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本文作者：張清工作單位：揚州大學法學院

社會發(fā)展總是循著一定的軌跡前行,法律發(fā)展也不例外。歷史長河中的某一事件可能會對社會發(fā)展和法律發(fā)展產(chǎn)生及其重大的影響,并帶來一系列深刻的制度變革。法律發(fā)展的一般規(guī)律是刑法時代民法時代憲政時代。山東省高級人民法院在二審中,依據(jù)最高人民法院為此案所作被認為具有憲法意義的批復¹,判決齊玉苓勝訴并獲得直接、間接經(jīng)濟損失和精神損害賠償近10萬元,為憲法司法化0研究提供了一個鮮活的實例。這無疑是我們這個時代所面對的而且是不容回避的現(xiàn)實,以此探索其憲政發(fā)展之路。

一、憲法之司法化

王世杰、錢端升先生在他們的名作5比較憲法6中認為,近現(xiàn)代的憲法即為規(guī)定國家根本組織的法律0。所謂的國家根本組織,無非包括個人(包括法人等私團體)與政府這兩大部份,憲法規(guī)定國家根本組織的另外一個含義便是,憲法從根本上來說是規(guī)范政府權(quán)力與個人權(quán)利之間關系的法。憲法規(guī)范的就是政府與公民之間的關系,憲法的作用就是規(guī)范并控制政府權(quán)力、保障人權(quán)。按照大陸法系的法律分類的傳統(tǒng),憲法就是典型的公法0。憲法的司法化是憲政體制的應有之義。各國的憲法司法化的模式雖然有許多不同,但是它們的任務是相同的:(1)通過司法保護個人的基本人權(quán)免受政府機關,尤其是行政機關的侵犯;(2)力圖在國家機關之間保持權(quán)力的制約與平衡;(3)用法律問題解決政治問題。通過政治問題的法律化,現(xiàn)代國家可以有效地將矛盾轉(zhuǎn)移,獲得政府行為的合法性支持。另一方面,從人權(quán)保障的視角看,享有申請司法審查的機會也是公民的一項基本權(quán)利,憲法的司法化是公民藉以防止國家權(quán)力未經(jīng)法定正當程序而對其合法權(quán)利造成損害的有效手段?？梢哉f,憲法的司法化也是憲法通向憲政的重要途徑,它使現(xiàn)代社會個體能夠在一定程度上對抗立法機關與行政機關,人權(quán)保障體系因此完善了,使一種麥迪遜所謂的政府應當以相反的和敵對的力量組成0的目標最后實現(xiàn)了。這樣,個人就能夠分別或集體地表達其意見,提出要求,人權(quán)的救濟途徑也臻于完善:法律上的正當程序提供了法律救濟;修改憲法的活動提供了憲法救濟。[1]憲法司法化首先是實現(xiàn)依法治國,建設社會主義法治國家之必然要求。若憲法不能直接進入司法程序,不僅公民基本權(quán)利之實現(xiàn)缺乏保障,且憲法會喪失應有權(quán)威和尊嚴。其次是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的母法0,其法律效力除部分通過其他法律規(guī)范而間接實施外,還有許多內(nèi)容沒有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來,如果不將憲法引入司法程序,這些內(nèi)容將無法在司法實踐中具體實現(xiàn),會弱化憲法的法律效力。再次是司法機關審理案件的內(nèi)在要求。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體,其所調(diào)整的法律關系的范圍比較狹小,往往無法為轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的新型法律關系提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會關系具有高度的原則性和概括性,能夠適應社會關系不斷發(fā)展變化的要求。把它作為調(diào)整社會關系的直接法律依據(jù),就可以彌補普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞,對各種法律關系進行全方位的調(diào)節(jié)。