的。政治權(quán)力的獨特之處，在于它是某一政治主體依靠一定的政治強(qiáng)制力，為實現(xiàn)某種利益或原則而在實際政治過程中體現(xiàn)出的對一定政治客體的制約能力。在此，政治主體主要是指國家及其具體表現(xiàn)政府、社會階級、政治集團(tuán)、社會集團(tuán)、有組織或無組織的群眾、政治個人等，其中最核心的主體是國家或者說是政府，其他主體的政治和活動一般都以國家、政府為核心，人們據(jù)此經(jīng)常把國家有關(guān)的權(quán)力看做政治權(quán)力，而把與國家沒有直接關(guān)系的權(quán)力看做社會權(quán)力。政治權(quán)力架構(gòu)的設(shè)計乃是以政治權(quán)力的歸宿主體和政治權(quán)力的行使主體間的二元互動關(guān)系作為立基點，這種架構(gòu)設(shè)計的最根本的制度形態(tài)部分即為憲政的核心內(nèi)容。而政治權(quán)力的合法性、正當(dāng)性更需借助憲法權(quán)力這個基本概念的演繹才能完成邏輯上的自足。以往憲法學(xué)者多才從控權(quán)、限權(quán)的角度來看待憲政的功能，但卻不能解釋為什么由于權(quán)力“形式”的擴(kuò)展、分類，使它不能將權(quán)力在邏輯上作為一種特定機(jī)制來處理；不能解釋社會互動過程中這種機(jī)制為什么帶來其他單位、個人或集體行動的改變；不能解釋為什么雖然“主權(quán)在民、權(quán)力在民”，但掌握最多選票資源的中下層階級其實最終還是把權(quán)力交給了社會上層階級；也不能解釋具有強(qiáng)制色彩的權(quán)利到底與權(quán)力如何界分?？傮w而言，在現(xiàn)代憲政下，憲法權(quán)力是政治權(quán)力的前提和依據(jù)，政治權(quán)力是憲法權(quán)力的展開和表現(xiàn)。7

國家權(quán)力是一種特殊的政治權(quán)力，這種權(quán)力的實質(zhì)是反映和代表占支配和統(tǒng)治地位的階級或階層的利益。國家權(quán)力有許多存在形態(tài)，本原和終極意義上的國家權(quán)力表現(xiàn)為國家主權(quán)，從法理邏輯的角度而言，它并不以憲法權(quán)力的規(guī)限為存在和運行基礎(chǔ)，但在民主憲政條件下，主權(quán)意義上的國家權(quán)力也不可挑戰(zhàn)代表和反映人民整體公共意志的憲法的權(quán)威。運行意義上的國家權(quán)力通常表現(xiàn)為國家職權(quán)，雖然它具有強(qiáng)制性、支配性、普遍約束性等特點，但按現(xiàn)代法治的公理，凡未經(jīng)憲法授予的權(quán)力既為不合法、不正當(dāng)?shù)臋?quán)力，人民有權(quán)狙卻其效力，反抗暴政的革命權(quán)是人民固有的權(quán)利。另外由于國家權(quán)力具有腐蝕性、擴(kuò)張性、滲透性等特點，因此對國家權(quán)力的監(jiān)督與制約也是憲法權(quán)力的重要價值取向之一。

一、憲法權(quán)力界說

權(quán)利和權(quán)力是兩個最基本的憲法現(xiàn)象，西方國家憲法理論秉承羅馬人開創(chuàng)的公法、私法劃分傳統(tǒng)，并視憲法為公法，因此權(quán)力當(dāng)然成為西方憲法學(xué)研究的一個重要范疇。1近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建****過程中，重新闡釋了自然法理論，倡導(dǎo)了一種與亞里士多德的國家與社會相一致的一元觀不同的國家同社會相區(qū)分的二元觀，認(rèn)為憲法和法律應(yīng)該有不同的效力淵源，并從自然狀態(tài)推衍出自然權(quán)利、社會契約、人民主權(quán)、限權(quán)政府、公民自由等概念，從此權(quán)力成為構(gòu)筑憲法內(nèi)容的一個重要要素。新中國的法理學(xué)長期忽視權(quán)力的現(xiàn)實地位，在它向部門法學(xué)提供的一般分析框架中基本沒有權(quán)力的位置，而憲法學(xué)者又不能不面對法律生活中幾乎無處不在的權(quán)力，這種狀況急需我們對既往的憲法學(xué)理論重新進(jìn)行審視。

憲法權(quán)力，又可稱為憲法下的權(quán)力，是憲法規(guī)定或賦予的權(quán)力。憲政的基本原理決定了憲法權(quán)力是受憲法和權(quán)利限制的一種權(quán)力。但在學(xué)理上中國憲法學(xué)者一直回避使用這個概念，明確提出這個概念并在法理上予以較系統(tǒng)闡釋的是莫紀(jì)宏教授，他認(rèn)為憲法權(quán)力來自權(quán)力擁有者的授權(quán)，其正當(dāng)性源于權(quán)利。2憲法權(quán)力與權(quán)力、政治權(quán)力、國家權(quán)力、人民權(quán)力等概念的含義各有不同。

權(quán)力一詞在英文中為power,不同的學(xué)者對它有不同說法,有的說,"權(quán)力是指它的保持者在任3何基礎(chǔ)上強(qiáng)使其他個人屈從或服從于自己的意愿的能力."4有的說，權(quán)力是“一個人或許多人的行為使另一個人或其他許多人的行為發(fā)生改變的一種關(guān)系。”5有的說，權(quán)力是一種力量，依靠這種力量可以造成某種特定的結(jié)果，使他人的行為符合自己的目的。6我們認(rèn)為權(quán)力在社會生活中通常被視為對外部世界產(chǎn)生效果的事件或動源，它幾乎不可避免地帶有主觀評價的色彩。權(quán)力概念之所以容易混同和含糊不清，來源于三種用法，在這些用法中將概念混雜、融合或重疊成相應(yīng)的詞語和含義。最普遍的用法是將權(quán)力作為影響、控制、統(tǒng)治和支配的同義語，導(dǎo)致看起來權(quán)力具有這些詞語的某些或全部不同色彩。另外一種用法是將權(quán)力視作其具有的屬性或品質(zhì)，權(quán)力可能被視為人們追求的，甚至是人類奮斗的基本目標(biāo)，因而產(chǎn)生了涉及人性本身性質(zhì)的人類基本動機(jī)問題。還有一種用法是將權(quán)力與社會文化環(huán)境聯(lián)系起來加以考察，認(rèn)為既然在一切大規(guī)模的復(fù)雜的“文明”社會里，權(quán)力在群體之間分配不均，這些社會的文化就會反映和體現(xiàn)這種不平等。權(quán)力的外延大于憲法權(quán)力，一般而言，憲法學(xué)并不泛泛地討論權(quán)力問題，他僅從權(quán)利與權(quán)力相互關(guān)系的角度來研究權(quán)力的來源、權(quán)力的分配與授予、權(quán)力的控制與制約等問題，而且這種研究從實質(zhì)上涉及公共整體利益與社會局部利益互動關(guān)系，而這正是憲法學(xué)與倫理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)研究權(quán)力視角的不同所在。

