中國近代社會幾乎歷次行憲都伴隨著一場你死我活式的暴力革命斗爭，而最終還是擺脫不了“有憲法無憲政”的歷史輪回，這也正應了哈耶克的名言：“沒有司法審查，憲政就根本不可能實行。”1而為保障“公民、法人和其它組織的人身權、財產權等合法權益”免受行政行為的違法侵犯而出臺的中國行政訴訟制度無疑打破了這一僵局。筆者認為我國行政訴訟制度的憲政意義也自然是集中在法治政府、人權保障及由此促進的憲政文化發展等諸方面。

一、行政訴訟制度與法治政府

1、法治的第一層涵義是指法律的統治。也即政府和人民均按照既定的法律規則行事，當發生沖突時，是法律的權威而不是政府的權威大于一切。相對于人治來說，法治確實是一大歷史進步。首先，政府和人民都要服從于一套可知的、明確的和穩定的行為規則。這意味著政府不再享有人治狀態下那種專斷、任意的權力；而人民也只需依規則行事，就可以預測到自己的法律后果，從而比以前較大限度地保留了個人權利和自由。其次，政府和人民發生沖突時，是訴諸法律手段和平解決。這意味著人類已放棄將人治狀態下那種暴力鎮壓、武力反抗和復仇作為解決矛盾的常態手段。它標志著人類已告別野蠻和愚昧，正走向文明和理性。由以上分析可以看出，法治的第一層涵義大致相當于我國歷史上“法制”（有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究）的涵義。而由于它并未觸及法治的價值層面，故而它只能算是形式意義上的法治，或者說是最低層次上的法治。

而嚴格地講，即便是這最低層次上的法治，也只是到行政訴訟法頒行后，才開始在中國落實。因為該法破天荒頭一次承認，政府和個人在法律面前地位完全平等（《中華人民共和國行政訴訟法》第7條），并同樣受憲法和法律的約束；也是破天荒頭一次允許個人訴諸法律程序來反抗政府（《中華人民共和國行政訴訟法》第2條）。而這些在此之前都是不可想象的。

2、法治的第二層涵義意味著限制政府權力。今天，人們時常把政府的一切行為只須具有形式合法性的要求誤作法治，當然法治也完全以形式合法性為前提，但僅此并不能包括法治的全部意義。如果一項法律賦予政府以按其意志行事的無限權力，那么在這個意義上講，政府的所有行動在形式上就都是合法的，但是這一定不是法治原則下的合法。2我國也一直遵循“民主的政府權力不受限制，它也不會侵犯個人權利與自由”的荒謬觀點。誠然，把“民主的政府權力”和“限制”這個字眼聯系起來，首先人們在感情上都是難以接受的，但是現實是來不得半點感情的。實際上限制并不一定是削弱，它們也能夠加強。因為“單單為了使我們不致墮下泥坑和懸崖而作的規范，就不應被稱為限制。”3中國行政訴訟制度作為中國憲政制度的重要組成部分，第一次明確提出政府必須“依法行使行政職權”（《中華人民共和國行政訴訟法》第1條），從而正式在法律上確立起“有限政府”原則，也即政府的權力不是無限的，它必須接受憲法和法律的限制。這也就意味著以前種種“民主政府權力無限”的荒謬主張被徹底打破。由于行政訴訟制度是由一套直接指向政府的、明確的、程序性的，并有法律后果的行為規則構成，且由司法權保障實施，所以它起到了限制政府權力的作用，或者說在第二個層次上實現著法治。而這一點正是現代法治的核心，也正是憲政的核心。

3、法治的第三個層次要求司法獨立。而這一層涵義是從前兩層涵義中自然引申而來的。因為如果司法機關不獨立于行政機關，那么當行政機關違憲或違法行使權力侵犯個人自由時，司法機關便只會一味地偏袒行政機關，甚至都不敢受理案件。這時法治的前兩層理想都會落空，所以說司法獨立是法治的必含之意。由于在行政訴訟中，法院要直接面對強大的行政權，所以行政訴訟法不僅像刑事、民事訴訟法那樣在形式上確認了“司法權獨立于行政權”（《中華人民共和國行政訴訟法》第3條），而且還第一次賦予法院針對行政機關的強制取證、證據保全、缺席審判、停止執行行政行為、撤消甚至改變原錯誤的行政行為以及強制執行裁判等權力。而行訴訟機制中所要求的行政機關服從司法機關正是司法獨立的引申要求，也是實現法治的保障和實現憲政的保障。

論文關鍵詞：《欽定憲法大綱》憲政探析

論文摘要：在數千年的中華文明史和近百年的憲政探索史上，《欽定憲法大綱》作為中國歷史上的第一個憲法性文件，意義重大。大綱具備了憲法的基本內容，為中國建立現代意義上的法律體系奠定了基礎；大綱初步確立了分權模式，立法權、行政權和司法權由不同的部門行使；大綱初步建構了二元制君主立憲政體。對傳統的君權加以限制；大綱初步確立了權利義務觀念，與西方憲政初步實現了形式上的對接。

