一、現(xiàn)行民事上訴制度的缺陷

（一）兩審終審制約了上訴的功能

我國的兩審終審制，在當(dāng)今各國普遍采用三審終審制的趨勢下，可謂是獨(dú)樹一幟。在審級制度的設(shè)置上，公正與效率似乎總是存在難以克服的矛盾：審級越多，當(dāng)事人有更多的上訴機(jī)會(huì)，有助于減少在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上的錯(cuò)誤。反之，減少審級在提高訴訟效率的同時(shí)，卻可能造成無法保證司法公正的實(shí)現(xiàn)。主要表現(xiàn)在：首先，我國的民訴法規(guī)定絕大多數(shù)的一審案件是基礎(chǔ)法院管轄，也就是說中級法院是終審法院。但是相對與省高院和最高院來說，中級法院的法官水平、業(yè)務(wù)能力偏低，地區(qū)的限制使得其接受信息量有限，對法律的認(rèn)識和理解也存在著偏差，由此對司法統(tǒng)一造成了很大的障礙。其次，在我國行政化的司法體制下，上下級法院之間存在著經(jīng)常性的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)，因此通過上下級法院之間的相互制約來實(shí)現(xiàn)司法公正往往難以做到。“上下級法院之間的這種行政依附，對兩審終審制構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅。”

(二)全面審查違反了不告不理的原則

基于當(dāng)事人處分權(quán)主義，上級法院不應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)變更上訴請求以外的第一審判決內(nèi)容。“不告不理”作為民事訴訟的基本原則之一，強(qiáng)調(diào)民事程序中當(dāng)事人意思的主導(dǎo)性。這一原則不但適用于初審，也同樣適用于上訴審。《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第一百八十條卻規(guī)定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和使用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)上訴請求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。”為了服上述弊端，1998年最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會(huì)公共利益或者他人利益的除外。”然而，究竟如何“圍繞”是否等同于以當(dāng)事人的上訴請求為限，上述規(guī)定并未做進(jìn)一步的解釋，導(dǎo)致在理論界與司法界均存在著不同的看法。

（三）“終審不終”損害司法權(quán)威

一、現(xiàn)行民事上訴制度的缺陷

（一）兩審終審制約了上訴的功能

我國的兩審終審制，在當(dāng)今各國普遍采用三審終審制的趨勢下，可謂是獨(dú)樹一幟。在審級制度的設(shè)置上，公正與效率似乎總是存在難以克服的矛盾：審級越多，當(dāng)事人有更多的上訴機(jī)會(huì)，有助于減少在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上的錯(cuò)誤。反之，減少審級在提高訴訟效率的同時(shí)，卻可能造成無法保證司法公正的實(shí)現(xiàn)。主要表現(xiàn)在：首先，我國的民訴法規(guī)定絕大多數(shù)的一審案件是基礎(chǔ)法院管轄，也就是說中級法院是終審法院。但是相對與省高院和最高院來說，中級法院的法官水平、業(yè)務(wù)能力偏低，地區(qū)的限制使得其接受信息量有限，對法律的認(rèn)識和理解也存在著偏差，由此對司法統(tǒng)一造成了很大的障礙。其次，在我國行政化的司法體制下，上下級法院之間存在著經(jīng)常性的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)，因此通過上下級法院之間的相互制約來實(shí)現(xiàn)司法公正往往難以做到。“上下級法院之間的這種行政依附，對兩審終審制構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅。”

(二)全面審查違反了不告不理的原則

基于當(dāng)事人處分權(quán)主義，上級法院不應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)變更上訴請求以外的第一審判決內(nèi)容。“不告不理”作為民事訴訟的基本原則之一，強(qiáng)調(diào)民事程序中當(dāng)事人意思的主導(dǎo)性。這一原則不但適用于初審，也同樣適用于上訴審。《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第一百八十條卻規(guī)定：“第二審人民法院依照民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實(shí)和使用法律進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)上訴請求以外原判確有錯(cuò)誤的，也應(yīng)予以糾正。”為了服上述弊端，1998年最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“第二審案件的審理應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定、侵害社會(huì)公共利益或者他人利益的除外。”然而，究竟如何“圍繞”是否等同于以當(dāng)事人的上訴請求為限，上述規(guī)定并未做進(jìn)一步的解釋，導(dǎo)致在理論界與司法界均存在著不同的看法。