政治權(quán)力是相對于經(jīng)濟(jì)權(quán)力、道德權(quán)力、社會權(quán)力而言的。政治權(quán)力的獨特之處，在于它是某一政治主體依靠一定的政治強(qiáng)制力，為實現(xiàn)某種利益或原則而在實際政治過程中體現(xiàn)出的對一定政治客體的制約能力。在此，政治主體主要是指國家及其具體表現(xiàn)政府、社會階級、政治集團(tuán)、社會集團(tuán)、有組織或無組織的群眾、政治個人等，其中最核心的主體是國家或者說是政府，其他主體的政治和活動一般都以國家、政府為核心，人們據(jù)此經(jīng)常把國家有關(guān)的權(quán)力看做政治權(quán)力，而把與國家沒有直接關(guān)系的權(quán)力看做社會權(quán)力。政治權(quán)力架構(gòu)的設(shè)計乃是以政治權(quán)力的歸宿主體和政治權(quán)力的行使主體間的二元互動關(guān)系作為立基點，這種架構(gòu)設(shè)計的最根本的制度形態(tài)部分即為憲政的核心內(nèi)容。而政治權(quán)力的合法性、正當(dāng)性更需借助憲法權(quán)力這個基本概念的演繹才能完成邏輯上的自足。以往憲法學(xué)者多才從控權(quán)、限權(quán)的角度來看待憲政的功能，但卻不能解釋為什么由于權(quán)力“形式”的擴(kuò)展、分類，使它不能將權(quán)力在邏輯上作為一種特定機(jī)制來處理；不能解釋社會互動過程中這種機(jī)制為什么帶來其他單位、個人或集體行動的改變；不能解釋為什么雖然“主權(quán)在民、權(quán)力在民”，但掌握最多選票資源的中下層階級其實最終還是把權(quán)力交給了社會上層階級；也不能解釋具有強(qiáng)制色彩的權(quán)利到底與權(quán)力如何界分。總體而言，在現(xiàn)代憲政下，憲法權(quán)力是政治權(quán)力的前提和依據(jù)，政治權(quán)力是憲法權(quán)力的展開和表現(xiàn)。7

國家權(quán)力是一種特殊的政治權(quán)力，這種權(quán)力的實質(zhì)是反映和代表占支配和統(tǒng)治地位的階級或階層的利益。國家權(quán)力有許多存在形態(tài)，本原和終極意義上的國家權(quán)力

憲法權(quán)利是民主法治國家公民享有的基本權(quán)利，在權(quán)利體系中占有重要地位：“憲法權(quán)利”一詞也是法學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)使用頻率極高的一個憲法學(xué)術(shù)語。①近年來，該詞頻頻見諸報端與學(xué)人之口，但是從相關(guān)文章的內(nèi)容看，在對“憲法權(quán)利”的概念、內(nèi)涵、與其他法律權(quán)利的關(guān)系、權(quán)利的憲法保障和普通法律保障之間的差異等問題的認(rèn)識與理解上尚存有許多歧義。這一現(xiàn)象折射出我國權(quán)利保護(hù)制度中的某些缺失，某種程度上也反射出我國憲法學(xué)權(quán)利理論的貧弱。鑒于此，需要認(rèn)真在學(xué)理上澄清“憲法權(quán)利”的含義、價值屬性、法律形態(tài)、內(nèi)容與救濟(jì)方式，以利于實踐中公民權(quán)利的保護(hù)與實現(xiàn)，進(jìn)一步深化憲法學(xué)的權(quán)利理論研究。本文僅以英、美、歐陸諸國的理論與實踐為依托，嘗試對憲法權(quán)利作進(jìn)一步初步探討。

一、憲法權(quán)利的概念識別

憲法權(quán)利，又可稱為憲法上的權(quán)利，是憲法所確認(rèn)并保護(hù)的權(quán)利。憲法的屬性和憲法學(xué)原理決定了憲法權(quán)利是個人持有的抵制政府侵犯、限制與約束政府各機(jī)構(gòu)的一種權(quán)利。但在學(xué)理上，識別憲法權(quán)利有一定的困難，其困難依賴于這樣一些事實：當(dāng)今各國憲法文本大都以“公民的基本權(quán)利”或“公民的權(quán)利作為憲法結(jié)構(gòu)的一部分；②”權(quán)利“與”基本權(quán)利“內(nèi)涵的不確定性致使其外延不斷擴(kuò)大，形成了價值取向、道德基礎(chǔ)、與國家的關(guān)系、權(quán)利的實證化方式等方面不相同的各類權(quán)利；權(quán)利名稱的多樣化。這些因素決定了憲法權(quán)利含義的廣狹之別。

廣義上的憲法權(quán)利包括憲法文本中規(guī)定的所有“公民的基本權(quán)利”，這些權(quán)利大體上可分為三種類型：公民的自由權(quán)、政治權(quán)利和社會權(quán)利，又可稱為公民權(quán)、政治權(quán)利和社會權(quán)利。③狹義的憲法權(quán)利有時也可稱為自由權(quán)利，是近代憲法理論確立的國家不應(yīng)干預(yù)的主體權(quán)利，也是抵制政府侵犯的個體權(quán)利。它有著最深厚的歷史淵源，在近代權(quán)力的極權(quán)主義傾向中，這一權(quán)利采取對國家權(quán)力的反權(quán)力形態(tài)，其范圍包括宗教自由、言論自由、個人自由和財產(chǎn)自由。它是一種反對國家干預(yù)的自由，屬于消極自由的范疇，是自由資本主義時期憲法的價值信奉，也是古典自由權(quán)利的內(nèi)容，因此，狹義的憲法權(quán)利不包括社會權(quán)利。這是因為通常人們認(rèn)為，近代憲法主要確立的是自由權(quán)利保障體系，社會權(quán)則是現(xiàn)代憲法的突出標(biāo)志，其實現(xiàn)需要國家干預(yù)，具體表現(xiàn)為社會立法的制定，及各國在此基礎(chǔ)上發(fā)展出的公益訴訟、平等保護(hù)等司法救濟(jì)手段。在對社會的權(quán)利屬性和保障方式上，各國所堅持的理論認(rèn)識與使用的保障手段不盡相同。美國人認(rèn)為社會權(quán)是一種福利權(quán)利，它們“在美國從來沒有成為憲法權(quán)利”。④鑒于社會權(quán)在價值屬性、法律形態(tài)與救濟(jì)方式上與自由權(quán)的深刻差異，本文將主要展開對自由權(quán)也即狹義的憲法權(quán)利的討論。

狹義上的憲法權(quán)利“是一種個人權(quán)利，它保障個人權(quán)利甚至不受合法權(quán)威的侵害，甚至不受民選代表的侵害；而且在大多數(shù)場合，即使他們的行為出于善意和公共利益，也不得侵害個人權(quán)利?！雹輵椃?quán)利的這一內(nèi)涵決定了其與其他權(quán)利概念之間的差異。

首先，憲法權(quán)利與普通法律權(quán)利不同?！皯椃?quán)利”一詞本身就蘊涵著與普通法律權(quán)利區(qū)別與對比的意義。狹義的憲法權(quán)利是要求國家不得侵犯與干擾的權(quán)利，它依賴憲法獲得保障，須審查公共權(quán)利的合憲性進(jìn)行救濟(jì)；而普通法律權(quán)利是通過裁決普通公民之間的侵權(quán)糾紛，審查當(dāng)事人行為的合法性而獲得保障的權(quán)利。美國“憲法中的權(quán)利條款僅僅保護(hù)其不受‘國家行為’的侵犯，而將私人對他人權(quán)利的侵犯留給侵權(quán)法?！雹抟驗?，通常人權(quán)受到來自兩方面的侵害，一是普通公民之間的權(quán)利侵犯，一是國家對公民權(quán)利的侵犯。在“對人權(quán)的實證法的承認(rèn)中，人權(quán)具有雙重意義。在基本的體系上，人權(quán)是人類間相互間的權(quán)利要求，在輔助的體系上，人權(quán)也是對應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種權(quán)利要求的機(jī)構(gòu)即國家提出的要求。因為人權(quán)不僅不會受到他人方面的危害，所以要由國家保護(hù)……國家還會通過（任意和無賠償?shù)模]收手段危害財產(chǎn)，用對公民的不平等行為危害名譽，或許也濫用官僚機(jī)構(gòu)的干涉，用審查手段危害言論自由，用特權(quán)和歧視方法危害宗教自由。”⑦兩者的結(jié)合構(gòu)成對公民權(quán)利的完全保障。人權(quán)的雙重保護(hù)形成例如這樣一種事實：一部分權(quán)利需要抵制政府的侵犯來實現(xiàn)；一部分權(quán)利需要防止公民之間的相互侵權(quán)。前者形成了狹義上憲法權(quán)利；后者則構(gòu)成了普通法律所保護(hù)的內(nèi)容。