《欽定憲法大綱》作為中國歷史上的第一個憲法性文件，是清政府預備立憲的一個重大成果，同時也是清末各方政治勢力相斗爭的產物。大綱從產生的第一天起，一直遭受著眾多批評和指責。然而，《欽定憲法大綱》作為中國憲政實踐的起點，在數千年的中華文明史和近百年的憲政探索史上，仍占有重要的一席之地。本文從憲政的角度對《欽定憲法大綱》的歷史地位進行探析。

一、奠定了現代意義上法律體系的基礎

“憲法”一詞在我國古代就有，如《國語》中有“賞善罰奸，國之憲法”的說法，《墨子·尚同下》有“發憲布令于國之眾…‘發憲布令于天下之眾”的話，但是，在我國古代，“憲法”以及涉及“憲”字的詞匯只指國家的典章和普通法律規范。近代意義的憲法概念和憲法是隨西方法律文化與法律學說的傳播而輸入中國的。近代意義的憲法與資產階級的民主制緊密相連。

19世紀末20世紀初的中國，列強入侵，政局動蕩，清政府的統治岌岌可危，內憂外患下的清政府不得不宣布實施新政。關于清末新政，學者有這樣的描述：“是指2O世紀初年清政府在其統治的最后十年所進行的各項改革的總稱。這次改革大致可以分為兩個階段：第一階段涉及到政治、經濟、軍事、文化教育與社會生活等領域的變革。這些變革基本上都是在體制內進行；第二階段即預備立憲，是政治體制本身的變革，這是前一階段各項體制內變革發展的必然趨勢。”《欽定憲法大綱》就是此背景下的產物。

本文作者：何國強李棟工作單位：廣東警官學院

一、有利于司法的相對獨立與權力的“作繭自縛”

孟德斯鳩曾言:“一切有權利的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權利的人們使用權力一直到遇到界限的地方才休止。”⑤當權力主體與權力對象在力量對比上出現巨大不平衡時，統治者就會通過行政權的行使控制社會，這是因為，“作為國家權力之一的行政權力同樣具有國家權力的本性――天生具有侵犯性。”⑥因此，按照正常的統治邏輯，通過行政權以“命令――服從”的方式控制社會將是任何統治者理想的首選方式。與之相應，國家的其他權力將從屬于行政權之下，成為執行行政命令的一種工具。例如，在中世紀歐陸的法國，由于封建制的影響，各個小諸侯國的權力是通過侵奪、武力以及戰爭得來的，他們治理社會的方式就是赤裸裸的暴力，司法在他們眼中就是其權力高壓下的工具。⑦然而，英格蘭多元權力結構下的社會控制方式使得司法有了獨立的可能。行政權以及行政機構的滯后發展，使得國王不得不選擇司法這樣一種有限、內斂的方式作為替代。從理論上講，司法的有限性意味著它作用于權力結構中任何一方的強度是有限的。它只是人們解決糾紛的平臺，不具有立法權與行政權那種主動推行某種特定價值的功能，只能通過對具體案件的判斷來行使其全部的權力，為當事人雙方提供對等的機會。此外，司法的內斂性意味著，它在一定程度上能夠抑制著權力的擴張。因為，就權力的主要分工而言，立法權在于通過立法積極主動的地推行某種法律價值，使之法典化、模式化和權威化;行政權則是通過直接的“命令――服從”式的行政行為來實施立法者所推行的這種法律價值，促使其由觀念層面轉化為現實層面;而司法權則是通過對推行和實施法律的過程中所產生糾紛的處理來維護這種法律價值。從立法到行政再到司法的過程，就是一個從創設價值到推行價值，再到尋求價值救濟的完整過程，而在這一過程中，司法權毫無疑問屬于最后一個環節，對整個社會秩序的穩定來說，事實上充當著“防洪堤”作用。因此，它不具有立法權和行政權那樣“主動出擊”的地位，僅僅處于一種“被動防守”的位置，以一種事后裁斷和救濟的方式，來完成維護社會秩序的使命。英格蘭的統治者正是通過行政司法化的方式為司法提供了一個制度化的平臺，國王需要通過司法去實現自己控制社會的目的，所以英格蘭統一的司法體系，從開始的總巡回審到后來的三大王室法院的建立再到最后特別委任巡回審的建立，無不體現著國王的迫切要求。但是，國王權力支持下的司法并不是國王施展其個人恣意行為的工具，因為他選擇司法作為控制社會手段本身就意味著他沒有足夠的力量進行專制統治。既然國王選擇司法作為國家控制的手段，那么，他就必須承受司法有限性、內斂性的內在特征限制，以一種被動、消極的姿態出現在社會面前。早期英格蘭司法在實際中的運作過程，在一定程度上限制了國王個人專制權力的行使，客觀上對國王的統治起到了“作繭自縛”的作用。正如卡內岡教授描述的那樣:“統一化與專業化一道也帶來了自己的問題。通過將爭訟提交一個專業團體解決，國王就創設了這樣一種制度，當依據物種發展的規律，這種制度要發展出它自己的特點和傳統，并準備避開王室的監管。它是作為‘習慣與正義’的守護者來反對‘恣意與武力’的，哪怕后者來自于國王。”⑧