（三）“終審不終”損害司法權(quán)威

上訴權(quán)是法律賦予當(dāng)事人（被害人除外）及其法定人不服一審刑事裁判，依法提起上訴的訴訟權(quán)利，是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的重要部分。對于被告人來說，上訴權(quán)也是辯護(hù)權(quán)的重要部分。法律應(yīng)當(dāng)保障被告人充分行使其上訴權(quán)。

在司法實(shí)踐中則經(jīng)常會(huì)遇到這樣一種情況：被告人已被一審判決（或裁定）且在押，對于他們本人當(dāng)然是在宣判時(shí)已被告知了其應(yīng)享有的上訴權(quán)，但他們的辯護(hù)人和近親屬則常會(huì)向法院要求：他們希望能代被告人上訴。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二百三十二條第一款中規(guī)定的，被告人的辯護(hù)人和近親屬，只有在法定期限內(nèi)，經(jīng)過被告人的同意，才可以提出上訴。也即，行使上訴權(quán)的主體是被告人、自訴人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定人。而被告人的辯護(hù)人和近親屬并不是行使上訴權(quán)的主體，他們沒有獨(dú)立的上訴資格，要想提出上訴，必須在法定期限內(nèi)，經(jīng)過被告人的同意，才可以提出上訴。但由于此類被告人在法律上屬于未決犯，對未決犯的會(huì)見需要經(jīng)過一系列的程序，其辯護(hù)人因較熟悉法律知識，可以依據(jù)相關(guān)的規(guī)定予以會(huì)見，征求被告人的意見，是否提出上訴，而被告人的近親屬常會(huì)因?yàn)閷Ψ芍R的淡薄，對法律程序的不了解，而耽誤了法定上訴期限。因此在司法實(shí)踐中，保障被告人上訴權(quán)的充分行使，我個(gè)人認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面加以明確：

首先，依據(jù)現(xiàn)有的法律精神，從我國刑事訴訟法的基本原則出發(fā)，人民法院應(yīng)當(dāng)依法保障被告人行使上訴權(quán)。在刑事訴訟中，被告人不僅處于當(dāng)事人的訴訟地位，更是處于被追究刑事責(zé)任的特殊地位，人民法院的判決、裁定對其具有切身利害關(guān)系，而切實(shí)保護(hù)被告人的上訴權(quán)，也是保障被告人行使其辯護(hù)權(quán)的一個(gè)重要方面，因此，法律賦予其獨(dú)立的上訴權(quán)。人民法院在宣判及制定的法律文書中應(yīng)明確被告人的上訴權(quán)問題。刑事訴訟法第一百八十條第三款規(guī)定：“對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪”，這是刑訴法的重要規(guī)定。只要他們在法定的期限內(nèi)以法定的形式提出上訴，案件就進(jìn)入了二審程序。隨意剝奪被告人上訴權(quán)是違反程序法的行為。

其次，我國法律沒有限制被告人行使上訴權(quán)的規(guī)定，因此，在司法實(shí)踐中，要排除影響上訴權(quán)行使的種種因素。我國的刑訴法規(guī)定，行使上訴權(quán)的形式分為書面與口頭兩種。對書面形式，只要被告人在法定期限內(nèi)向辦案機(jī)關(guān)或管教人員提交了上訴狀或表明其上訴要求的書面材料，辦案機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)尊重其上訴權(quán)，而不應(yīng)對被告人以種種方式，跟他們談上訴的理由是否充分？上訴是否會(huì)影響到個(gè)人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度？是否會(huì)影響到以后的改造等等。不僅不能這樣，還要消除一部分被告人的這種心理，使其真正明確上訴權(quán)是法律賦予他們的一項(xiàng)權(quán)利，他們有權(quán)獨(dú)立地行使這項(xiàng)權(quán)利。另外，關(guān)于上訴的理由，法律亦沒有作出明確的規(guī)定，根據(jù)刑訴法及《解釋》，被告人、自訴人和他們的法定人，只要不服一審裁判，在法定期限內(nèi)依法提出上訴，上訴即可成立。因此，可以說“不服一審裁判，要求上級法院重新審理”就是上訴的理由。對于口頭形式的上訴，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即制作筆錄，以確保這部分人行使正當(dāng)?shù)纳显V權(quán)利，而不能隨意地剝奪其上訴權(quán)。

