「摘要」關于稅及稅法的正當性研究，學者們大都集中從憲法及相關法律中去解讀，也就是從稅收法定主義的角度上去分析。但筆者以為這是遠遠不夠的，為此，筆者提出了稅及稅法的形式正當性和實質正當性，形式正當性為：稅收法定主義，由于我國的特殊性，筆者在對稅收法定主義檢討的基礎上，提出我國尚沒有嚴格意義上的稅收法定主義；實質正當性為：課稅對象的市場關聯性以及量能課稅原則和對償原則的互動、配合。只有從形式正當性和實質正當性上去分析才能為稅及稅法的正當性找到理論依據、為其奠定理論基石。

「關鍵詞」稅收法定主義；市場關聯性；量能課稅原則；對償原則「正文」

一、稅及稅法的正當性的另類解讀

我國學者研究稅及稅法的正當性很大程度上是從稅收法定主義的角度去分析的，為此便在一些法律乃至憲法上為其尋找根據，但有一些問題在研究稅及稅法的正當性之前不得不予以澄清——一種稅的開征的根本理由何在？國家的稅收的開征受什么指引？納稅人是否一有法律納稅義務，就得納稅？等等。雖然這些問題的表述不一，但都有著內在的關聯性，其實，這些問題的核心在于——稅及稅法的正當性究竟何在？這即是本文的議題。

人民有依法納稅義務，固為“憲法”第19條所明定，但課予人民納稅義務之稅法，本身須具有正當性，始符合實質憲政國家要求。[①]因此，探討稅及稅法的正當性已經不僅僅只是是否有法律規定這么簡單了。可以說，法律的規定只不過是稅及稅法的正當性的形式要件，但最根本的還在于稅本身的正當性，即稅的正當性的實質要件。為此，筆者以為：稅的正當性包括形式層面的正當性和實質層面的正當性。形式層面的正當性為：稅收法定主義；實質層面的正當性為：課稅對象的市場關聯性以及量能課稅原則和對償原則的互動、配合。

二、稅及稅法的形式正當性——稅收法定主義的反思

[摘要]法律規范具有正當性須既有合法性又有合憲性，合憲性是正當性的根基。本文論述了法律規范正當性的概念、法理基礎、生成機制以及法律規范沖突解決辦法等問題。

[關鍵詞]正當性，合憲性，正當立法程序

一、問題的提出

近幾年來下位法律規范[①]違反上位法律規范的現象屢屢發生，下面是幾則典型案例中所涉及到的法律規范之間相沖突的幾種情況。

1.規章和規章之間的沖突。據新華社報道：2004年4月5日晚，哈爾濱市急救中心救護人員出診急救時，在機場高速公路收費站因是否應交納30元過路費與收費人員爭執不下，患者最終因得不到及時救治而死亡。收費站依據的是黑龍江省交通廳和省物價局下發的《哈爾濱機場專用高速公路機動車輛通行費征收管理辦法》，《辦法》在征收范圍中明確規定“除執行任務的軍警車輛外一律征收通行費”。而急救中心依據的是該省物價局、交通廳、財政廳聯合下發的《關于對“120”急救車輛免征車輛通行費的通知》，這兩個規章之間規定不一致。

2.規章和行政法規及法律相抵觸。1999年8月31日沈陽市頒布了《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》。該《辦法》規定由違章行為引發的交通事故，違章者承擔全部責任。但按照國務院1992年實施的《道路交通事故處理辦法》第44條：機動車與非機動車、行人發生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應當分擔對方百分之十的經濟損失。《民法通則》第123條規定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”亦即本條確立的是無過錯責任原則。因此，規章和行政法規、法律相沖突。

近年來,具有中國特色的檢察制度理論研究碩果累累,呈現出繁榮景象。然而,理論研究的課題大多停留在對現行檢察制度進行剖析和論證的層面,對涉及檢察制度深層次的問題少有探討。檢察基礎理論研究的滯后已經不適應檢察事業發展的要求。為了構筑中國特色檢察制度理論體系,由中國政法大學訴訟法學研究院主辦、吉林省遼源市人民檢察院承辦的中國檢察制度原理研究學術研討會于2007年7月28日至30日召開。來自高等院校、科研機構和司法實務方面的學者專家60多人參加了會議,與會代表就中國特色檢察制度原理研究進行了交流和研討。