教育權(quán)力的興起

1949年時，中國有私立高校81所，占高?？倲?shù)的39%.有私立中學(xué)2152所，占總數(shù)的42.4%.盡管現(xiàn)代國家的教育權(quán)力在清末以來有較大發(fā)展。但從中還是能看出古典中國以私學(xué)傳統(tǒng)為主的殘留格局。在西方，從中世紀(jì)產(chǎn)生的大學(xué)傳統(tǒng)也是一種私學(xué)。這一私學(xué)傳統(tǒng)慢慢形成了大學(xué)的自治和學(xué)術(shù)獨立。尤其是大學(xué)授予學(xué)位的自主權(quán)，使教育和精神領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威變得和國家無關(guān)。這樣才為現(xiàn)代憲政國家的“政教分離”模式提供了可能。因此盡管現(xiàn)代國家普遍都將教育視為應(yīng)該由國家財政扶持的公益事業(yè)，使公立教育得到發(fā)展，甚至在很多國家公立學(xué)校都是比重最大的教育機(jī)構(gòu)。但國家對教育的扶持，首先是被視為國家的一種負(fù)擔(dān)和責(zé)任，而不是一種可以因此干預(yù)和決定教育內(nèi)容的公共權(quán)力。教育的內(nèi)容與形式，普遍被認(rèn)為是屬于個人、民間的尤其是屬于學(xué)校的私權(quán)范圍。

在美國、法國、德國和日本的憲法中，都沒有授予政府教育權(quán)力的條款。美國憲法對教育沒有作任何特別規(guī)定。因為在當(dāng)初的立憲者看來，所謂教育，不過是公民的思想與信仰自由、言論自由、人身自由以及結(jié)社自由的一種匯合形式而已。因此在美國，教育問題在國家內(nèi)部主要體現(xiàn)為一個憲法問題和財政問題，而不是行政問題。普遍認(rèn)為，美國憲法中與教育密切相關(guān)的，就是第一修正案（不得干預(yù)信仰和思想自由）和第五、第十四修正案（非經(jīng)正當(dāng)程序不得剝奪人身、財產(chǎn)和平等的機(jī)會）。國會立法和司法判決對教育的適當(dāng)干預(yù)（如招生中的種族或性別歧視，和公立學(xué)校教育內(nèi)容的政治中立），基本上都是從這兩個地方來的。美國聯(lián)邦政府也有教育部。但教育部的主要職能是幫助聯(lián)邦政府實現(xiàn)“關(guān)于人人得到平等教育機(jī)會的承諾”。它的主要經(jīng)費也是用于資助教育和低收入家庭的學(xué)生。換句話說，對國家而言所謂教育就是教育資助，所謂教育部就是教育扶貧部。政府并沒有可以干預(yù)教材制定、教員選聘、招生和頒發(fā)學(xué)位等教育事務(wù)的國家權(quán)力。政府教育部門和公立教育機(jī)構(gòu)更不可能因此形成龐大的壟斷利益和教育腐敗機(jī)會。并因此產(chǎn)生出抑制和奪取私立學(xué)校發(fā)展空間的利益驅(qū)動。

即使在和我們相近的大陸法系國家。德國憲法（基本法）中也僅僅規(guī)定了“教育制度應(yīng)受國家之監(jiān)督”（第七條），并未將教育本身視為一項國家權(quán)力。在法國憲法第五章“國會與政府之關(guān)系”中，也明確將教育排除在政府立法權(quán)之外，規(guī)定只能由國會進(jìn)行教育立法。日本的憲法也沒有任何條文涉及國家的教育目的和教育權(quán)力。但另一方面，自從1919年德國魏瑪憲法開始使用“受教育權(quán)”一詞以來。二戰(zhàn)以后的國家頒布的憲法，基本上都將受教育權(quán)列為了公民的憲法權(quán)利。

但從1949年的《共同綱領(lǐng)》開始，共產(chǎn)中國將教育視為一項積極的國家職能，并對教育的意識形態(tài)性質(zhì)（新民主主義）、教育方法（理論與實際相一致）和內(nèi)容（文化教育和政治教育等），提出了模糊的要求。這導(dǎo)致了后來對私立學(xué)校的全面國有化，從此將教育完全視為國家內(nèi)部的事務(wù)，用教育的國家性代替了教育的公益性。到1982年憲法，教育的國家權(quán)力屬性和意識形態(tài)職能有了更加完整和肯定的表達(dá)。集中體現(xiàn)為憲法的第24條，“國家在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育，進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”。

這正是政府基于憲法賦予的教育權(quán)力，對從教材、教學(xué)到統(tǒng)一考試和學(xué)位授予等一系列教育環(huán)節(jié)進(jìn)行干預(yù)和控制的“合法性”根據(jù)。既然國家負(fù)有特定的教育目的和權(quán)力，國家就必須通過干涉、控制教學(xué)自由和直接支配學(xué)校教育，來保障這一意識形態(tài)目標(biāo)的實現(xiàn)。這就為90年代后期教育市場化以來，公共權(quán)力在教育領(lǐng)域內(nèi)的橫行鋪墊了溫床。盡管在今天，由教育壟斷帶來的利益驅(qū)動，對于教育行政干預(yù)的渴求，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過意識形態(tài)本身。如2004年8月曝光的四川高校教材回扣案，牽扯成都十余所高校，教材和教輔的回扣費用約在30%左右。如以此案推算，全國每年僅教材一項，就可能有高達(dá)300億的回扣流入各級教育行政部門和學(xué)校各級負(fù)責(zé)人手中。