以上兩個(gè)方面，主要談的是如何保障被告人自已行使上訴權(quán)的問題，下面，將主要談一談被告人的近親屬在法定期限內(nèi)經(jīng)過被告人的同意，可以提出上訴的問題。這就要求我們必須要明確也要從源頭上加以保障。作為一審人民法院，案件裁判后，就應(yīng)當(dāng)將裁判的結(jié)果即刑事判決書（或裁定書）在送達(dá)被告人的同時(shí)及時(shí)送達(dá)給被告人的近親屬，使其明確案件的審理結(jié)果，并向他們告知《解釋》中關(guān)于近親屬“上訴”的程序。由于公安部關(guān)于《看守所條例實(shí)施辦法》（試行）中已明確規(guī)定：未決犯會(huì)見近親屬，由辦案機(jī)關(guān)持批準(zhǔn)會(huì)見的證明文件與看守所聯(lián)系，會(huì)見由辦案人員和看守干警在場監(jiān)視，因此近親屬向法院提出為被告人“上訴”的問題，人民法院就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定為其提供條件，即按上述《條例》規(guī)定的程序辦理，使近親屬能在法定期限內(nèi)了解到被告人是否要求上訴的真正想法。另外，在這個(gè)問題上，應(yīng)特別注意要將被告人的意見和其近親屬的意見區(qū)別開來，明確上訴權(quán)的主體是被告人而非近親屬。作為近親屬只有經(jīng)過被告人的同意才能提出上訴，不能將近親屬的意見強(qiáng)加于被告人，也只有這樣才能真正地保證法律規(guī)定的被告人能獨(dú)立地行使他的上訴權(quán)。因?yàn)楸桓嫒瞬攀前讣漠?dāng)事人，只有他們自已才能真正清楚法律對他們的處罰是否事實(shí)清楚、定性準(zhǔn)確，也即是否罪刑相適應(yīng)，是否有上訴的必要。

在談如何保障被告人充分行使上訴權(quán)的同時(shí)，也不能單方面地任由上訴權(quán)不受限制地行使，因此在這里，還需指出，行使上訴權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)避免的一些情況。根據(jù)我國刑訴法第一百九十條第一款規(guī)定：第二審人民法院審判被告人或者他的法定人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重對被告人的處罰。因此在上訴權(quán)行使的問題上，就會(huì)有這樣一種現(xiàn)象存在：部分被告人在判決后，也不考慮是否罪刑相適應(yīng)，而只是一味地想：反正上訴不加刑，為什么不試一試？他們提出了上訴。按照法律規(guī)定任何人都不能隨意剝奪，但從提高司法效率的角度看，卻存在著一定的弊端：首先，浪費(fèi)審判資源，案件因被告人上訴權(quán)的行使啟動(dòng)了二審程序，也就是加重了二審法院的審判任務(wù)；其二，被告人在上訴期間仍系未決犯，不宜立即投牢，參加到正常的勞動(dòng)改造中去，對他們的思想改造也有一定的消極作用。為了減少這類問題的發(fā)生，作為一審法院在案件裁判后，不能一判了之，不盡在裁判文書中對裁決的理由應(yīng)當(dāng)作出詳盡的闡述，還應(yīng)在宣判后向被告人明確：法律對上訴的理由雖然沒有作出明確的規(guī)定，但《刑訴法》第一百八十九條也明確規(guī)定了：二審法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確，量刑適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)裁定駁回上訴或抗訴，維持原判（除了一審法院在審判程序上的違法，裁定撤銷原判，發(fā)回重審?fù)猓＿@種明確也即是對上訴理由的變相約束，也就是說，即使上訴了，但沒有充分的理由，其結(jié)果也還是被裁定駁回，維持原判。公務(wù)員之家版權(quán)所有

一、律師合同糾紛——律師執(zhí)業(yè)過程中揮之不去的尷尬

作代表權(quán)利并充分表達(dá)權(quán)利、有效制衡權(quán)力的“社會(huì)法律監(jiān)督者”，（注1）律師在現(xiàn)代法治社會(huì)中發(fā)揮著不可取代、無以倫比的積極作用。具體來說，律師通過發(fā)揮其作為社會(huì)生活的“先知者”與“潤滑劑”、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的“促進(jìn)者”、依法行政的“加強(qiáng)者”和法治建設(shè)的“完善者”等幾個(gè)方面的作用，實(shí)現(xiàn)其“維護(hù)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會(huì)公平與正義”職業(yè)使命。（注2）和古代快意恩仇、行俠仗義的“俠客”不同的是，就其職業(yè)行為特征而言，律師所要表達(dá)的是當(dāng)事人的權(quán)利，表達(dá)的前提也是基于當(dāng)事人的委托。離開了當(dāng)事人的委托，離開了對當(dāng)事人表達(dá)自身權(quán)利行為的，律師表達(dá)權(quán)利、制衡權(quán)力的行為就成了無源之水、無本之木，失去了正當(dāng)性和合法性基礎(chǔ)。而溝通律師與當(dāng)事人委托關(guān)系、構(gòu)成律師行為合法性的文件恰恰就是當(dāng)事人聘請、委托律師的委托合同。