憲法在司法中的適用包括兩種情況:一是對抽象性的、普遍的法規(guī)進行司法審查,即通常所說的違憲性審查;二是在具體行政和民事案件中適用憲法規(guī)范作出判決,即憲法的司法適用性。司法審查權(quán)是現(xiàn)代司法權(quán)的精髓,是現(xiàn)代國家通過司法程序?qū)彶楹筒枚ㄒ豁椓⒎ɑ蛐姓袨槭欠襁`憲的一種基本制度。它是防止立法權(quán)和行政權(quán)濫用的一項重要手段,也是以權(quán)力制約權(quán)力的分權(quán)制衡的重要表現(xiàn)。因為當違憲審查權(quán)交諸法院行使時,法院的地位便大大提升。如果說法院的傳統(tǒng)地位僅是糾紛解決機關,那么違法審查功能便使法院上升為政治機構(gòu),且獲得抗衡甚至超越一種對行政、立法機關的地位,如果普遍、經(jīng)常運用這種權(quán)力,法院則可能變成超級立法機關,比如當美國最高法院在本世紀30年代頻頻否決國會通過的新政法案時,正是通過司法審查制度,在三權(quán)中處于弱勢的司法權(quán)才有了與立法權(quán)和行政權(quán)抗衡的可能。也正是因為司法審查制度的存在,法院才被稱為是憲政制度和民主制度的監(jiān)護人。司法審查的理論依據(jù)是,憲法是根本法,具有最高法律效力,是立法和執(zhí)法的基礎和根據(jù),法律、法規(guī)和政府行為都不能與之抵觸。對于違憲的法律、法規(guī)和政府行為,法院可以宣告其無效。它的出現(xiàn),使傳統(tǒng)上難以操作的高級法0得以在法律的框架里實現(xiàn),使現(xiàn)代社會中合法性(legitimacy)與合法律性0(legality)之間、良法0與惡法0之間的緊張關系成為可能。司法審查主要是一種抽象性審查,或者是對涉及到憲法解釋的具體案件的審查(這常常表現(xiàn)為行政訴訟)。實際上,在民事訴訟和刑事訴訟中,也可能涉及到憲法規(guī)范。但是在刑事案件中,因為奉行罪刑法定0的原則,而這里的法0應該被嚴格限制為刑法0,所以,法官不能根據(jù)憲法規(guī)范作出有罪判決;但是如果某些刑法規(guī)定的犯罪,與憲法直接違背的,應該作無罪處理。在民事案件中,二戰(zhàn)以后,與憲法規(guī)范有關的判例非常多,主要體現(xiàn)在人格權(quán)方面,如各國廣泛發(fā)展起來的一般人格權(quán)0,因為民法規(guī)范基本上是具體的,而現(xiàn)代法院判決的合法性又主要在于它的合法律性¹,因此,法官一般不能通過直接否定某一規(guī)范來作出判決。而且,如果法律對某一具體問題已經(jīng)有明確規(guī)定的,法官也不能通過適用一般原則來解決問題,否則將會使法律的可預期性價值大大減損。應該說,在這種案件中,法官不能依據(jù)憲法規(guī)范直接否定該具體規(guī)范的法律效力。就受教育權(quán)一案而言,最高人民法院法官為憲法司法化給出正當理由的過程,除了把1955年、1986年的兩個批復詮釋為不排除憲法直接適用0,頗似西方同行在判案中化解難以適應時展之先例對現(xiàn)時的拘束效應,而具有法律推理意義之外,其在相當程度上是在宣告一個司法政策。這個司法政策的核心意思十分明了:確立憲法的司法適用性。其之所以在21世紀第一年借助一個本來較為普通的民事案件提出,后來的治史者自可從政治、經(jīng)濟和社會條件之急劇變遷、法律教育與法律共同體之發(fā)展、公民權(quán)利意識之增長、糾紛激增和立法滯后、司法改革與樹立司法威0與信0之迫切、媒體之相對自由等諸多因素中尋找關聯(lián)性。然值得一提的是,這一司法政策既張揚了憲法的權(quán)威與尊嚴(借助司法賦予其實際效力而得以實現(xiàn))、憲政的人文主義理念(保障公民基本權(quán)利),體認了憲法在形式和實質(zhì)上的價值,另一方面又較為明確地把憲法定位于拾遺補缺0之功能。司法政策核心理念的宣告,可以說并不直接針對法官手頭案件。不過,其一則為齊玉苓案的憲法適用,踢開了認識上的攔路虎,二則對憲法補缺功能的定位,成為解決為什么齊玉苓案直接適用憲法0問題的邏輯起點。該問題實際上隱含著一個有普遍意義的法律問題,即在什么情況下,爭議案件可以直接適用憲法。

