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[摘要]法律規(guī)范具有正當性須既有合法性又有合憲性，合憲性是正當性的根基。本文論述了法律規(guī)范正當性的概念、法理基礎、生成機制以及法律規(guī)范沖突解決辦法等問題。

[關鍵詞]正當性，合憲性，正當立法程序

一、問題的提出

近幾年來下位法律規(guī)范[①]違反上位法律規(guī)范的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，下面是幾則典型案例中所涉及到的法律規(guī)范之間相沖突的幾種情況。

1.規(guī)章和規(guī)章之間的沖突。據(jù)新華社報道：2004年4月5日晚，哈爾濱市急救中心救護人員出診急救時，在機場高速公路收費站因是否應交納30元過路費與收費人員爭執(zhí)不下，患者最終因得不到及時救治而死亡。收費站依據(jù)的是黑龍江省交通廳和省物價局下發(fā)的《哈爾濱機場專用高速公路機動車輛通行費征收管理辦法》，《辦法》在征收范圍中明確規(guī)定“除執(zhí)行任務的軍警車輛外一律征收通行費”。而急救中心依據(jù)的是該省物價局、交通廳、財政廳聯(lián)合下發(fā)的《關于對“120”急救車輛免征車輛通行費的通知》，這兩個規(guī)章之間規(guī)定不一致。

2.規(guī)章和行政法規(guī)及法律相抵觸。1999年8月31日沈陽市頒布了《沈陽市行人與機動車道路交通事故處理辦法》。該《辦法》規(guī)定由違章行為引發(fā)的交通事故，違章者承擔全部責任。但按照國務院1992年實施的《道路交通事故處理辦法》第44條：機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應當分擔對方百分之十的經濟損失?！睹穹ㄍ▌t》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！币嗉幢緱l確立的是無過錯責任原則。因此，規(guī)章和行政法規(guī)、法律相沖突。

3.地方性法規(guī)與法律相抵觸。2001年5月，河南汝陽縣種子公司（下稱汝陽公司）與伊川縣種子公司（下稱伊川公司）簽訂合同，約定由伊川公司為其代繁玉米種子。按合同約定，汝陽公司接收種子的價格為基地收購價加代繁費，基地種子收購價的確定按收購種子時當?shù)厥袌錾唐酚衩讍蝺r的2.2—2.5倍計算。后伊川公司未能履約，汝陽公司便將伊川公司訴至洛陽市中級人民法院。汝陽公司認為依據(jù)《種子法》，賠償損失的計算方法應按市場價格定，伊川公司將賠償損失70余萬元。而伊川公司認為，賠償應當依據(jù)《河南省農作物種子管理條例》規(guī)定的政府指導價來確定賠償數(shù)額，按此計算，伊川公司只需賠償2萬元左右。在這里地方性法規(guī)與法律發(fā)生了沖突。

………

上述列舉的只是最近幾年在社會上被公開的幾則法律規(guī)范之間以及下位法和上位法相抵觸的情況，在實際生活中，下位法和上位法相抵觸、不具有正當性但依然發(fā)生法律效力的法律規(guī)范不在少數(shù)。這些法律規(guī)范因為能對公民的權利義務產生影響，因而既侵犯了公民的權利，又破壞了國家法制的統(tǒng)一。在呼喚法治、倡導建設法治國家的今天，我們不能回避這種法律規(guī)范沖突現(xiàn)象所帶來的負面影響。因而如何理性地看待法律規(guī)范的正當性并從源頭上防止不具有正當性的法律規(guī)范的出臺也就成了今天必須著手加以解決的問題。本文擬在這方面做一些嘗試。