這一份份看似平常無奇律師合同，對于合同雙方來說，都具有十分重要的價(jià)值：從當(dāng)事人角度而言，委托合同意味著對律師事務(wù)所及其律師的信賴、信任，意味著自己權(quán)利的托付以及最大的實(shí)現(xiàn)可能；而對于律師事務(wù)所及律師的而言，特別是對于具體承辦律師個(gè)人而言，委托合同則意味著自己職業(yè)使命的誕生，意味著眾多自己從“社會(huì)法律監(jiān)督者”選手中脫穎而出，有機(jī)會(huì)維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平與正義，實(shí)現(xiàn)自己的職業(yè)價(jià)值。可見律師合同不僅是連接律師與當(dāng)事人之間的紐帶，更是溝通律師維護(hù)法治、實(shí)現(xiàn)正義的職業(yè)宗旨可能性與現(xiàn)實(shí)性之間的橋梁。

然而，令律師行業(yè)感到尷尬的是，本為當(dāng)事人權(quán)利奔走呼號、本應(yīng)獲得當(dāng)事人最大信任和尊重的律師，卻頻頻被當(dāng)事人推上法庭，充當(dāng)種種案由的被告。（注3）如認(rèn)為“辯護(hù)律師未盡責(zé)”而引發(fā)的死刑犯母親狀告律師案；（注4）因官司敗訴而引發(fā)的委托人狀告律師事務(wù)所要求返雙倍律師費(fèi)案;（注5）因涉嫌雙方而導(dǎo)致的當(dāng)事人狀告律師“拿著這邊吃那邊”案；（注6）認(rèn)為律師不履行合同義務(wù)而狀告律師“收錢不辯護(hù)案”；（注7）甚至于當(dāng)事人為得到妻子不忠的證據(jù)，委托律師調(diào)查，結(jié)果律師無法取得證據(jù)，便將律師送上法庭；（注8）以及曾一時(shí)轟動(dòng)中國律師界的恒積大廈狀告上海建緯律師事務(wù)所的因律師事務(wù)所過錯(cuò)責(zé)任而被索賠2240萬元案（最終上海高院終審判決建緯所應(yīng)將收取的240萬元悉數(shù)返還恒積大廈）。（注9）

這些狀告律師的案例向我們展示，當(dāng)事人狀告律師案例早已不再新鮮，并且似有上升勢頭；當(dāng)事人狀告律師，也并非如想象的那樣謹(jǐn)慎從事，而是不管有理無理，先告了再說；新聞界、甚至個(gè)別法官推波助瀾，在人民法院已經(jīng)作出司法判決、原告訴訟并不成立的情況下，不負(fù)責(zé)任地發(fā)上一通“辦案法官對記者說……雖然敗訴，但是，劉先生狀告律師事務(wù)所一案說明百姓法律意識在日益增強(qiáng)，體現(xiàn)了社會(huì)的進(jìn)步。此舉對推動(dòng)律師事務(wù)所更為誠信地為委托人服務(wù)有積極意義”的感慨；（注10）重視管理、知名度大的律師事務(wù)所也難以幸免，如恒積大廈訴建緯所案就是如此。

從律師與當(dāng)事人合同糾紛解決的渠道來看，除了訴諸法院以外，雙方協(xié)商、向律師協(xié)會(huì)或司法行政部門投訴而獲得解決的律師合同糾紛案件也不在少數(shù)。換言之，因律師合同的訂立、履行而產(chǎn)生的糾紛可能遠(yuǎn)比人們一般感覺的數(shù)量要多。曾經(jīng)有一位資深律師戲稱，如此發(fā)展下去，將來專門當(dāng)事人狀告律師事務(wù)所及其律師的律師恐怕也會(huì)成為我國律師發(fā)展的一個(gè)“專業(yè)方向”，因?yàn)閲饩陀羞@樣“專吃律師的律師”。