一、研究中國檢察制度原理的必要性

與會者認為,對中國檢察制度原理的研究就是要解決中國檢察制度的正當性問題。我國憲法第一百二十九條規定:“人民檢察院是國家的法律監督機關。”第一百三十一條規定:“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”同時,在民事、行政、刑事等部門法律中,都明文規定了檢察機關依法對訴訟活動進行監督的內容。也就是說,從憲法和法律規定的層面上,完全能夠找到我國檢察制度和檢察權的充足的法律依據。但是,中國的檢察制度既不能效仿大陸法系國家的模式,也不能照搬英美法系國家的做法,其合理性在哪里?由此,需要通過探尋潛藏在法律規定背后的法理,論證中國檢察制度的合理性問題。與會學者專家力圖從國家權力模式、國家權力制衡、公共利益、人權保障、公平正義、統一法制和正當程序等多個角度,對中國檢察制度的正當性問題進行了積極全面的探尋。

中國政法大學樊崇義教授指出,對中國檢察制度原理研究是解決檢察制度的本源問題,即中國檢察制度的法理基礎問題。目前,我國社會正處在民主法制的轉型時期,國家的民主法制建設促使法學理論界對中國特色檢察制度原理的研究刻不容緩。民主法制的轉型主要表現:一是理論上對民主法制轉入哲理性探討,即理性化思考;二是法學研究的思維方法也在逐漸轉變。以往,主要是拿來主義,注重對西方國家的法律制度和法學理論進行移植;現在,法學理論界的主要任務是立足國情,在借鑒的前提下,解決“洋為中用”的問題。檢察制度研究就是要解決如何構建具有中國特色社會主義檢察制度理論體系的問題。對中國檢察制度原理的研究關乎中國檢察制度建設和檢察事業發展的大局。因此,法學理論工作者要肩負起這一重大歷史使命。河南省焦作市人民檢察院檢察長種松志認為,對檢察制度原理的研究是完善檢察制度的基礎性工作。目前我國正在進行的司法制度改革,對檢察制度建設提出了更高的要求,為此不僅要加強對檢察制度合法性的理論研究,更要拓展對基礎理論研究。消除近年來一些學者對檢察制度的種種質疑,也需要在理論上予以解答和回應。原理研究的目的就是為構筑中國檢察制度尋求理論支撐和依據,其中,正當性是根本問題。方法論是認識和改造世界的根本方法的理論。法學研究也離不開方法論的指導。法學方法是研究法學理論和技術的方法,而后者通常又包括法律解釋、法律推理和法律思維所運用的方法。研討會期間,與會者就中國檢察制度原理的研究方法,也提出了很多建設性的意見和建議。

吉林大學法學院閔春雷教授認為,在研究方法上應該從整個訴訟理論和立法完善上著眼,應當拓展視野,不僅要對現行檢察制度的正當性進行研究,更重要的是要推進檢察制度和相關訴訟制度的完善,因此,研究的視野必須科學全面,不能僅僅局限于檢察機關的部門利益。研究的內容應該進一步拓展,檢察制度原理研究應包括最基本的理論,是帶有基礎性的原點性問題,是相關問題研究的出發點。綜觀目前的檢察制度研究,主要內容僅僅涉及到檢察機關的活動原則,如“公共利益”與“人權保障”,等等。建議將檢察制度的基本范疇納入原理研究的范圍,對檢察權的理論基礎,檢察制度的價值、功能等問題進行深入的研究。吉林大學法學院教授徐岱認為,法律應和國家的政治體制一體。就我國而言,必須堅持在中國共產黨領導之下的檢察制度。關于檢察機關的法律地位,可以概括為兩點:一是國家的法律監督機關,二是具有司法職能的國家機關。檢察原理研究應該解決的是正當性問題,即為何會出現具有中國特色的檢察制度。上海市普陀區人民檢察院檢察長周駿如認為,原理研究要貫穿一條主線,破解兩個難題。一條主線是,中國檢察制度原理研究是以中國特色社會主義理論為指導,以憲法為依據,以現狀分析為基礎,以中國檢察制度的性質、職能、機制等需要解決的重大問題為主要內容。破解兩大難題:一是檢察制度理論研究的難題。之所以開展中國檢察制度原理研究,主要是因為過去對檢察制度基礎理論研究較差,理論界意見分歧較大。因此,需要從理論上證明中國檢察制度的合法性、合理性和科學性。二是檢察制度的實踐難題。必須承認我國現行的檢察制度尚存諸多弊端,而檢察機關現行的運作模式很難消除這些弊端,原理研究就是要針對制度運行中暴露出的問題,不斷總結和完善檢察制度,更好地指導檢察工作。