二、有利于社會秩序的平穩控制與個體選擇權利的尊重

受封建主義以及盎格魯－撒克遜時期政治傳統的影響，征服后的英格蘭國王面對的是一個由封建貴族、教會以及地方公共勢力等構成的多元權力格局。他們的存在構成了國王對社會進行全面控制潛在的制約。由于在很長一段時間內，英王沒有能力攫取大量的財富去組建一支聽命于自己的常備軍隊和地方官僚隊伍，因而，不能簡單地通過行政力量削弱多元權力格局的制約，實現對整個王國的行政化控制。然而，國王對于其他權力主體的控制卻通過控制司法管轄權的方式實現了。首先，在對待封建貴族司法管轄權上，英王一開始就不是完全按照純粹的封建管轄原則對王國進行治理。雖然與歐陸國家一樣英格蘭也被劃分為大大小小的封建領地，相應地，地方主要的事務由封建領主管轄著，但是，英王借助盎格魯－撒克遜時期就已經存在的郡法院、百戶區法院，在眾多第一土地保有人之間以及他們各自的封臣之間，建立了橫向聯系，要求他們與封建領主法院一起共同治理王國的地方事務。這一巧妙的司法策略很大程度上限制了彼此割裂的封建次級體系的形成。這大概是英格蘭與歐陸國家在地方設置上最為顯著的差別。因為歐陸國家在封建化的過程中，各地方公共設施大都被封建領主法院所取代。這樣共存并列的司法機構設置，在內部沖擊并瓦解著封建貴族權力。此外，國王通過在中央王室法院提供理性的審理方式，以一種“平等競爭”的司法方式使原屬于封建地方司法管轄權范圍內的案件，大量地流向國王那里。其次，在對待教會司法管轄權上，國王通過司法程序的合理化設置以及陪審制度的公信力保障，逐步將王國中發生的重大教會和教俗爭端吸引到王室法院進行解決。例如涉及教會自由教役地產(alms)的訴訟本應作為教會內部事務由教會法院對其進行管轄，但是亨利二世通過設立地產性質訴訟令(assizeofutrum)的司法手段，將判斷爭議土地性質的程序環節爭取到了王室法院一邊，要求當地知情人士組成陪審團在巡回法官面前作出裁判。⑨這樣一旦判決土地不屬于教會自有地產，那么國王就獲得了案件的管轄權。最后，在對待地方公共司法管轄權上，英王通過1166年及1176年了《克拉倫敦詔令》和《北安普頓詔令》，以巡回審的方式限制了地方公共法院的司法管轄權。此外，國王通過向民眾頒發移審令狀(writofpone)或誤判令狀(writoffalsejudgment)的方式將案件從郡法院轉移到王室法院。瑏瑠當然，國王利用自己是“王國正義之源”的古老傳統，通過擴大“國王之訴”的外延，將地方公共法院刑事案件的管轄權統攬于自己懷中。至此，“在兩個多世紀的時間里，國王法院通過多種途徑，逐步削弱、蠶食地方公共法院和封建法院的司法管轄權，最后終于把全國司法置于自己的直接或間接控制之下。”瑏瑡通過上述的過程，可以明顯感到，國王對于其他權力主體的控制不是通過血雨腥風的斗爭，而是運用一些司法技藝，如設立地產性質訴訟令這樣“控制前提”的方式;利用理性審判“平等競爭”的方式;頒發權利令狀、大詔令等“對事不對人”的方式，在潛移默化中達到了控制其他權力主體的目的。這樣的方式防止了各權力主體之間“你死我活”的爭斗甚至戰爭，杜絕了勝利者在勝利后施行“暴政”、吞噬社會的可能。此外，英王通過司法而不是行政手段控制社會，帶來的一個直接結果就是，司法的控制永遠不可能像行政手段那樣，以執行某種特定目的而主動地作用于社會，因為國王所依憑的司法在本質上是一種被動、消極、中立的權力。因而，國王是否能夠取得對于其他權力主體的勝利或者說社會民眾能否拒絕其他權力主體的控制而選擇國王，最主要的原因就是，國王所提供的這種司法是否優良并被他們所接受。其實，這樣就在無形中將整個社會控制方式的選擇權交給了普通民眾，由他們作為制度選擇的主體在并行的各種權力主體提供的控制方式選項中，選擇出最有利于保障其自由與權利的方式。反過來，國王為了能在這場悄然無聲的“戰爭”中脫穎而出，就必須考慮到其制度選擇的合理性與可接受性。社會個體的選擇就在這樣的博弈中得到了尊重。