一、律師合同糾紛成因淺析

律師合同糾紛產(chǎn)生的原因很多，可以從不同角度、或按照不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多種類型劃分，如從糾紛產(chǎn)生的階段來看，可以劃分為合同履行前、履行中和履行后糾紛；從引起糾紛的過錯(cuò)來看，可以劃分為律師過錯(cuò)、當(dāng)事人過錯(cuò)、混合過錯(cuò)以及無過錯(cuò)糾紛；從投訴動(dòng)因來看，可以劃分為律師啟動(dòng)以及當(dāng)事人啟動(dòng)的糾紛兩大類型，而后者又可以進(jìn)一步細(xì)分為主張權(quán)利型、報(bào)復(fù)型、遷怒誤解型、追求轟動(dòng)效應(yīng)型糾紛。下面就最后類型的劃分展開討論，以便弄清律師合同糾紛產(chǎn)生的原因。

（一）律師啟動(dòng)的糾紛

一般來說，當(dāng)事人所要求律師活動(dòng)的不合法、提供證據(jù)材料虛假、不依約支付律師報(bào)酬或律師辦案所需其他合理費(fèi)用等等都有可能導(dǎo)致律師啟動(dòng)合同糾紛協(xié)商、調(diào)解等糾紛解決程序，要求支付費(fèi)用或解除合同（或者從一開始就根本不可能達(dá)成合意而訂立合同），糾紛也極有可能無須訴諸法院即告解決。

真正讓律師耿耿于懷而非將當(dāng)事人推上法庭不可的，往往是當(dāng)事人不依約支付律師報(bào)酬而引起的律師合同糾紛。出于律師職業(yè)謹(jǐn)慎考慮，此類糾紛見諸新聞報(bào)道的并不在多數(shù)，或者雖然報(bào)道，可能是人們對于各種賴債行為，包括賴律師費(fèi)在內(nèi)，早已“波瀾不驚”之故，于是按“狗咬人不是新聞”的行業(yè)文化，記者們往往也無太大興趣對律師起訴當(dāng)事人的案例進(jìn)行太多熱情洋溢的報(bào)道。

（二）當(dāng)事人啟動(dòng)的糾紛

行政訴訟法

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋

2000年03月10日

(1999年11月24日最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過)

法釋〔2000〕8號

中華人民共和國最高人民法院公告

刑事訴訟法

第九十二條對于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。

傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長不得超過十二小時(shí)。不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。

第九十三條偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。

第九十四條訊問聾、啞的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)有通曉聾、啞手勢的人參加，并且將這種情況記明筆錄。

第九十五條訊問筆錄應(yīng)當(dāng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀；如果記載有遺漏或者差錯(cuò)，犯罪嫌疑人可以提出補(bǔ)充或者改正。犯罪嫌疑人承認(rèn)筆錄沒有錯(cuò)誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或者蓋章。偵查人員也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。犯罪嫌疑人請求自行書寫供述的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。必要的時(shí)候，偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。

公訴機(jī)關(guān)四川省成都市人民檢察院

被告人黃琦（網(wǎng)上筆名：難博），男公務(wù)員之家版權(quán)所有，全國公務(wù)員共同的天地!，年月日出生于四川省內(nèi)江市，漢族，文化程度大學(xué)，住四川省內(nèi)江市沱江路，現(xiàn)住成都市人民中路號。年月日因本案被刑事拘留，同年月日因涉嫌煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，經(jīng)成都市人民檢察院批準(zhǔn)，由成都市公安局執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于成都市第一看守所。

辯護(hù)人高筱平，四川建設(shè)律師事務(wù)所律師。

辯護(hù)人范軍，四川德陽錦繡律師事務(wù)所律師。

四川省成都市人民檢察院以成檢刑一訴字（）第號起訴書，指控被告人黃琦犯煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪，于年月日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第條的規(guī)定，不公開開庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指指派檢察員劉建強(qiáng)、蘇華強(qiáng)出庭支持公訴，被告人黃琦及其辯護(hù)人高筱平，范軍均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