二、憲法之直接司法適用與間接司法適用

任何糾紛皆為權(quán)利之爭,權(quán)利爭端在法院的化解,一般情況下須根據(jù)法律預先對權(quán)利義務的配置。然而,法律乃人締造,而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號(語言)之有限性、人對法律穩(wěn)定的渴望與人類社會發(fā)展間之張力,注定法律不可能達到完美為一切糾紛的解決預先提供明白無疑的規(guī)則。因此,任何法律皆非完美、皆有缺失之處,無論普通法律,亦或其自身即為法律的憲法。唯憲法權(quán)利規(guī)范在當今時代涵蓋了人的許多權(quán)利主張,較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范,其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國目前正處于激烈的社會轉(zhuǎn)型過渡期,是一個舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過程,可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事,而法院不能隨意推卸其應盡之裁判義務,必須有效回應日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭。在以往的審判實踐中,法院選擇了對普通法律的司法解釋一途,以彌補具體規(guī)則的缺憾,甚至在司法解釋的名義之下造法。在齊玉苓案中,最高法院破天荒0地提供另一途徑:直接適用憲法權(quán)利規(guī)范于私法領域即私法化。¹由此,人們聆聽到一聲福音:許久以來虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了,具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了,憲法認可之權(quán)利再也不會因普通法律的落后0而不能實現(xiàn)了。事情并非如此簡單,憲法是否可以直接適用于私人行為是西方憲法理論上的一個久遠并且尚未解決的爭議,此乃西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始,一個主流的理念在于,憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專斷、保障個人自由而設。憲法因此是對人民的保護,以抵抗一切專斷性的行動,不論是立法機構(gòu)所為,還是其他政府部門所為0。[2](P221-223)由此,憲法一直以來被視為規(guī)定政府主要機構(gòu)的組成、權(quán)力和運作方式的規(guī)則以及政府機構(gòu)與公民之間關系的一般原則,是規(guī)定個人和公民與政府之間的關系,而不是個人和公民相互之間的關系。[3](P290)進而,憲法基本權(quán)利規(guī)范,旨在保障人民免受國家權(quán)力濫用的侵害,其富有針對國家的性質(zhì)而非針對人民性質(zhì)。依此傳統(tǒng)理論,憲法基本權(quán)利規(guī)范,只是關乎國家權(quán)力的行使,對私人之間,無任何效力可言。[4](P288,P100)101)然而,憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關系的傳統(tǒng)理論,由于社會經(jīng)濟條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權(quán)理念之進一步發(fā)展,而受到了質(zhì)疑。1950年在德國,以尼伯代(HansCarlNip-perdey)為代表的第三者效力理論0認為:(1)私法乃統(tǒng)一、自由的社會整體法律秩序的最重要成分,人類尊嚴既是整體法律秩序的基礎,也是私法體系的基礎;(2)社會結(jié)構(gòu)變遷導致強有力的團體、協(xié)會以及公眾,個人必須和社會、團體發(fā)生關系,面對社會實力者以及經(jīng)濟上之強者時,個人個別價值之保障應受到憲法承認;(3)基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對國家權(quán)力而設的,在私人關系不適用。但是,仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關系中直接適用,可以廢止、修正、補充甚或重設私法規(guī)則;(4)德國基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性,可歷史地看,19世紀的人民主要擔心國家權(quán)力之濫用,對私人的社會勢力者的防御視為次要,而工業(yè)社會使得個人遭受其他個人及社會勢力者侵害亦大,所以,不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念?？梢?第三者效力理論0,首先承認憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關系的,而其重點在于闡明,傳統(tǒng)私人自治理念所根基的平等0是虛幻的,工業(yè)社會中個人尊嚴受到其他強力團體或個人壓制的現(xiàn)象較為嚴重,故有些基本權(quán)利應有直接的私法適用性。德國學者的憂慮,在美國、日本亦有類似的體現(xiàn)。杜立希(G™nterD™rig)反對對第三者效力理論0,他認為:(1)憲法基本權(quán)利乃針對國家權(quán)力而產(chǎn)生,不過,民事審判是國家行為之一種,當然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束,但此種約束為間接約束;(2)私法應具備高度之獨立性,國家不能否認同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為,在法律上可以準許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利;(3)基本權(quán)利對私法的效力,可以間接地通過私法達到,以私法中的概括條款(如善良風俗)作為私法實現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[4](P302-307)此一理論,并不否認憲法在私法關系中的效力,只是強調(diào)必須間接而非直接適用。在司法實踐中,德國聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場,贊成杜立希觀點,認為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問,不宜把步子邁得過大。比較美國的憲法訴訟,一方面,兩國都可以對民事法律是否違憲進行審查,另一方面,都把法院的行為視為政府行為0,使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點皆有助于憲法基本權(quán)利的價值觀念植入民法之中。盡管社會的發(fā)展對憲法適用范圍提出新的課題,但是,無論德國聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關系立場,還是美國法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領域,都表明他們依然堅持古典憲政的理念,堅持與古典憲政同存的契約自由、私人自治,¹只是謹慎地發(fā)展其憲法司法理論,以回應新的環(huán)境。