「內(nèi)容提要」憲法應(yīng)否具有權(quán)威性與憲法是否具有權(quán)威性是不同的兩個問題。中國的憲法從制度的設(shè)計上就預(yù)設(shè)了導(dǎo)致憲法權(quán)威性不可能真正實現(xiàn)的幾個悖論，包括“等憲法”的法律與憲法權(quán)威的悖論，立法至上與憲法權(quán)威的悖論，社會變革與憲法權(quán)威的悖論。這些悖論的解決，既需要對憲法文本進(jìn)行完善，更需要點點滴滴具體制度的變革與完善?！戈P(guān)鍵詞」憲法權(quán)威“等憲法”的法律立法至上社會變革憲法應(yīng)不應(yīng)具有權(quán)威性？在當(dāng)前中國的語境下，這個問題似乎是一個偽問題，因為不管是著名學(xué)者，還是政府高官，幾乎都異口同聲：憲法應(yīng)當(dāng)具有至高的權(quán)威。有的學(xué)者還不遺余力地著書立說，論證憲法至上是法治之本。然而，與此形成鮮明對比的卻是，憲法在實際上卻成了一紙空文，違憲的事例層出不窮，更有甚者，有人還提出了“良性違憲”這樣的說法來為違憲的行為制造合理依據(jù)。面對違憲的事件，中國的憲法卻始終沉默不語，也難怪老百姓會說：“它沒憲法”。與此同時，被學(xué)者們視為憲法權(quán)威性表現(xiàn)之一的憲法的穩(wěn)定性，在中國卻受到極大的戲弄。平均五六年一次的憲法修改，使憲法成為一紙宣言書，而不再是具有神圣性和權(quán)威性的根本法。面對這種困境，許多人將其原因歸結(jié)為“規(guī)范與實踐的沖突”，認(rèn)為“我國目前憲政中的主要問題在于實踐，而不在于規(guī)范層面的‘矛盾’，規(guī)范是好的，沒有矛盾，關(guān)鍵在于實踐中的落實。”但規(guī)范在實踐中如何落實？落實后的實際情況如何？持此觀點的學(xué)者則語焉不詳。其實，按這些學(xué)者的思路，使憲法規(guī)范在實踐中落實，無非要靠加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)者的法治意識，加強(qiáng)公民對憲法的尊重等等。但是，呼吁加強(qiáng)法治意識那是道德倫理學(xué)家應(yīng)做的事。作為一種法律的視角，本文試圖從制度設(shè)計層面分析中國憲法權(quán)威性缺失的原因，并由此得出本文的主旨，中國憲法權(quán)威性缺失的原因主要來自制度設(shè)計的弊端，憲法的制度設(shè)計本身就預(yù)設(shè)了憲法將不會被尊重。進(jìn)而，本文還將就所論及的問題提出一些嘗試性的解決思路。一、“等憲法”的法律與憲法權(quán)威的悖論憲法權(quán)威性首要的體現(xiàn)是法律的制定必須依據(jù)憲法，不得違背憲法。違憲的立法不是法律，這是1803年美國聯(lián)邦最高法院通過馬伯里訴麥迪遜案就闡明的規(guī)則。但是在我國憲法與法律的關(guān)系究竟如何呢？我國憲法規(guī)定：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。同時，立法法第88條授權(quán)全國人民代表大會常務(wù)委員會撤消同憲法相抵觸的行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例和單行條例。第90條和91條進(jìn)而設(shè)立了對法規(guī)、自治條例、單行條例作違憲審查的程序。單從憲法和立法法的這幾個條文看，我國憲法宣稱自己具有最高的法律效力，法律制定必須依據(jù)憲法，法律在憲法之下。但是，對違憲的法律如何認(rèn)定，怎么處理，憲法沒有任何規(guī)定，立法法也對此保持沉默。憲法權(quán)威性形式上的表現(xiàn)是憲法的修改程序比一般的法律嚴(yán)格。我國的憲法修改需要全國人大全體代表的三分之二以上多數(shù)通過，而普通的法律只需全體代表的二分之一以上通過。這種規(guī)定體現(xiàn)了憲法的至上性，表明了憲法高于法律。但是，在我國立法中存在一個重要的事實，即全國人大的立法總是以三分之二以上的高支持率通過。正如有學(xué)者精當(dāng)指出的，全國人大立法三分之二以上高支持票率的事實是認(rèn)識我國憲法與法律相對地位的關(guān)鍵。修改憲法只需要全國人大三分之二以上就可通過，立法也有三分之二以上多數(shù)通過，這樣的法律實際上已經(jīng)獲得與憲法相等的權(quán)威性，因為對于這樣的立法，除了立法機(jī)關(guān)的自我約束外，沒有其他方法可以阻止他們換用憲法的表達(dá)。因此，從這個意義上講，我國的法律在地位上等同于憲法，而且無所謂合憲不合憲。為什么憲法文本確認(rèn)的憲法的至上的權(quán)威性卻在現(xiàn)實的人大立法中被銷解了呢？這要從全國人大遵循的根本的組織原則-民主集中制原則和黨的領(lǐng)導(dǎo)中找原因。我們的民主，是全國各族人民都享有的民主，因此，每屆全國人大3000名左右的代表，包括了各個階層各個民族的代表，民主的范圍不可謂不廣；同時，我們的民主又是在集中指導(dǎo)下的民主。集中指導(dǎo)如何可能？因為我們有黨的領(lǐng)導(dǎo)。如此，才有了每次全國人大開會之前黨員代表的“預(yù)備會議”，才有了當(dāng)了三年“啞巴代表”的人大代表，也才有了“等憲法”的法律?？梢?，造成我國法律無所謂合憲不合憲的正是我們的民主集中制。以上的分析表明我國的法律與憲法的關(guān)系實際上消解了憲法的權(quán)威，法律等同于憲法，憲法隨時可以被法律所替代，法律也隨時可以換用憲法來表達(dá)。在這樣的處境下，奢談憲法的權(quán)威，就無異于癡人說夢了。二、立法至上與憲法權(quán)威的悖論“立法至上，也就是立法機(jī)關(guān)至上，或者說議會至上，至上也就是主權(quán)的意思?！痹谖覈珖嗣翊泶髸亲罡邍覚?quán)力機(jī)關(guān)。我國憲法第二條規(guī)定：“中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”第三條第二款又進(jìn)一步規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！睆膽椃ǖ囊?guī)定上看，我國把人民作為一切國家權(quán)力的來源，代表機(jī)構(gòu)則被奉為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，因此，立法至上在我國的確切稱謂應(yīng)是全國人大至上。在這樣的制度設(shè)計下，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是由人大產(chǎn)生，并向人大負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。也正因此，我國不是西方憲政意義上的分權(quán)制，而是“議行合一”。在我國，立法、司法、行政不是象美國體制下的相互獨立、相互制衡，而是立法至上，行政、司法從屬于人大。三種權(quán)力的差別是分工的不同，而非分立與制衡。雖然行政訴訟的引入使司法權(quán)可以一定程度上監(jiān)督、審查行政權(quán)，但對于立法權(quán)，司法權(quán)與行政權(quán)則不可有半點逾越。在這樣一種立法至上的體制中，如果審視一下立法至上與憲法的權(quán)威之間的關(guān)系，就不難發(fā)現(xiàn)這二者實際上構(gòu)成了一個悖論。憲法權(quán)威性的重要體現(xiàn)是憲法得到嚴(yán)格地遵守，當(dāng)其被違反時可以通過違憲審查的方式及時予以補救。但在我國，一如上文所述，法律本身無所謂合憲不合憲，也就無所謂違憲不違憲。全國人大因其本身在國家權(quán)力體系中具有最高的地位，所以除了自我監(jiān)督外，沒有其他的國家機(jī)關(guān)可以對其實施法律意義上的監(jiān)督與制約，因此，即使全國人大實施了違背憲法的行為，也沒有任何法定措施可以補救。在這種情況下，只能靠全國人大自身的糾錯機(jī)制發(fā)揮作用。這樣的制度設(shè)計，在憲法的權(quán)威性與立法（人大）的至上之間形成了一個悖論。這個悖論在現(xiàn)實的憲政運作的結(jié)果是憲法得不到嚴(yán)格遵守，憲法權(quán)威被隨意損害。三、社會變革與憲法權(quán)威的悖論在1996年到1998年的中國憲法學(xué)界，出現(xiàn)了關(guān)于“良性違憲”的熱烈討論，雖然這場討論已過去幾年了，但由這場討論引發(fā)的中國憲法中存在的一些深層問題，卻不斷地吸引學(xué)者們繼續(xù)探討。在這些討論中，許多學(xué)者都把目光投向了社會變遷與憲法規(guī)范的關(guān)系這樣重大而現(xiàn)實的理論問題。本文因限于主題，不準(zhǔn)備詳細(xì)討論社會變遷與憲法規(guī)范的關(guān)系問題，而將著眼點放在由良性違憲的討論而引起的對我國憲法文本的反思，進(jìn)而對憲法文本與憲法權(quán)威的關(guān)系作一探討。憲法權(quán)威性的一個重要體現(xiàn)在于憲法的穩(wěn)定性。憲法作為規(guī)定國家基本制度與公民基本權(quán)利的根本法，應(yīng)該具有較一般法律更強(qiáng)的穩(wěn)定性。很難設(shè)想，一部朝令夕改的憲法會有很強(qiáng)的權(quán)威性。