四川省成都市人民檢察院指控，年月至月，被告人黃琦及其開辦的“天網(wǎng)尋人”網(wǎng)站主頁設(shè)置“走向論壇”、“網(wǎng)海拾遺”、“遙看中華”等欄目。在“走向論壇”欄目登載《中國綱領(lǐng)》、《新疆維吾爾人的獨(dú)立意識：因?yàn)闅v史上我們一直是個(gè)獨(dú)立的國家》等文章；在“網(wǎng)海拾遺”欄目收集發(fā)表《可也不可預(yù)測的大陸來》、《六、四不是事件，不是風(fēng)波，是屠殺》等文章；在“遙看中華”欄目中外國鏈接“中國人權(quán)民運(yùn)信息中心”的“兩公民要求平反六、四被捕”、“大赦國際：名六、四政治犯被關(guān)押”等信息。

民事訴訟法

三十三、重點(diǎn)法條：

第129條。

第130條。

第131條。

相關(guān)法條：《民訴意見》第144、158--162條。

“禁止不利益變更”原則，是大陸法系國家民事上訴審理中適用的一項(xiàng)重要原則，當(dāng)前在修改、完善我國民事訴訟法的背景下，學(xué)術(shù)界也展開了有關(guān)這一問題的討論。[1]筆者贊同引進(jìn)該原則，但首先應(yīng)當(dāng)對于這一原則本身的準(zhǔn)確把握，其次應(yīng)當(dāng)從理論與實(shí)踐的角度上解決好相關(guān)的問題。有鑒于此，筆者擬對目前我國民事訴訟理論界關(guān)于該原則的理解，以及借鑒、引進(jìn)中的有關(guān)問題加以梳理，以求對于這一原則的準(zhǔn)確理解、把握，進(jìn)而推動(dòng)有關(guān)引入、借鑒這一原則學(xué)術(shù)研究活動(dòng)的深入進(jìn)行。

一、“禁止不利益變更”原則的性質(zhì)

所謂“禁止不利益變更”，是指在只有一方當(dāng)事人上訴的情況下，對于該上訴人，上訴法院不能作出比初審判決更不利于上訴人的判決。換言之，上訴法院只能在當(dāng)事人上訴請求范圍以內(nèi)作出判決。對于這項(xiàng)原則基本性質(zhì)的認(rèn)識理論界存在較大差異。

所謂“禁止不利益變更”原則的性質(zhì)，指的是在民事訴訟中該原則的類型、層次，以及法律規(guī)定的表現(xiàn)形式。即“禁止不利益變更”原則屬于什么類型，和居于什么位階、層次，及其法律規(guī)定表現(xiàn)形式的特征。對于“禁止不利益變更”原則的性質(zhì)所涉及的這三個(gè)方面的問題，目前學(xué)界在認(rèn)識上是很不統(tǒng)一的。有觀點(diǎn)認(rèn)為：這項(xiàng)原則是民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則；還有觀點(diǎn)認(rèn)為該原則是民事訴訟中的一項(xiàng)重要的程序性原則；也有學(xué)者認(rèn)為，這項(xiàng)原則是民事訴訟中指導(dǎo)與規(guī)制復(fù)審程序的一項(xiàng)基本原則。

對于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為都是值得商榷的。

就這一原則的類型而言，筆者認(rèn)為“禁止不利益變更”原則在類型上既不是民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，也不是一項(xiàng)關(guān)于訴訟程序的原則，而是在二審程序中，指導(dǎo)和規(guī)制法官裁判的原則。“禁止不利益變更”原則是一項(xiàng)適用于二審程序的原則，目前不少學(xué)者在其表述中，都較為籠統(tǒng)地把它表述為上訴審中適用的一項(xiàng)原則。而大陸法系主要國家在民事訴訟上都采的是三審終審制。在邏輯上這里必然產(chǎn)生一個(gè)問題，即第三審能否適用這一原則？如果籠統(tǒng)地講“禁止不利益變更”原則是上訴審中適用的一項(xiàng)原則，就意味著“禁止不利益變更”原則也是第三審中適用的一項(xiàng)原則。就大陸法系各國的立法規(guī)定以及訴訟法理的角度上看，顯然是有問題的。因?yàn)榈谌龑彵辉O(shè)定為具有法律意義的審級，其設(shè)置的目的，主要不是對于當(dāng)事人的私權(quán)救濟(jì)，而是為了統(tǒng)一法律的適用，其審級目的設(shè)置具有較強(qiáng)的公益性，并不完全受當(dāng)事人處分權(quán)原則的拘束。因而第三審是不受“禁止不利益變更”原則的拘束和影響的。為此，“禁止不利益變更”原則的適用范圍，應(yīng)當(dāng)明確是僅適用于上訴審中第二審程序的一項(xiàng)原則。