二、檢察機關法律監督權的性質

一、憲政中華的可能性：

（一）中國近代的三次立憲選擇

中國二十世紀有三次立憲選擇機會，清末立憲的憲政實踐錯失機遇，辛亥革命為第二次立憲選擇的機會。此后國民黨政黨倫理乃逐漸形成，核心架構是一個政黨：國民黨，一個主義：三民主義，一個領袖：孫中山，一支軍隊：國民軍。其三民主義與五權憲法的政黨倫理對于儒家倫理實現了成功轉化，對于傳統意識形態資源實現了成功征用。1945年為第三次立憲選擇。中共的政黨倫理在1945年基本形成，思想實現了對于中國傳統政治資源的進一步征用。國民黨和中共建立的政黨倫理成功整合與轉化了傳統政制的思想資源和制度資源，把宗法倫理轉化為政黨倫理，把中國社會從宗法社會轉變為政黨社會。

在近代中國的政制轉型中為何會產生政黨倫理呢？道統與政統的沖突是一個重要線索。在近代中國從文明共同體向民族國家演變的過程中，建立強大的權威與自由民主憲政的現代性不可兼得，由此產生政統與道統的對立。國共政黨倫理分別建立了中華民國與中華人民共和國，實現了建立民族國家的目標，而中國的道統危機由儒家擔當，承繼文化命脈的一翼即道統。

政黨倫理對于宗法倫理成功地實現了轉化。政黨倫理的人民宗教，以人民代中國傳統政制的天命與西方政制中的上帝，政黨權力來自于作為上帝的人民。政黨倫理的人民主權原則因而不同于美國憲政中的人民主權原則，“我們美國人民”的人民乃是上帝之下的人民，而不是政黨倫理之中自身就是上帝、人民之聲即上帝之音的人民。但是孫中山的三民主義五權憲法，軍政—訓政—憲政三期論：通過專制、獨裁之手段實現憲政、民主之目的，混淆了政治的原則與策略、以及理論與實踐，其未充分意識到內在的巨大沖突。而使專制手段得到制約的制度設計，其未給予足夠的關注。

（二）憲政中華是否可能

一、憲政中華的可能性：

（一）中國近代的三次立憲選擇

中國二十世紀有三次立憲選擇機會，清末立憲的憲政實踐錯失機遇，辛亥革命為第二次立憲選擇的機會。此后國民黨政黨倫理乃逐漸形成，核心架構是一個政黨：國民黨，一個主義：三民主義，一個領袖：孫中山，一支軍隊：國民軍。其三民主義與五權憲法的政黨倫理對于儒家倫理實現了成功轉化，對于傳統意識形態資源實現了成功征用。1945年為第三次立憲選擇。中共的政黨倫理在1945年基本形成，思想實現了對于中國傳統政治資源的進一步征用。國民黨和中共建立的政黨倫理成功整合與轉化了傳統政制的思想資源和制度資源，把宗法倫理轉化為政黨倫理，把中國社會從宗法社會轉變為政黨社會。

在近代中國的政制轉型中為何會產生政黨倫理呢？道統與政統的沖突是一個重要線索。在近代中國從文明共同體向民族國家演變的過程中，建立強大的權威與自由民主憲政的現代性不可兼得，由此產生政統與道統的對立。國共政黨倫理分別建立了中華民國與中華人民共和國，實現了建立民族國家的目標，而中國的道統危機由儒家擔當，承繼文化命脈的一翼即道統。

政黨倫理對于宗法倫理成功地實現了轉化。政黨倫理的人民宗教，以人民代中國傳統政制的天命與西方政制中的上帝，政黨權力來自于作為上帝的人民。政黨倫理的人民主權原則因而不同于美國憲政中的人民主權原則，“我們美國人民”的人民乃是上帝之下的人民，而不是政黨倫理之中自身就是上帝、人民之聲即上帝之音的人民。但是孫中山的三民主義五權憲法，軍政—訓政—憲政三期論：通過專制、獨裁之手段實現憲政、民主之目的，混淆了政治的原則與策略、以及理論與實踐，其未充分意識到內在的巨大沖突。而使專制手段得到制約的制度設計，其未給予足夠的關注。

（二）憲政中華是否可能

摘要：與自愿保險相比，強制保險具有合同訂立上的強制性，高度的公益性，非營利性以及受公私法共同調整等特性。雖然許多學者對推行強制保險的合理性提出了質疑，但是由于強制保險具有分散被保險人的責任風險，保護受害人的合法權益以及穩定社會秩序等功能，因此強制保險在世界各國正處于一個快速發展和擴張的過程之中。