二、法律規(guī)范正當性的法理基礎

（一）正當性的含義

“正當性”一詞在英文中為legitimacy，從辭源學的意義上講，“正當性”具有合法性的含義。因此，一般情況下正當性就等同于合法性。判斷下位法律規(guī)范是不是具有正當性首先應看它是不是具有合法性，只有在具備合法性的條件下才能說該法具有正當性。但是在有些情況下，具備合法性的法律規(guī)范也未必具有正當性，舉一個典型的例子，德國納粹黨在執(zhí)政后不久（1935年）就通過它控制的議會制訂了臭名昭著的紐倫堡法，該法為維護日爾曼的血統(tǒng)和榮耀，剝奪了猶太人的受教育權和財產權，繼而剝奪了其公民權，最后變成了實施種族滅絕的法律依據(jù)。當時納粹政府依據(jù)該法制定具體實施細則，那么實施細則本身無疑具有合法性，但具有正當性嗎？答案顯然是否定的。因此，在憲法秩序內，合法性并不是判斷某一個法律規(guī)范是否具有正當性的唯一標準，也不是最高標準。正如施米特所理解的，“通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，是飄浮于表層的東西，真正強而有力的、穩(wěn)定的社會秩序的形成必須依賴于實質正當性的追問。實質正當性才是形式合法性的根基，離開對實質性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就猶如水中浮萍，隨波逐流。”[②][1]

那么，在憲法秩序內實質正當性是什么呢？按照現(xiàn)代的憲法理論，在實行成文憲法國家，實質正當性是憲法，憲法是正當性的根基。因為在立憲主義國家，憲法作為一種價值秩序，它是以尊重個人為原理及以此為基礎的人權體系；它“是社會生活的基本的價值體系，是國家法律秩序的基礎和最高準則。按照法律規(guī)范位階的一般原理，在法律體系內部的上位規(guī)范與下位規(guī)范之間形成了價值的統(tǒng)一體，上位規(guī)范是下位規(guī)范發(fā)揮效力的根據(jù)和基礎，下位規(guī)范不得同上位規(guī)范相沖突。這里所說的沖突既包括實體內容上的傳統(tǒng)，也包括法律形式上的沖突。特別是，憲法規(guī)范通過普通法律得到具體化的過程中，確立憲法規(guī)范最高性價值具有重要的意義?！盵2]因此，法律規(guī)范只有以憲法為基礎，并把人權保障作為核心價值，其才能獲得正當性的根據(jù)。所以，下位法律規(guī)范獲得正當性需從兩個層面加以考察：一是合法性層面，二是合憲性層面。前者可稱為形式正當性要件，后者可稱為實質正當性要件。下位法律規(guī)范既要符合形式正當性要件，更要符合實質正當性要件。在上位法律規(guī)范出現(xiàn)瑕疵的情況下，下位法律規(guī)范為執(zhí)行上位法律規(guī)范而需要將之具體化之前，首先應依據(jù)法定途徑使之符合實質正當性要件，然后才能依據(jù)上位法律規(guī)范建立具體規(guī)范。

（二）法律規(guī)范正當性的法理基礎

依據(jù)立憲主義民主理論，國家存在目的在于增進人民福祉，促進社會成員的發(fā)展。國家目的之達成，必須借助于國家權力。由于達成國家目的需要完成多方面任務，是故近代以來立憲國家根據(jù)所要完成的任務不同把國家權力劃分為立法權、行政權和司法權，這三種國家權力分別配置給不同國家機關來行使。立法機關是由經由人民選舉產生的代表組成的，其主要職能是制定抽象的普遍適用的法律，而行政機關的職能是根據(jù)已經制定的法律實施經濟、社會、文化事務的各項管理，而司法機關的職能是依據(jù)法律裁決糾紛。因此，在憲法秩序內，行政權和司法權都是透過法律、并仰仗法律來實現(xiàn)自己的職能，這樣就使得法律的正當性相對于行政與司法體制運行的正當性具有優(yōu)先的次序。

然而現(xiàn)代社會，國家事務、社會事務紛繁復雜，特別是像中國這樣一個地域廣闊、人口眾多的大國，事事要求由立法機關制定法律極不現(xiàn)實，因此，立法機關除了某些事項必須由法律保留加以規(guī)定外，還通過法律的形式授權進行行政立法和地方性立法。我國《立法法》具體規(guī)定了國務院有權制定行政法規(guī)、省級人民政府等有權制定地方政府規(guī)章，同時還規(guī)定了各省級人大及其常委會等地方立法機關有權制定地

方性法規(guī)或者自治條例、單行條例。上述不同立法主體制定的法律規(guī)范雖然在效力等級上存在著差別，但從實質意義上來講都具有同法律相同的功能，在實現(xiàn)憲法價值、保障公民權利方面具有優(yōu)先的次序。因而這些法律規(guī)范須既具有合法性、又具有合憲性。