美國憲法制定了二百多年，至今只有27條修正案，正是憲法的穩(wěn)定性，保證了人民對憲法持續(xù)的敬仰。反觀我國憲法，自建國后已經(jīng)制定了4部，而且?guī)缀趺恳徊慷际窃谕品耙徊康幕A(chǔ)上建立起來的。如果說這4部憲法的制定是由于我國特殊的歷史原因所致，那么1982年憲法制定至今，短短20年，就已修改了三次，有了17條修正案，而且，按照每開一屆黨代會就會有一次憲法修改的慣例，我國的憲法還會這樣一直每隔5、6年修改一次。這樣頻繁地修改，使人民對憲法的信仰大大降低。導(dǎo)致憲法頻繁變動的原因，除了我國正處于轉(zhuǎn)型時期，社會生活變動劇烈，憲法需要反映這種變化以外，更主要的原因還是由于憲法文本本身的原因。我國憲法除了國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置、權(quán)限、運作程序以及公民的基本權(quán)利以外，還有大量的有關(guān)國家政策的規(guī)定。在憲法中規(guī)定國家的基本政策，這是與我國對憲法功能的認(rèn)識和立憲修憲的指導(dǎo)思想相適應(yīng)的。我國憲法在序言中宣稱：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！奔热粦椃ㄊ菍θ嗣穸窢幊晒拇_認(rèn)，那么規(guī)定最新的成果就成為理所當(dāng)然。同時，我國的修憲指導(dǎo)思想是對黨的最新政策以憲法的形式予以確認(rèn)，以此賦予政策憲法上的正當(dāng)性。所以，不管是1982年憲法還是此后的三次憲法修改，都是以當(dāng)時黨的文件為藍(lán)本的。例如，1999年的憲法修改中的第13、14、15、、16條修正案就是對十五大報告的原文照抄。在這樣的修憲指導(dǎo)思想指導(dǎo)下，憲法必將是黨的政策的隨從，跟在黨的政策后亦步亦趨。這種制度的弊端至少有一下幾點：1、影響了人們對憲法穩(wěn)定性的預(yù)期，進(jìn)而影響人們對憲法的理解，而且，往往導(dǎo)致將憲法與黨的政策混淆，削弱了憲法作為國家根本法的功能。2、憲法作為黨的政策的反映，在政策變化后必然要作出變化，這種現(xiàn)象不但削弱了憲法的穩(wěn)定性，而且給人們一種憲法跟著政策亦步亦趨的感覺，破壞了憲法的神圣感和尊嚴(yán)。3、憲法中規(guī)定了過多政策性的內(nèi)容，而這些內(nèi)容隨著社會的變遷又是極易發(fā)生變化的，當(dāng)社會生活發(fā)生變化，憲法確不能及時作出應(yīng)對，致使一些變革雖然符合社會發(fā)展規(guī)律但卻與現(xiàn)行憲法相抵觸，也即被學(xué)者稱之為的“良性違憲”。面對這種現(xiàn)象，我們固然可以堅守憲政法治的陣地，對違反憲法的變革行為從憲法與法治的立場予以否定，但我們卻無法擺脫這樣的尷尬境地：一方面，我們猛烈抨擊違憲的變革行為，另一方面，被我們猛烈抨擊的做法不久卻經(jīng)修憲程序成為憲法的規(guī)定。面對憲法中如此之多的關(guān)于國家政策的規(guī)定，我們在鼓吹憲法權(quán)威時不得不加倍小心，因為如果憲法真得像一些學(xué)者鼓吹的那樣修改一次管30甚至50年，那么，出現(xiàn)的結(jié)果要么是社會停止變革，要么是憲法被拋在一邊，所謂“良性違憲”的行為大行其道。四、神話的破滅與可能的道路以上我分析了憲法權(quán)威與“等憲法”的法律、立法至上、社會變遷的三個悖論，以此揭示中國的憲法從其文本體現(xiàn)的制度設(shè)計就暗設(shè)了憲法權(quán)威不可能得以實現(xiàn)，在這樣的制度設(shè)計下，憲法權(quán)威不過是一個虛構(gòu)的神話。那么，當(dāng)神話被打破，當(dāng)憲法被揭下虛幻的神圣面紗，我們該如何尋找以后的路？在以上的三個悖論中，社會變遷與憲法權(quán)威的矛盾可以由憲法文本本身得到解決。解決這一問題的關(guān)鍵是從理論上搞清憲法應(yīng)該規(guī)定什么。英國繼戴雪（Dicey）之后最權(quán)威的憲法學(xué)家詹寧斯（Jennings）在其名著《法與憲法》中認(rèn)為，“憲法所意指的是規(guī)定政府的主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則的文件?！睉椃ǖ闹饕獌?nèi)容應(yīng)是規(guī)定國家機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)限、運作程序以及公民的基本權(quán)利。當(dāng)然，這并不意味著憲法不可以規(guī)定其他內(nèi)容。實際上，當(dāng)今世界許多國家的憲法都有關(guān)于建國的基本理念、根本國策的規(guī)定。但是，對于作為根本法規(guī)定的基本國策，應(yīng)是關(guān)涉到國家的根本存在的內(nèi)容，例如四項基本原則。至于其他涉及經(jīng)濟(jì)制度、社會制度、精神文明等內(nèi)容，雖然重要，但卻可以通過一般法律或行政法規(guī)的形式予以確立。將那些易變的政策性的規(guī)定從憲法中取消，只保留那些最基本的涉及建國基本理念的政策性規(guī)定，這樣，既可以使憲法有足夠的彈性容納社會的急劇變遷，又可以減少甚至杜絕“良性違憲”的情況發(fā)生。同時，由于避免了類似“良性違憲”這樣的尷尬，憲法的權(quán)威自然得以保障。僅僅冀希望于制定一部完善的憲法就可以解決一切問題是一種烏托邦式的幻想。且不說存不存在一部盡善盡美的憲法，假使存在這樣一部憲法，那么這部憲法本身也沒有生命，要使其成為一部“活”憲法，還需要將憲法運用于現(xiàn)實中，通過憲法審判、憲法解釋等方式才能真正賦予憲法以生命力。在我國，人大至上的體制不可能讓我們引入真正的違憲審查機(jī)制，但這并不代表著在維護(hù)憲法權(quán)威方面我們將無所作為，相反，當(dāng)我們總將目光投向那些根本的體制、矛盾、沖突時，恰恰忽略了就擺在我們面前的那些問題。有人說，1989年頒布的《行政訴訟法》開啟了中國的憲政大門。既然大門已開，那么憲政大潮必將滾滾而來。行政訴訟法規(guī)定法院可以對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，那么能不能再進(jìn)一步，將行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的行為也納入司法審查的范圍，這樣的設(shè)計，即與我國的憲法規(guī)定不抵觸，也實際上將除法律以外的規(guī)范性文件納入了司法審查的范圍。與此相聯(lián)系，憲法也應(yīng)成為法院判案的依據(jù)。中國的憲法是有名無實，雖然宣稱是根本法，但不能作為法律在司法中直接適用。法律真正的權(quán)威來自它的適用性，很難設(shè)想，一部不能在司法實踐中適用的法律會具有權(quán)威，會得到人們的尊重。憲法同樣如此，不能在司法實踐中適用，憲法就像遠(yuǎn)方的海市蜃樓，雖然美麗，但卻只是幻影。而且，在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)也完全可以容納憲法的司法化。反對憲法司法化的一個重要理由是法院無權(quán)解釋憲法，而適用憲法必然涉及憲法的解釋，因而，法院無權(quán)適用憲法。照此思路，憲法中也沒規(guī)定法院有解釋法律的權(quán)力，那么是不是法院也無權(quán)適用法律審理案件了呢？據(jù)此，法院有審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的權(quán)力，可以直接宣布違憲或違法的具體行政行為無效，如果涉及法律與憲法沖突時，則應(yīng)提交人大常委會請求解釋。民主集中制與違憲審查制的根本沖突，立法至上與憲法權(quán)威的悖論，并非是一些精英式的制度設(shè)計能夠解決的。當(dāng)我們糾纏于這些問題并感到前方一片迷茫時，我們是否應(yīng)該想到，學(xué)者精英式的制度設(shè)計并非只有涉及到根本的制度設(shè)計時才會有價值，實際上中國現(xiàn)在更需要的是如何在現(xiàn)有的政治框架內(nèi)更好的完善具體的制度，因為，我們還遠(yuǎn)未充分利用制度所提供的空間。正如有學(xué)者已經(jīng)指出的，我們還遠(yuǎn)未搞清民主集中制的真正內(nèi)容，到底民主和集中的比例應(yīng)多大，怎樣在現(xiàn)有的人民代表大會制度中體現(xiàn)民主與集中，這些都是值得探討的問題。就目前的許多做法，例如上屆全國人大常委會主持下屆全國人大的選舉是否符合民主集中制，或者是否民主集中制必然要求如此，都是可以研究的。此外，人民代表大會常委會的組成人員的素質(zhì)、任期等也可以在民主集中制框架下予以完善。五、結(jié)語本文可以看作是對當(dāng)下幾乎眾口一詞地維護(hù)憲法權(quán)威，強(qiáng)調(diào)憲法至上的一種反思，同時也是在規(guī)范的意義上對我國憲法（憲政）體制的一種反思。也許反思的結(jié)果讓我們（至少讓我自己）感到我們這個國家要在現(xiàn)代實現(xiàn)西方意義上的民主憲政，道路還很漫長。但唯其如此，我們才會少些不切實際的幻想，多些關(guān)注中國現(xiàn)實的理性。也只有這樣，中國的憲政之路才會一步步扎扎實實走下去，中國人等待了百年的憲政之夢才能在可預(yù)見的將來變?yōu)楝F(xiàn)實。