三、有利于保持地方自治傳統與防止國家全面干預

一、人權與憲政界說

人權、憲政、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。為了保證邏輯統一，首先應界定人權與憲政。

（一）人權界說人權的定義，較有代表性的如下：1、“在無產階級看來，所謂人權，是指建立在一定社會經濟基礎上的而為憲法所確認的公民基本權利和自由。”2、“人權即人的權利，它反映了人在社會關系中的地位，是一定主體的一種資格和優勢，是被一定的社會意識或社會規范認為是‘正當的’行為自由，這種行為自由總是同社會和主體的利益有關，并有其他人相應的義務作保證，人權的性質和范圍受社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約，歸根到底決定于人們的物質生活條件。”3、“科學的人權概念應當是：人權是以一切人作為主體的那種具有普遍意義的自由平等權利。”4、“人權即人的權利，是人（或其組合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。”5、“人權是人按其自然屬性和社會本質所應當享有的權利。”6、“人權就是人依其自然屬性和社會屬性享有和應享有的權利，它受社會經濟和文化發展的制約。”7、“人權一詞，依其本義，是指每個人都享有或都應該享有的權利。這包含兩層意思：第一層指權利，即‘是某某權利’；第二層指觀念或原則，即，‘每個人都享有或都應該享有權’。”8、“無論從歷史發展看，還是從現實情況看，人權的發展均呈三種形態：一、應有權利，二、法定權利，三、實有權利。所謂應有權力是人按其本性，在社會發展一定歷史階段的客觀條件下，應當享有的權利；所謂法定權利，是指以法律形式將應有權利加以肯定，使之法律化、制度化；所謂實有權利，是人們在特定的法律制度下，實際享有的權利。應有權利變為法定權利，法定權利變為實有權利，是一個復雜而又充滿斗爭的過程。”

綜合以上各觀點，筆者認為，人權是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。人權實質上是普遍的自由權和平等權，并以應有權利、法定權利和實有權利三種形態存在。

（二）憲政界說

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亞哥舉行的第六屆世界憲法大會的主題是“憲政：老概念、新世界。”的確，國內外學者在不同的年代立足于不同的背景，通過層出不窮的闡釋將“憲政”這個“老概念”帶入一個個“新世界”。同志認為“憲政是什么呢?就是民主的政治。”許崇德教授認為，憲政的實質是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，憲政應是實施憲法的民主政治。”張慶福先生認為，“憲政就是民主政治、立憲政治或者說憲法政治。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把己爭得的民主事實確定下來，以便鞏固和發展這種民主事實。”以上觀點都認為憲政是民主政治，或憲政的核心要素是民主政治。這種概念里沒有人權的地位，更無法回答如何解決人權與民主的沖突。

摘要：憲法不僅是調整國家和社會活動的規則，而且已成為斯人的精神寄托。憲法是斯人須臾難離的形而下的行為準則，形而中的生活方式和形而上的意義世界。人權、憲政、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。綜合眾多學者從不同方面對人權概念的論述，筆者把人權界定為是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。憲政包含多層含義，其內涵有多個方面，筆者總結幾位有代表性的觀點，把憲政界定為在良憲的領域內，以民主為動力、法治為原則、自由為目的和理想，并以充分保障人權為核心內容的政治過程和政治形態。人權與憲政的關系體現在：人權是憲政的核心要素之一；人權是憲政的生命和靈魂——自由——的保護神；人權是憲政被民主攻擊時所依靠的防護墻；人權也是憲政的同盟軍。人權入憲的意義表現在：（一）人權是架構完整憲政理念的關鍵要素，憲政由人權、民主、法治、自由四個最基本的組成要素。（二）人權是培育完善憲政秩序的根基，憲政秩序是憲法正當性、法律制度的正義、憲法調控功能的發揮三種基本要素的有機結合；（三）人權描繪出了完美的憲政圖景。

“當一個剛剛升入天國的人詢問圣彼得，他是否可以得到一部地方憲法的時候，他驚奇地被告知這是不可能的，因為根本就沒有這種東西，天國里的居民是寧愿不要憲法的。”這表明在西方憲政國家，憲法不僅是調整國家和社會活動的規則，而且已成為斯人的精神寄托。憲法是斯人須臾難離的形而下的行為準則，形而中的生活方式和形而上的意義世界。雖然我國憲政史自《憲法重大信條十九條》頒布至今已近百年，然而中國憲法不同程度上是裝飾憲法、名義憲法，憲法得不到實施，人權自難保障，憲政也只是少數精英的理想。時至今日，我國現行憲法在黨的領導下歷經四次修改，尤其是最近的第四次修改將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，使它真正成為建設“憲政中國”的前提。若使現行憲法也成為國人的行為準則、生活方式和意義世界，就不能不詳加闡釋人權的憲政意義。