三、法律規(guī)范正當性的生成機制

如何使制定的法律規(guī)范具有正當性，即既具有合法性又具有合憲性？這是本文關注的重點問題。解決這個問題不能只從法律規(guī)范本身去尋找答案，而必須考查法律規(guī)范的形成過程。只有在法律規(guī)范形成過程中，立法主體具有正當性并盡到了“注意”的義務，其所制定的法律規(guī)范才有可能具備正當性的品質。

（一）立法主體需具有正當性

實證主義法學家哈特認為，法律是由組織系統(tǒng)頒布的規(guī)則體系，是一種授權性規(guī)則。法律的正當性來源于立法者擁有立法的資格權力，這種權力決定了它所頒布的命令具有強制約束力。用他的話來說，即人們的服從是立法者有資格對他們下命令或要求。[3]（p.117）從各國憲法規(guī)定來看，擁有制定法律權力資格的主體只能是國會、議會或者人民代表機關。如美國憲法第1條規(guī)定：“本憲法所授予之立法權，均屬于由參議院與眾議院組成之合眾國國會”。我國憲法第58條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權”。這些規(guī)定意味著除了憲法明確授權的機關以外的機關不能進行立法，否則制定出來的法律不具有正當性。除了法律以外，在一國的法律體系中還存在著大量的法規(guī)、規(guī)章，這些法規(guī)、規(guī)章的制定主體也必須具有正當性，即必須獲得法律的授權。沒有獲得法律授權的機關、組織不能制定法律規(guī)范，否則不具有正當性。

（二）立法主體在法律規(guī)范形成過程中的“注意”義務

1.目的的正當性。人類社會存在兩種法則，一種是自然科學法則，一種是人為制定法則。前者是客觀存在的自然規(guī)律，如萬有引力定律，它不以人們意志為轉移。與前者不同，后者是人類為了自身的目的而制定出來的，因此立法者在制定法律規(guī)則時就得考慮這種規(guī)則的目的意義。由于每一部法律規(guī)范所要調整的社會關系不同，其立法目的也不盡相同，但在憲法視野下，作為法律規(guī)范正當性的立法目的只有一個，即落實憲法保障人權的基本精神，這是每一部具體法律規(guī)范立法目的的價值基礎。

以保障人權作為法律規(guī)范正當性價值基礎的思想可以追溯到資產階級革命時期的洛克。洛克從維護資產階級利益出發(fā)，從社會契約論的角度論證了議會立法的人權保障性。他認為在自然狀態(tài)下每個人都享有生命、自由和財產等權利，這些權利受自然法的保護，但由于自然法是不成文的，除在人們的意識中外無處可找，這樣自然法便失去了它應有的保護權利的作用。為了避免人們在自然狀態(tài)中的各種權利遭受侵害，人們便立約聯(lián)合成社會，并“把他們全部的自然權利交給他們所加入的社會，社會才把立法權交給他們認為適當?shù)娜诉x，給予委托，以便讓正式公布的法律來治理他們……”[4]（p.85）因此，立法者的權力，“除了實施保護以外并無其他目的的權力，所以絕不能有毀滅、奴役或故意使臣民陷于貧困的權利?！盵5]（p.83-84）

當然在實證的層面上，立憲主義在肯定和維護公民個人權利（法定化的人權）必要性的同時，也承認社會共同體運用權力增進社會福利、維護公共安全和社會公共利益等公益的重要性。因此，公益等也是立法目的正當性之所在，甚至為了達成后者，國家可以通過法律對公民個人權利予以適當?shù)南拗?。但這里值得說明的是，即便立法者基于公益需要可以對公民的權利進行限制，但這種限制本身也要受到保障人權價值原則的約束，立法者應在公益和個人的權利之間建立一種平衡，不能以公益為借口肆意侵犯公民的權利。