一、憲法權(quán)利限制的實質(zhì)

權(quán)利之所以能被限制就在于權(quán)利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。

作為權(quán)利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權(quán)利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯(lián)系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！薄瓰榫S護(hù)共同生活就需要對整體利益給予關(guān)注。所以康德則主張確立一個“權(quán)利的普遍原則”，其內(nèi)涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發(fā)的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯(lián)系起來(兩性關(guān)系、交換、分工)，所以他們必須發(fā)生相互關(guān)系?！币虼恕叭说男枰獙?dǎo)向?qū)Α枰獫M足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權(quán)利主體的多元化及其需求的多樣化，產(chǎn)生了多元化、多層次的權(quán)利需求，而且由于對權(quán)利人性需要的無限性和發(fā)展性與權(quán)利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導(dǎo)致權(quán)利沖突成為必然。“權(quán)利主體在享有其為憲法所確認(rèn)的基本權(quán)利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護(hù)的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動態(tài)運動過程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)。”為了減少權(quán)利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強(qiáng)制力進(jìn)行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規(guī)定公民憲法權(quán)利可以依法加以限制。當(dāng)今世界各國之所以在其憲法中明確規(guī)定憲法權(quán)利限制的內(nèi)容，就在于憲法權(quán)利是公民權(quán)利中最重要最基本的權(quán)利，不管是以何種方式對基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容的侵害都將會使憲法權(quán)利與自由變得有名無實，因此，對憲法權(quán)利的任何限制必須有憲法上的依據(jù)。但“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實的動機(jī)?！薄傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！币虼耍诠怖鎸?quán)利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴(yán)，為了實現(xiàn)人的價值，公共利益僅僅是人實現(xiàn)其自由和權(quán)利的手段。所以限制權(quán)利是一種積極捍衛(wèi)權(quán)利的基本手段。首先，限制權(quán)利是為了權(quán)利之間的彼此尊重。因為權(quán)利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權(quán)利是捍衛(wèi)權(quán)利的基本條件。權(quán)利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當(dāng)二者背離時，限制權(quán)利仍然是保障權(quán)利的基本需要。再次，限制權(quán)利也是捍衛(wèi)權(quán)利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一。”可見所謂公民憲法權(quán)利的限制就是特定機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)權(quán)利之間的和諧與達(dá)到保護(hù)和擴(kuò)大權(quán)利的目的，避免權(quán)利主體在行使權(quán)利過程中可能出現(xiàn)權(quán)利沖突的現(xiàn)象而通過一定的合憲形式為權(quán)利設(shè)定邊界，對公民憲法權(quán)利的內(nèi)容、范圍和實現(xiàn)途徑所作的約束性規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行憲法權(quán)利限制的困境

我國現(xiàn)行憲法對憲法權(quán)利的限制主要體現(xiàn)在第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”；第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”可見，我國公民憲法權(quán)利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負(fù)有義務(wù)，所以可以依據(jù)某些理由限制個人的權(quán)利。但“我國憲法對個人權(quán)利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎?！倍覍τ趹椃?quán)利的限制，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的過于原則，且憲法的授權(quán)立法卻沒有確定相應(yīng)的界限，導(dǎo)致法律法規(guī)實際規(guī)定的內(nèi)容可能超出了授權(quán)。憲法在規(guī)定對公民憲法權(quán)利的限制時，應(yīng)有其必要的限度，這些限度是國家權(quán)力不可逾越的界線，也是憲法權(quán)利的核心所在。憲法權(quán)利是基本權(quán)利(基本人權(quán))，不同于一般的法律權(quán)利，憲法在列舉性地展示這些權(quán)利并且規(guī)定這些權(quán)利行使的范圍的同時，更重要的是應(yīng)當(dāng)特別地規(guī)定國家權(quán)力通過法律限制這些權(quán)利時的界線與限度，即對國家權(quán)力作出否定性要求。因為憲法最本質(zhì)的內(nèi)容就是規(guī)范國家公共權(quán)力的運行，通過憲法條文確定公民權(quán)利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機(jī)關(guān)的立法恣意，間接控制行政、司法機(jī)關(guān)限制公民權(quán)利的權(quán)力行為，給神通廣大的國家權(quán)力劃定一條不可逾越的界線，從而達(dá)到保障公民最基本權(quán)利的目的，所以規(guī)定限制基本權(quán)利的內(nèi)容也是立憲的題中應(yīng)有之義。正如有學(xué)者指出的，“公民個人人權(quán)與普遍幸福之間的緊張永遠(yuǎn)存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權(quán)進(jìn)行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當(dāng)?shù)叵拗乒駛€人人權(quán)就是憲法這一文明的法律形態(tài)義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規(guī)定，因此憲法對于公民憲法權(quán)利的限制更多的是體現(xiàn)出對個人權(quán)利擴(kuò)張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達(dá)，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民就強(qiáng)調(diào)公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務(wù)的范圍擴(kuò)充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據(jù)以形成新的公益內(nèi)容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權(quán)利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權(quán)利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機(jī)關(guān)可以經(jīng)常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權(quán)限制公民的憲法權(quán)利，侵犯公民的合法權(quán)益。

內(nèi)容摘要：依法治國首先是依憲治國，憲法權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求。建設(shè)社會主義法治國家，必須樹立憲法權(quán)威。首先，憲法權(quán)威天然是與憲法的穩(wěn)定性聯(lián)系在一起的，樹立憲法權(quán)威必須實現(xiàn)由政策性憲法向規(guī)范性憲法的嬗變，保持憲法的穩(wěn)定性。其次，樹立憲法權(quán)威必須適時、科學(xué)地修改憲法，保持憲法與社會現(xiàn)實的適應(yīng)性。再次，樹立憲法權(quán)威必須建立健全憲法自身保障制度、憲法審判制度、憲法監(jiān)督制度，并加強(qiáng)憲法宣傳教育，從而實現(xiàn)形式憲法向?qū)嵸|(zhì)憲法的嬗變，使憲法具有實效性。

關(guān)鍵詞：憲法權(quán)威、憲法修改、憲法的司法化

憲法的權(quán)威性是指一國憲法在法律上和實踐中都具有最高的法律效力，或者說，“憲法權(quán)威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內(nèi)容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個人的根本行為準(zhǔn)則等方面”①。對法治而言，“世界上各國的國情是千差萬別的，但任何一個國家只要選擇了法治的道路，而且搞的是真正的法治，就必須具備一個共同的條件，那就是：“法律具有至高無上的權(quán)威性”②。憲法權(quán)威至上是法律至上的原則的靈魂，然而，目前憲法在我國并沒有獲得應(yīng)有的權(quán)威地位。

依法治國首先是依憲治國，憲治權(quán)威至上是現(xiàn)代法治的根本要求。建設(shè)社會主義法治國家，必須樹立憲法權(quán)威。

一、保持憲法的穩(wěn)定性

法律權(quán)威天然的是與法律規(guī)范的穩(wěn)定性聯(lián)系在一起的。一個頻繁變遷、朝令夕改的法律體制，是無法贏得人們的尊崇和信賴的，更無法建立一個和諧有序的社會生活。樹立憲法的最高權(quán)威必須確保憲法的穩(wěn)定。