三、憲政:法律發(fā)展的前景

中國自有憲法已將近百年,然中國之憲政建設尚待完成。蓋憲政之于憲法,猶如法治之于法制,其盛衰興廢,不獨受制于法律之制度,更取決于政制之安排、社會之結(jié)構(gòu)、公民之質(zhì)素與民眾之信仰。[5](P1)憲政應該是社會個體和群體按照憲法精神而共同行動的理想生活方式,是一種民族的文化、道德和習俗在法律運作中的體現(xiàn)。[6](P10)中國的法律發(fā)展不可避免的要經(jīng)歷人類社會法律進化的發(fā)展過程,只不過發(fā)展過程和階段有其特點,現(xiàn)代法律源于西方,并已獲得了普遍的發(fā)展,西方社會走的是一條從刑法到民法再到憲政的法律發(fā)展路徑,而中國則是法制現(xiàn)代化的欠發(fā)達國家,而對改革開放,西方現(xiàn)代性的沖擊和全球化的擴張,中國的法律發(fā)展和法制建設既難以超越人類社會法制發(fā)展的一般規(guī)律,又呈現(xiàn)出交叉綜合發(fā)展的特性。盡管中國很早就開始了法律文明時代,并且曾一度輝煌于世,但到近代落后了,長期徘徊于刑法時代而停滯不前。新中國的法律發(fā)展已經(jīng)和將要經(jīng)歷三個發(fā)展階段,也就是從刑法時代到民法時代再到憲政時代的過程。西方國家在資產(chǎn)階級革命勝利后就制定了憲法,但并未隨之出現(xiàn)憲政,而從制憲到憲政經(jīng)歷了漫長的過程。中國從80年代中期已開始民法建設,但真正進入民法時期則是1993年確立社會主義市場經(jīng)濟目標后,大規(guī)模的市場經(jīng)濟立法成為民法建設高潮的標志。民法時代的建立和發(fā)展在西方社會經(jīng)歷了數(shù)百年漫長的歷史發(fā)展過程,而這一進程在中國將大大縮短,我國的憲政將可能伴隨民法的發(fā)展而一同生長,這是我國法制建設和法律發(fā)展的重要標志,是走向憲政法治的重要進程。由此可見,我國的法律發(fā)展進程將是一個由刑法時代向民法時代進而向憲政時代的混合發(fā)展過程。[7]我國的憲政建設應確立以市場經(jīng)濟為基礎、以法治為導向、以憲法的普遍性價值為內(nèi)容的目標模式,實現(xiàn)憲法至上,更新憲法觀念從注重憲法的政治特征到法律特征、宣告記載功能到司法適用、理想形成到現(xiàn)實改革、行政層級監(jiān)督到違憲審查[8](P267-277)的轉(zhuǎn)變,以防止利維坦的暴虐和多數(shù)人對少數(shù)人的暴政,其實憲法如何司法適用并不是目的,憲政的指向永遠是人民的自由和社會的正義。