一、人權與憲政界說

人權、憲政、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。為了保證邏輯統一，首先應界定人權與憲政。

（一）人權界說人權的定義，較有代表性的如下：1、“在無產階級看來，所謂人權，是指建立在一定社會經濟基礎上的而為憲法所確認的公民基本權利和自由。”2、“人權即人的權利，它反映了人在社會關系中的地位，是一定主體的一種資格和優勢，是被一定的社會意識或社會規范認為是‘正當的’行為自由，這種行為自由總是同社會和主體的利益有關，并有其他人相應的義務作保證，人權的性質和范圍受社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約，歸根到底決定于人們的物質生活條件。”3、“科學的人權概念應當是：人權是以一切人作為主體的那種具有普遍意義的自由平等權利。”4、“人權即人的權利，是人（或其組合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。”5、“人權是人按其自然屬性和社會本質所應當享有的權利。”6、“人權就是人依其自然屬性和社會屬性享有和應享有的權利，它受社會經濟和文化發展的制約。”7、“人權一詞，依其本義，是指每個人都享有或都應該享有的權利。這包含兩層意思：第一層指權利，即‘是某某權利’；第二層指觀念或原則，即，‘每個人都享有或都應該享有權’。”8、“無論從歷史發展看，還是從現實情況看，人權的發展均呈三種形態：一、應有權利，二、法定權利，三、實有權利。所謂應有權力是人按其本性，在社會發展一定歷史階段的客觀條件下，應當享有的權利；所謂法定權利，是指以法律形式將應有權利加以肯定，使之法律化、制度化；所謂實有權利，是人們在特定的法律制度下，實際享有的權利。應有權利變為法定權利，法定權利變為實有權利，是一個復雜而又充滿斗爭的過程。”

綜合以上各觀點，筆者認為，人權是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。人權實質上是普遍的自由權和平等權，并以應有權利、法定權利和實有權利三種形態存在。

立憲政府的理論和實踐被認為是西方世界所取得的最大的政治成就。這一成就既不是一個世紀也不是一個民族所造就的[1]。這意味著，憲政決不是某一國家、某一民族的權宜之計，更不是某個天才人物的偶然所得。實際上，在整個20世紀，憲政已成為世界之大趨勢，時代之主潮流，它是現代國家政治的常規形態。極少數國家雖未建立真正的憲政制度，卻也采取了憲政的形式以掩蓋其反憲政的實質。這一事實進一步說明，憲政具有普適性價值，有其存在的合理根據，或者說，它必定可以為人們提供解決特定問題的穩定方式和制度性措施，能滿足人們某種普遍的、一般的、恒定的需要。憲政存在的根據，在于它所要解決的問題的普遍性。憲政所要解決的問題，揭示了它所要達成的價值目標。“有了真問題才有真學問”[2]，把握憲政所要解決的問題，是認識和理解憲政的前提。

憲政到底要解決什么問題呢？筆者認為，憲政所要解決的問題可由對下面兩個問題的回答予以揭示，一是“憲政是干什么用的？”二是“怎樣實現憲政的功能？”前一個問題是價值問題，后一個問題是事實問題。關于第一個問題，卡爾·J·弗里德里希認為，憲法和憲政的本質，“可以通過提出這樣的問題而被揭示：憲法的政治功能是什么？因為其功用旨在達成的政治目標。在這其中，核心的目標是保護身為政治人的政治社會中的每個成員，保護他們享有真正的自治。憲法旨在維護具有尊嚴和價值的自我（Self）”，“憲法的功能也可以被闡釋為規定和維護人權的”[3]。斯蒂芬·L·埃爾金也認為，“古典的憲政思想傳統上關注于最大限度地‘保護社會成員彼此不受侵害……同時將政府侵害其公民的機會降至最小程度’。它的目標就是‘避免暴政’”[4]。弗里德里希和埃爾金分別從積極和消極兩個方面揭示了憲政的核心價值：保障人權。這是對憲政第一個問題的回答。我國學者一般把立憲主義或憲政的價值概括為兩個方面，即對政府權力的限制和對公民權利的保障。但筆者認為，對權力的限制和對權利的保障在價值意義上并不處于同一層次，對權力的限制具有手段或者工具的意義，應當屬于下文要談到的第二個問題，而對權利的保障是憲政的首要的和終極的價值[5]。憲政所保障的自由與權利，只有相對于具體的、獨立的公民個體才有真正的意義。憲政是一個極具人文氣息的概念，它在本質上應當是一種個人主義，它針對每一個生命個體，并力求使每一個個體都獲得同等的、最低限度的制度保障。人權保障價值是憲政自身的合法性根據。價值認同是實行憲政的前提。憲政之所以成為現代國家政治的基本形態，就是因為憲政的人權價值具有普適性并已經獲得普遍的價值認同。關于第二個問題，它實際上意味著，為保障人權而建構的憲政制度及其規范體系，它主要以規則和程序為其表現形式。作為一種實證的制度設計，它是要解決“如何實現人權的保障”或者“怎樣保障人權”的問題，前述對權力的限制僅是人權保障的方式之一。實質上，第二個問題的解決可被看作是為保障人權而采行的技術手段。如前述，對人權保障的價值，已獲得世界各國的普遍認同，并已成為絕大多數國家憲政的核心理念。然而，對于如何保障人權的問題，雖然在一些重大理論問題上已達成了認識上的一致，但實踐中存在很大而且注定是不可消除的差異。一些在西方國家已經驗證有效的人權保障策略在其他一些國家未獲普遍認同，而一些東方國家根據各自不同的歷史文化傳統和實際情況建立起來的行之有效的人權保障制度也多為西方國家所責難。實際上，以何種方式、手段、制度來保障人權，從來都沒有固定不變的模式。即使最早建立憲政的英國、美國和法國在這方面至今也存在很大的差異。因此，一個國家、一個民族對憲政的選擇，首先而且關鍵是價值認同，其次才是根據各自的傳統與國情構建一套制度措施來保證這一價值的實現，即以規則和程序的形式“約束成員的行為，成為一種生活規范”[6]。