關鍵詞：強制保險；道德風險；質疑；正當性

強制保險又稱法定保險，是指依照國家相關法律的規定，投保人必須向保險人投保的保險。強制保險可以分為強制責任保險與強制無過失保險，前者如德國等歐盟國家、日本等立法例采之，后者主要為美國、加拿大和澳大利亞等國所采納。[1]通常情況下，保險合同的訂立應當遵循自愿原則，因此，強制保險的適用條件存在著嚴格的限制。按照我國《保險法》第11條的規定：除法律、行政法規規定必須保險的外，保險合同自愿訂立。在我國現階段，強制保險的險種主要有：機動車交通事故責任強制保險、鐵路旅客意外傷害強制保險、民用航空器地面第三人責任強制保險等。由此可見，強制保險的適用范圍主要限制在那些涉及到社會公眾利益的領域中。為了對強制保險的基本原理有一個深入的了解，下文中，筆者將對強制保險的特質以及強制保險的正當性基礎進行深入的分析和論證。

一、強制保險之特質

與自愿保險相比，強制保險具有許多不同之處，這主要表現在以下幾方面：

（一）合同訂立上的強制性

摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”[1]

近年來，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據法律程序的運行結果進行判斷

[摘要]法律規范具有正當性須既有合法性又有合憲性，合憲性是正當性的根基。本文論述了法律規范正當性的概念、法理基礎、生成機制以及法律規范沖突解決辦法等問題。

[關鍵詞]正當性，合憲性，正當立法程序

一、問題的提出

近幾年來下位法律規范[①]違反上位法律規范的現象屢屢發生，下面是幾則典型案例中所涉及到的法律規范之間相沖突的幾種情況。

1.規章和規章之間的沖突。據新華社報道：2004年4月5日晚，哈爾濱市急救中心救護人員出診急救時，在機場高速公路收費站因是否應交納30元過路費與收費人員爭執不下，患者最終因得不到及時救治而死亡。收費站依據的是黑龍江省交通廳和省物價局下發的《哈爾濱機場專用高速公路機動車輛通行費征收管理辦法》，《辦法》在征收范圍中明確規定“除執行任務的軍警車輛外一律征收通行費”。而急救中心依據的是該省物價局、交通廳、財政廳聯合下發的《關于對“120”急救車輛免征車輛通行費的通知》，這兩個規章之間規定不一致。

2.規章和行政法規及法律相抵觸。1999年8月31日沈陽市頒布了《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》。該《辦法》規定由違章行為引發的交通事故，違章者承擔全部責任。但按照國務院1992年實施的《道路交通事故處理辦法》第44條：機動車與非機動車、行人發生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應當分擔對方百分之十的經濟損失。《民法通則》第123條規定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作業造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任。”亦即本條確立的是無過錯責任原則。因此，規章和行政法規、法律相沖突。

摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”[1]

近年來，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據法律程序的運行結果進行判斷

摘要：隨著我國法治建設的進一步發展，人們開始關注法律程序的正當性問題。各種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當的標準，但是，這些判斷標準都存在一定的缺陷。我們應該根據法律程序的各個組成要素來判斷法律程序的正當性。

關鍵詞：法律程序正當程序理論

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經不可考證，至少在我國的權威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個復合詞，由法律和程序構成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修飾性定語，包含由法律予以規定的，具有法律意義的，可以用法律評價的，由法律保護的意思在內。為了法學理論研究的需要，我國學者站在不同的角度，對法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應該就是由法律規定的特定主體為實現一定的目的而對相應行為予以時間和空間上的安排。”

近年來，隨著我國法治建設的進一步發展，公共權力的行使得到了進一步的規范與控制，公民的人權得到了更加充分的保護。在這個背景下，人們不僅關心公共權力的行使是否符合法律程序的規定，更關心公共權力機關所遵循的法律程序本身是否正當合理。同時，英美法系國家的正當法律程序條款及其在司法實踐中所起的保障人權、維護社會穩定的作用也開始被人們所關注。

但在一般情況下，我們所說的正當的法律程序與英美法系國家所說的dueproduces是不同的。根據我國權威工具書的解釋，正當有兩個意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當的法律程序實際上指符合一定社會道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美國憲法修正案中關于正當法律程序條款；第二，就具體內容而言，它實際上是指兩個基本的司法原則：“任何人都不能成為自己案件的法官”，“當事人有陳述和被傾聽的權利”。到底什么樣的法律程序才是正當的法律程序呢?理論上有各種各樣的判斷標準。

一、根據法律程序的運行結果進行判斷