內(nèi)容提要：在人類漫長的歷史發(fā)展過程中，公共權(quán)力的出現(xiàn)具有其必然性。一方面，公共權(quán)力有利于保障個人權(quán)利的實現(xiàn)和促進(jìn)人類的文明與進(jìn)步；另一方面，公共權(quán)力也具有其內(nèi)在局限和異化特質(zhì)。在人類的政治實踐活動中，將公共權(quán)力轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)力不僅是政治文明的重要內(nèi)容，同時也是人的主觀能動性的反映，是人類政治行為合規(guī)律性與合目的性的必然結(jié)果。

關(guān)鍵詞：公共權(quán)力憲法權(quán)力

一、公共權(quán)力出現(xiàn)的歷史必然性

物質(zhì)資料的生產(chǎn)是人類最基本的實踐活動，在滿足人的生存需要的生產(chǎn)活動中，人不僅建立了人與自然的聯(lián)系，同時也建立了人與人之間的關(guān)系。人并不是純粹的自然物，人總是實踐著的、現(xiàn)實的人，即社會的人?！叭说谋举|(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上。它是一切社會關(guān)系的總和?！雹僭陂L期的生產(chǎn)活動中，人們不斷將對自然的規(guī)律性認(rèn)識內(nèi)化為個體的特質(zhì)并將這種特質(zhì)對象化為與他人的關(guān)系。這種“調(diào)節(jié)社會行為規(guī)律性的實際存在的機(jī)會”②首先表現(xiàn)為習(xí)慣，約定俗成之后則轉(zhuǎn)化為習(xí)俗?！傲?xí)俗的穩(wěn)定性基本上建立在這樣的基礎(chǔ)上：誰要是不以它為行為的取向，他的行為就‘不相適應(yīng)’。③然而，習(xí)俗“是一種外在方面沒有保障的規(guī)則”。④在由習(xí)俗所調(diào)整的社會關(guān)系中，“權(quán)利”和“義務(wù)”融為一體，主體權(quán)利尚未出現(xiàn)，個體的利益也就是社會的利益。

隨著分工的發(fā)展和財富的不斷積累，財產(chǎn)觀念、占有意識和主體權(quán)利開始出現(xiàn)。⑤原來的習(xí)俗已不能滿足不斷發(fā)展的社會關(guān)系的需要，社會規(guī)則必須經(jīng)過一個理性化的過程。“行為‘理性化’的一個重要的因素，是用有計劃地適用利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗。”①利害關(guān)系作為一種穩(wěn)定的社會調(diào)節(jié)規(guī)則是以這種方式實現(xiàn)的：“誰要是不以他人的利益為自己行為的取向——沒有‘預(yù)計’到別人——，惹起他們的反對，或者得到一種他本來不想得到的和沒有預(yù)見到的效果，因而就有損害自己利益的危險。”②盡管以利害關(guān)系調(diào)節(jié)社會關(guān)系比以風(fēng)俗調(diào)節(jié)社會關(guān)系更具約束力和有效性，但其只以個體權(quán)利為指向，義務(wù)并不是這種調(diào)節(jié)方式必需考慮的維度。一旦個體偏離這種規(guī)則，權(quán)利沖突開始出現(xiàn)，停滯或“每一個人對每個人的戰(zhàn)爭”③狀態(tài)將形成。人類行為“理性化”的過程要求人們“在相互之間發(fā)展和維系雙贏關(guān)系的路數(shù)，來構(gòu)建人與人之間的關(guān)系秩序”。④未來的規(guī)則既要有內(nèi)在的約束，又要有外在利害關(guān)系的形式，同時還必須有一種有效的保障，以使人們在實現(xiàn)自己的權(quán)利的過程中，首先考慮到義務(wù)的普遍履行，否則，將產(chǎn)生不利于己的現(xiàn)實后果。這種規(guī)則就是法。“文明時期開始以后，希臘人、羅馬人、希伯來人最初的法律，主要是把由于前輩經(jīng)驗而體現(xiàn)在風(fēng)俗習(xí)慣里面的東西履行一道法律手續(xù)而已。”⑤至此，社會規(guī)則獲得了它的普遍形式。為保證這種規(guī)則的適用，必然從社會中分化出一種特定力量以保障人們權(quán)利的實現(xiàn)和義務(wù)的履行。維持這種力量的主體必須居于超然地位，同時又須有足以維護(hù)權(quán)利義務(wù)的社會權(quán)威。因為，“沒有一個人被準(zhǔn)許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發(fā)生偏差?！雹逓楸ＷC法的適用，社會便分化出一種特殊的力量——公共權(quán)力。重復(fù)的經(jīng)濟(jì)活動所形成的共同規(guī)則“首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)——公共權(quán)力，即國家?！雹摺啊ā@個概念，有一個強(qiáng)制班子的存在，是決定性的?！雹?/p>

自從公共權(quán)力出現(xiàn)以后，社會關(guān)系中的權(quán)利——利益行為模式開始轉(zhuǎn)化為權(quán)利——權(quán)力——利益行為模式，個體——社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為個體——公共權(quán)力——社會關(guān)系。在權(quán)利——利益行為程式中，權(quán)利的行使表現(xiàn)為一個人對另一個人的外在實踐關(guān)系，其遵循一種內(nèi)在自我約束的方式而對個體行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。這種法則可以表述為“‘外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存?！@無疑是把責(zé)任加于我的一條法則；但僅就這個責(zé)任而言，它根本不能期待我，更不是命令我應(yīng)該用這些條件來限制我的自由?！雹偃欢?，公共權(quán)力的出現(xiàn)，使得原來單純的社會關(guān)系變得更為復(fù)雜。社會利益經(jīng)過公共權(quán)力的分配分成了公益和私益，人們行為的領(lǐng)域分成了公域和私域，調(diào)整人們行為的規(guī)則分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突時，“在不可避免的要和他人共處的關(guān)系中，你將從自然狀態(tài)進(jìn)入一個法律的聯(lián)合體。”②在這種共同體中，“大家共同服從由公共強(qiáng)制性法律所規(guī)定的外部限制，擁有那些被承認(rèn)為他自己的東西。”③

本文作者：王魯青

一實踐中憲法內(nèi)容選擇的幾種模式

憲法內(nèi)容的選擇,受各國不同的法律文化傳統(tǒng)、憲法權(quán)威的價值評價,特別是受該國通過憲法所要建立的各種體制的制約。本文要分析探索的是,關(guān)于憲法自身結(jié)構(gòu)性的內(nèi)容選擇,而非具體制度性內(nèi)容的選擇,因此,該部分內(nèi)容是關(guān)于憲法文化自身發(fā)展的理論探討。