然而，在中國，憲政之路一開始就偏離了方向。1898年，以康有為、梁啟超為代表的資產階級先進分子掀起的戊戌維新運動，拉開了憲政運動的序幕。時至今日，雖然我們“有理由相信已經站在憲政的路口”[7]，但畢竟“中國還沒有實現憲政”，憲政仍然僅僅“是中國為其完全實現而為之奮斗的目標和理想”[8]。憲政在中國一開始就是被作為一種富國強兵的工具選擇，而不是被作為一種保障人權的價值認同。迄戊戌維新至今的整個中國憲政運動史，都以求富求強為基本動力，“近代中國的志士仁人主要是把憲政作為民族復興、國家富強的‘器’，堅持一種以富國強兵為目標的工具主義的憲政價值觀”[9]。而在實踐中，也未形成有效的規則和程序對社會生活進行真正有意義的規制。憲政基本上停留在作為規范表現形式的憲法上，憲法本身更多的是被用作一種政治策略，而不是一種實質意義上的法律。對憲政的工具化理解和接受，在亞洲國家中具有普遍性。正如有學者指出的，“亞洲國家在面臨殖民統治，或在國際關系中處于不利地位時，人們把西方強大的原因簡單地歸結于立憲主義，歸結于它們有統一的憲法，認為只要制定了憲法，并以憲法精神制約社會生活，那么國家的強大就有了保證。因而，忽視了對立憲主義的價值判斷，簡單地從救國手段的意義上理解立憲主義，移植立憲主義，其結果必然導致立憲主義的工具化與社會危機”[10]。實行憲政的第一步是價值認同，其次才是實現這種價值的制度構建。在我國傳統文化中從來不曾有過保障人權的觀念，憲政運動雖歷時百余年，卻至今仍未將人權保障確立為憲政的核心價值和指導思想，因此，中國要實現真正意義上的憲政還有很長的路要走。

[1]（美）卡爾·J·弗里德里希：《超驗正義：憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，前言。

[2]這是卞悟先生一篇評論文章的題目，其內容與本文主旨并無關聯。見《讀書》，1998年第6期。

[3]（美）卡爾·J·弗里德里希：《超驗正義：憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第14-15頁。

一、人權與憲政界說

人權、憲政、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。為了保證邏輯統一，首先應界定人權與憲政。

（一）人權界說人權的定義，較有代表性的如下：1、“在無產階級看來，所謂人權，是指建立在一定社會經濟基礎上的而為憲法所確認的公民基本權利和自由。”2、“人權即人的權利，它反映了人在社會關系中的地位，是一定主體的一種資格和優勢，是被一定的社會意識或社會規范認為是‘正當的’行為自由，這種行為自由總是同社會和主體的利益有關，并有其他人相應的義務作保證，人權的性質和范圍受社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約，歸根到底決定于人們的物質生活條件。”3、“科學的人權概念應當是：人權是以一切人作為主體的那種具有普遍意義的自由平等權利。”4、“人權即人的權利，是人（或其組合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。”5、“人權是人按其自然屬性和社會本質所應當享有的權利。”6、“人權就是人依其自然屬性和社會屬性享有和應享有的權利，它受社會經濟和文化發展的制約。”7、“人權一詞，依其本義，是指每個人都享有或都應該享有的權利。這包含兩層意思：第一層指權利，即‘是某某權利’；第二層指觀念或原則，即，‘每個人都享有或都應該享有權’。”8、“無論從歷史發展看，還是從現實情況看，人權的發展均呈三種形態：一、應有權利，二、法定權利，三、實有權利。所謂應有權力是人按其本性，在社會發展一定歷史階段的客觀條件下，應當享有的權利；所謂法定權利，是指以法律形式將應有權利加以肯定，使之法律化、制度化；所謂實有權利，是人們在特定的法律制度下，實際享有的權利。應有權利變為法定權利，法定權利變為實有權利，是一個復雜而又充滿斗爭的過程。”

綜合以上各觀點，筆者認為，人權是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。人權實質上是普遍的自由權和平等權，并以應有權利、法定權利和實有權利三種形態存在。

（二）憲政界說

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亞哥舉行的第六屆世界憲法大會的主題是“憲政：老概念、新世界。”的確，國內外學者在不同的年代立足于不同的背景，通過層出不窮的闡釋將“憲政”這個“老概念”帶入一個個“新世界”。同志認為“憲政是什么呢?就是民主的政治。”許崇德教授認為，憲政的實質是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，憲政應是實施憲法的民主政治。”張慶福先生認為，“憲政就是民主政治、立憲政治或者說憲法政治。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把己爭得的民主事實確定下來，以便鞏固和發展這種民主事實。”以上觀點都認為憲政是民主政治，或憲政的核心要素是民主政治。這種概念里沒有人權的地位，更無法回答如何解決人權與民主的沖突。

摘要：憲法不僅是調整國家和社會活動的規則，而且已成為斯人的精神寄托。憲法是斯人須臾難離的形而下的行為準則，形而中的生活方式和形而上的意義世界。人權、憲政、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。綜合眾多學者從不同方面對人權概念的論述，筆者把人權界定為是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。憲政包含多層含義，其內涵有多個方面，筆者總結幾位有代表性的觀點，把憲政界定為在良憲的領域內，以民主為動力、法治為原則、自由為目的和理想，并以充分保障人權為核心內容的政治過程和政治形態。人權與憲政的關系體現在：人權是憲政的核心要素之一；人權是憲政的生命和靈魂——自由——的保護神；人權是憲政被民主攻擊時所依靠的防護墻；人權也是憲政的同盟軍。人權入憲的意義表現在：（一）人權是架構完整憲政理念的關鍵要素，憲政由人權、民主、法治、自由四個最基本的組成要素。（二）人權是培育完善憲政秩序的根基，憲政秩序是憲法正當性、法律制度的正義、憲法調控功能的發揮三種基本要素的有機結合；（三）人權描繪出了完美的憲政圖景。

“當一個剛剛升入天國的人詢問圣彼得，他是否可以得到一部地方憲法的時候，他驚奇地被告知這是不可能的，因為根本就沒有這種東西，天國里的居民是寧愿不要憲法的。”這表明在西方憲政國家，憲法不僅是調整國家和社會活動的規則，而且已成為斯人的精神寄托。憲法是斯人須臾難離的形而下的行為準則，形而中的生活方式和形而上的意義世界。雖然我國憲政史自《憲法重大信條十九條》頒布至今已近百年，然而中國憲法不同程度上是裝飾憲法、名義憲法，憲法得不到實施，人權自難保障，憲政也只是少數精英的理想。時至今日，我國現行憲法在黨的領導下歷經四次修改，尤其是最近的第四次修改將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，使它真正成為建設“憲政中國”的前提。若使現行憲法也成為國人的行為準則、生活方式和意義世界，就不能不詳加闡釋人權的憲政意義。

一、人權與憲政界說

人權、憲政、法治國諸概念皆來自西方，國外對其認識觀點紛呈，國內學者對其界定也是難成一致。為了保證邏輯統一，首先應界定人權與憲政。

（一）人權界說人權的定義，較有代表性的如下：1、“在無產階級看來，所謂人權，是指建立在一定社會經濟基礎上的而為憲法所確認的公民基本權利和自由。”2、“人權即人的權利，它反映了人在社會關系中的地位，是一定主體的一種資格和優勢，是被一定的社會意識或社會規范認為是‘正當的’行為自由，這種行為自由總是同社會和主體的利益有關，并有其他人相應的義務作保證，人權的性質和范圍受社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約，歸根到底決定于人們的物質生活條件。”3、“科學的人權概念應當是：人權是以一切人作為主體的那種具有普遍意義的自由平等權利。”4、“人權即人的權利，是人（或其組合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。”5、“人權是人按其自然屬性和社會本質所應當享有的權利。”6、“人權就是人依其自然屬性和社會屬性享有和應享有的權利，它受社會經濟和文化發展的制約。”7、“人權一詞，依其本義，是指每個人都享有或都應該享有的權利。這包含兩層意思：第一層指權利，即‘是某某權利’；第二層指觀念或原則，即，‘每個人都享有或都應該享有權’。”8、“無論從歷史發展看，還是從現實情況看，人權的發展均呈三種形態：一、應有權利，二、法定權利，三、實有權利。所謂應有權力是人按其本性，在社會發展一定歷史階段的客觀條件下，應當享有的權利；所謂法定權利，是指以法律形式將應有權利加以肯定，使之法律化、制度化；所謂實有權利，是人們在特定的法律制度下，實際享有的權利。應有權利變為法定權利，法定權利變為實有權利，是一個復雜而又充滿斗爭的過程。”

綜合以上各觀點，筆者認為，人權是受人類社會的經濟結構以及相應的文化發展所制約的，具有普遍意義的，每個人之所以為人都享有或都應該享有的權利。人權實質上是普遍的自由權和平等權，并以應有權利、法定權利和實有權利三種形態存在。

內容提要：刑法目的生成的憲法性根基，是指刑法目的生成過程中，導引并制約刑法目的生成的憲法目的、價值觀以及憲法條文。憲法發展對刑法目的具有導向和制約作用，我國應構建憲政基礎上的刑法目的。