1以美國憲法為范例的資本主義憲法模式

美國憲法是世界第一部成文憲法,并且第一次將反對封建專制集權(quán)體制,建立共和體制規(guī)定在憲法中,因而對世界各國的民主革命發(fā)生了深遠(yuǎn)影響,所以,美國憲法也成為全世界最具有典型代表意義的憲法模式。美國憲法在制定過程中的立意,就是把憲法作為國家權(quán)力之間制衡,以及保障國家權(quán)力行使法制化的依據(jù)。從這個立意出發(fā),美國憲法內(nèi)容就是制定國家權(quán)力的分配、行使、制衡與監(jiān)督的規(guī)則。從美國憲法原本的結(jié)構(gòu)我們可以看出它的這個特點,即美國憲法原本只有七條,前三條分別規(guī)定聯(lián)邦國會、總統(tǒng)和聯(lián)邦最高法院的組成和職權(quán),第四條規(guī)定聯(lián)邦各州間法律的效力、州加入聯(lián)邦等內(nèi)容,第五條規(guī)定憲法的特殊修改程序及有關(guān)事項,第六條規(guī)定聯(lián)邦憲法和法律與各州憲法和法律的效力關(guān)系,第七條規(guī)定憲法的生效條件。¹關(guān)于公民權(quán)利的內(nèi)容,美國憲法原本并沒有規(guī)定,而是后來的憲法修正案作的補充規(guī)定。但是,之后的憲法修正案內(nèi)容,只是對憲法原本的補充,在結(jié)構(gòu)上沒有擴(kuò)充。所以,從憲法的實踐內(nèi)容來看,美國憲法只包括國家權(quán)力的分配與制衡和公民權(quán)利這樣兩部分內(nèi)容,其余部分屬于程序性內(nèi)容。一從美國憲法的結(jié)構(gòu)性內(nèi)容的選擇可以看出,美國人的憲法權(quán)威觀的特點,他們對憲法權(quán)威主要理解為它是聯(lián)邦公民最高意志的體現(xiàn),為保障公民權(quán)利的充分實現(xiàn),必須使國家權(quán)力納入法制化軌道,通過國家權(quán)力的分解與制衡,保障國家權(quán)力行使的法制化。因而,美國憲法的結(jié)構(gòu)內(nèi)容選擇體現(xiàn)的是憲法至上觀念,充分保障憲法的穩(wěn)定性和最高權(quán)威,而經(jīng)濟(jì)制度內(nèi)容只字不提。這種結(jié)構(gòu)的選擇,首先是由美國的政治、經(jīng)濟(jì)體制決定的,憲法只規(guī)定社會生活中必需的社會管理規(guī)則,新生問題先由聯(lián)邦最高法院通過司法審查權(quán)對憲法的解釋來解決,待實踐要明確了,再決定是否通過憲法修正案。美國憲法的結(jié)構(gòu)模式,是使它二百多年來極為穩(wěn)定的主要原因。美國憲法模式被其他資本主義國家普遍接受,盡管在具體安排上有些差別,但結(jié)構(gòu)性內(nèi)容選擇是一致的,因而形成了資本主義憲法結(jié)構(gòu)選擇的模式。

2以前蘇聯(lián)為代表的社會主義國家憲法模式

內(nèi)容提要：在人類漫長的歷史發(fā)展過程中，公共權(quán)力的出現(xiàn)具有其必然性。一方面，公共權(quán)力有利于保障個人權(quán)利的實現(xiàn)和促進(jìn)人類的文明與進(jìn)步；另一方面，公共權(quán)力也具有其內(nèi)在局限和異化特質(zhì)。在人類的政治實踐活動中，將公共權(quán)力轉(zhuǎn)化為憲法權(quán)力不僅是政治文明的重要內(nèi)容，同時也是人的主觀能動性的反映，是人類政治行為合規(guī)律性與合目的性的必然結(jié)果。

關(guān)鍵詞：公共權(quán)力憲法權(quán)力

一、公共權(quán)力出現(xiàn)的歷史必然性

物質(zhì)資料的生產(chǎn)是人類最基本的實踐活動，在滿足人的生存需要的生產(chǎn)活動中，人不僅建立了人與自然的聯(lián)系，同時也建立了人與人之間的關(guān)系。人并不是純粹的自然物，人總是實踐著的、現(xiàn)實的人，即社會的人?！叭说谋举|(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上。它是一切社會關(guān)系的總和?！雹僭陂L期的生產(chǎn)活動中，人們不斷將對自然的規(guī)律性認(rèn)識內(nèi)化為個體的特質(zhì)并將這種特質(zhì)對象化為與他人的關(guān)系。這種“調(diào)節(jié)社會行為規(guī)律性的實際存在的機(jī)會”②首先表現(xiàn)為習(xí)慣，約定俗成之后則轉(zhuǎn)化為習(xí)俗。“習(xí)俗的穩(wěn)定性基本上建立在這樣的基礎(chǔ)上：誰要是不以它為行為的取向，他的行為就‘不相適應(yīng)’。③然而，習(xí)俗“是一種外在方面沒有保障的規(guī)則”。④在由習(xí)俗所調(diào)整的社會關(guān)系中，“權(quán)利”和“義務(wù)”融為一體，主體權(quán)利尚未出現(xiàn)，個體的利益也就是社會的利益。

隨著分工的發(fā)展和財富的不斷積累，財產(chǎn)觀念、占有意識和主體權(quán)利開始出現(xiàn)。⑤原來的習(xí)俗已不能滿足不斷發(fā)展的社會關(guān)系的需要，社會規(guī)則必須經(jīng)過一個理性化的過程。“行為‘理性化’的一個重要的因素，是用有計劃地適用利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗?！雹倮﹃P(guān)系作為一種穩(wěn)定的社會調(diào)節(jié)規(guī)則是以這種方式實現(xiàn)的：“誰要是不以他人的利益為自己行為的取向——沒有‘預(yù)計’到別人——，惹起他們的反對，或者得到一種他本來不想得到的和沒有預(yù)見到的效果，因而就有損害自己利益的危險?！雹诒M管以利害關(guān)系調(diào)節(jié)社會關(guān)系比以風(fēng)俗調(diào)節(jié)社會關(guān)系更具約束力和有效性，但其只以個體權(quán)利為指向，義務(wù)并不是這種調(diào)節(jié)方式必需考慮的維度。一旦個體偏離這種規(guī)則，權(quán)利沖突開始出現(xiàn)，停滯或“每一個人對每個人的戰(zhàn)爭”③狀態(tài)將形成。人類行為“理性化”的過程要求人們“在相互之間發(fā)展和維系雙贏關(guān)系的路數(shù)，來構(gòu)建人與人之間的關(guān)系秩序”。④未來的規(guī)則既要有內(nèi)在的約束，又要有外在利害關(guān)系的形式，同時還必須有一種有效的保障，以使人們在實現(xiàn)自己的權(quán)利的過程中，首先考慮到義務(wù)的普遍履行，否則，將產(chǎn)生不利于己的現(xiàn)實后果。這種規(guī)則就是法?！拔拿鲿r期開始以后，希臘人、羅馬人、希伯來人最初的法律，主要是把由于前輩經(jīng)驗而體現(xiàn)在風(fēng)俗習(xí)慣里面的東西履行一道法律手續(xù)而已。”⑤至此，社會規(guī)則獲得了它的普遍形式。為保證這種規(guī)則的適用，必然從社會中分化出一種特定力量以保障人們權(quán)利的實現(xiàn)和義務(wù)的履行。維持這種力量的主體必須居于超然地位，同時又須有足以維護(hù)權(quán)利義務(wù)的社會權(quán)威。因為，“沒有一個人被準(zhǔn)許審理他自己的案件，因為他的利益肯定會使他的判斷發(fā)生偏差?！雹逓楸ＷC法的適用，社會便分化出一種特殊的力量——公共權(quán)力。重復(fù)的經(jīng)濟(jì)活動所形成的共同規(guī)則“首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)——公共權(quán)力，即國家?！雹摺啊ā@個概念，有一個強(qiáng)制班子的存在，是決定性的?！雹?/p>

自從公共權(quán)力出現(xiàn)以后，社會關(guān)系中的權(quán)利——利益行為模式開始轉(zhuǎn)化為權(quán)利——權(quán)力——利益行為模式，個體——社會關(guān)系轉(zhuǎn)化為個體——公共權(quán)力——社會關(guān)系。在權(quán)利——利益行為程式中，權(quán)利的行使表現(xiàn)為一個人對另一個人的外在實踐關(guān)系，其遵循一種內(nèi)在自我約束的方式而對個體行為進(jìn)行調(diào)節(jié)。這種法則可以表述為“‘外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存?！@無疑是把責(zé)任加于我的一條法則；但僅就這個責(zé)任而言，它根本不能期待我，更不是命令我應(yīng)該用這些條件來限制我的自由?！雹偃欢矙?quán)力的出現(xiàn)，使得原來單純的社會關(guān)系變得更為復(fù)雜。社會利益經(jīng)過公共權(quán)力的分配分成了公益和私益，人們行為的領(lǐng)域分成了公域和私域，調(diào)整人們行為的規(guī)則分成了公法和私法；自然的公正被分配的公正所取代。當(dāng)權(quán)利發(fā)生沖突時，“在不可避免的要和他人共處的關(guān)系中，你將從自然狀態(tài)進(jìn)入一個法律的聯(lián)合體?！雹谠谶@種共同體中，“大家共同服從由公共強(qiáng)制性法律所規(guī)定的外部限制，擁有那些被承認(rèn)為他自己的東西。”③