關鍵詞：憲法發展刑法目的生成

刑法的目的，就規范意義而言，是指在社會力量的作用或影響下，國家制定和適用刑法，積極追求刑法的某些特定功能、作用和價值所期望達到的理想結果；它也應是不同層級目的的總和。前者更側重于狹義上的刑法目的；后者（目的總和）卻是廣義上的刑法目的。但是，刑法目的不是無緣無故地生成（產生和形成），而是具有其特定的生成基礎。現代刑法目的的生成根基大致有三：一是憲法性根基，它指刑法目的在生成過程中根植于憲法中的基礎，包括憲法目的、價值觀以及憲法條文，當然包括憲法修正案的有關內容。二是客體性基礎，即可能被擇定為刑法目的內容的那些對象，如刑法（客觀）功能、作用和價值等。三是社會性基礎，它指刑法目的生成過程中，刑法目的主體在追求與選擇客體性目標以及反饋憲法性根基時，起制約作用的各種社會性背景。本文僅探討憲法發展與刑法目的的產生和形成。

一、憲法發展對刑法目的生成的導引和制約

憲法是變化發展的。從世界憲法史看，憲法大致有三種類型：一是“革命憲法”，二是“改革憲法”，三是“憲政憲法”。拋棄以階級斗爭為綱，確立以經濟建設為中心、改革開放的基本國策，并強調發揚民主，加強法制，意味著中國憲法在經歷了1975年憲法和1978年憲法的曲折后開始從“革命憲法”向“改革憲法”轉變。現在，我們又到了一個新的歷史關口，應高瞻遠矚，繼續推進憲法改革，逐步完成從“改革憲法”向“憲政憲法”的歷史性轉變。因此，我國刑法的制定從以“改革憲法”為根據將向以“憲政憲法”為依據轉變。憲法基礎在變革，由此生成的刑法目的也須隨之變化發展。這是刑法目的發展的重要動力源之一。否則，不與發展中的憲法性根基相適應，必將破壞憲法之為根本法、母法的尊嚴，乃至破壞法治。所以，我們必須重視（發展的）憲法性根基對刑法目的生成的指導及制約作用。為更深刻地研討這一問題，這里有必要涉入憲政改革及憲政建設的理論領域。

（一）憲政與憲政憲法

在當代的憲法學理論研究中，各國憲法學家們普遍關注規范與現實的沖突和協調問題。憲法學既是一門規范科學(Normwissenschaft)，又是一門現實科學(Wirklichkeits-Wissenschaft)。規范科學與現實科學的辯證統一構成了當代憲法學的實體價值體系。實證主義憲法學向實質主義憲法學的轉變表明了規范與現實價值的同等性和相互依存性。在憲法學的歷史發展過程中，令憲法學家們困惑的諸多問題之一便是規范與現實的沖突和矛盾。憲法變遷理論作為解決規范與現實沖突的一種學說曾經為強化憲法的現實適應功能起到了一定的作用，然而在當代社會發展中，憲法變遷理論卻遇到了實踐的挑戰。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規范與社會生活發生沖突時，某種憲法規范的含義已消失，在規范形態中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。德國的公法學者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發生變化即繼續保持其原來的存在形態，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態變化而發生的變更。[1]葉林納克系統地提出了發生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發生的變遷；2.基于政治上的需要而發生的變化；3.根據憲法慣例而發生的變化；4.因國家權力的不行使而發生的變化；5.根據憲法的根本精神而發生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質是不同的。憲法修改是按照憲法規定的程序，有意識、有目的地對憲法規范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規范實質內容的變更，憲法條文本身則繼續保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學意義上的變遷，即把憲法規范內容與現實的憲法狀態之間發生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學意義上的變遷，即以規范與現實的矛盾為前提，某種成文的憲法規范失去原來的意義而出現具有新內容的憲法規范。憲法學上討論的憲法變遷主要是法解釋學意義上的變遷。從憲法變遷概念產生與發展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規范與現實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經驗基礎上進行的，用以豐富憲法規范適應社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質的認定。憲政實踐中應在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對憲政體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質。圍繞憲法變遷的性質，主要有三種學說：一是事實說，認為同成文憲法規定相抵觸的憲法狀態中不能允許新的憲法規范的產生。憲政實踐中存在的違背憲法規范的社會現實實際上是一種對憲法權威的侵犯，構成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習慣法說，認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中所產生的憲法規范實際上成為一種憲法上的習慣法。由于規范與現實相互矛盾，成文憲法規范實效性的發揮遇到障礙時新的憲法規范以習慣法的形式出現，進一步充實了憲法規范本身的內容。習慣法的合理性與社會規范意識的存在可以在一定程度上緩和規范與現實的矛盾，避免憲政實踐中可能出現的規范空白；三是習律說，根據英國憲法理論中的習律概念說明憲法變遷的法律性質。同成文憲法規范相抵觸的實效規范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習慣法的角度完全承認其法的性質。憲法變遷作為一種習律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學說從不同的側面反映了學者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現實中符全一定條件時應肯定憲法變遷在憲政實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內反復出現，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應在事實上給予承認，不具有任何法律性質。其主要理由是：憲法規范與社會現實相互矛盾時，基本的解決方法應是通過憲法的修改程序來完成修憲任務；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質；在現代憲法中，通常都要規定憲法的最高法規性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規范的國家行為在特定的條件下具有一定的規范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當的。因為，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎，直接破壞憲政秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規范不確定性的變遷事實則應采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質的理解，直接關系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規范的不足等形式；依變遷的性質又可分為根據形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權力的不作為而發生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限