2.內容的正當性。我國憲法第5條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，《立法法》第78條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！边@兩條規(guī)定就是對形成法律規(guī)范過程中在內容方面的“注意”義務。這里“注意”義務以禁止性規(guī)定形式表現(xiàn)出來。在一般情況下，憲法的規(guī)定需要先由法律予以具體化，然后才能加以實施。當行政法規(guī)、地方性法規(guī)等下位法律規(guī)范為執(zhí)行法律需要把法律具體化而制定實施細則時，其內容必須符合法律。如果法律制定機關直接依據(jù)憲法制定了合憲性的法律，而其它立法主體依據(jù)法律制定法規(guī)、規(guī)章時，其內容和法律不吻合，這種情況則構成了違法，違法不具有正當性。

在有些情況下，全國人大及其常委會針對某些事項尚未制定法律，而這些事項又迫切需要立法加以規(guī)制。此時下位法律規(guī)范制定時遵循的原則是“法律保留”，即只能由法律作出規(guī)定的事項，其它法律規(guī)范不得作出規(guī)定。

3.程序的正當性。“無程序即無立法”是現(xiàn)代社會許多法治國家有權機關實施立法活動所遵循的重要原則，因此，在法律規(guī)范形成過程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正當性是個必然要求。

立法程序的正當性和正當立法程序是兩個不同的概念。前者是指在法律規(guī)范形成過程中要遵循已經公布周知的程序規(guī)則，而不管該程序規(guī)則的品質如何。后者是從美國聯(lián)邦憲法第14修正案引申而來的概念。第14修正案規(guī)定：“無論何州亦不得不經正當法律程序而剝奪任何人之生命、自由或財產。”從該條規(guī)定來看，所謂“正當法律程序”主要涉及防范立法機關對公民權利的影響問題，它是憲法對聯(lián)邦和州立法權的一種限制。設置該正當法律程序的目的旨在保證公民的憲法權利不因聯(lián)邦或州的某項法律而被剝奪，哪怕該法的制定和通過遵循了一定的程序。因此，所謂正當?shù)牧⒎ǔ绦蚴侵阜蠎椃ň窈凸健⒄x理念特質的立法程序。正如RandyE.Barnett教授所說：“法律可能是有效的，因為它是按照某項法律制定所要求的所有程序制定的；但該法可能是不正當?shù)模驗檫@些程序并不足以確保該法律是公正的?！彼终f：“一項法律可能是正當?shù)?，因為它是按照確保其公正的程序制定出來的”。[6]在他看來，能夠確保法律公正的程序就是正當?shù)牧⒎ǔ绦颉Ｒ虼?，正當立法程序是對程序本身品質的要求；而立法程序的正當性并不問法律規(guī)范制定機關所遵循的程序是否具有這些品質，只要其遵循法定程序便是正當?shù)?。當然如果它所遵循的法定程序恰恰就是正當立法程序則再完美不過，這有利于提升法律規(guī)范的質量。

4.民主性。民主是現(xiàn)代政治國家存在的正當性基礎，同時也是立法主體進行立法活動的正當性基礎。我國《立法法》把民主性作為一項原則確立下來，該法第5條規(guī)定：“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。”《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》都確認了《立法法》確立的這個原則，并體現(xiàn)在兩條例的許多具體條款中，如《行政法規(guī)制定程序條例》的第12條、第20條、第21條和第22條，《規(guī)章制定程序條例》的第14條、第15條以及第20——23條。其主要內容是有關機關在起草和審查行政法規(guī)或規(guī)章階段應深入調查研究，廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見；對直接涉及公民、法人或者其他

組織切身利益的送審稿，應當向社會公布征求社會各界意見等。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。總而言之，所謂民主性，也就是有關機關在法律規(guī)范草案通過之前，應該為普通公民能夠參與法的形成和法秩序的創(chuàng)造提供意見表達的渠道和制度上的支持；最后在整合人民群眾各方面意見的基礎上完善法律規(guī)范草案，再予以通過。

民主性作為法律規(guī)范正當性的基礎，其重要功能是使公民對法律規(guī)范保持寬容，從而有利于達成社會的和諧。因為法律規(guī)范制定過程中人們對規(guī)范草案不可能取得一致同意，必定存在多數(shù)人意見和少數(shù)人意見之分，但由于人們有表達意見的渠道，能夠及時尋求調整或避免對自己不利的因素寫入法律規(guī)范當中，這樣即使最后的決定對自己不利也能接受。因此，法律規(guī)范形成中的民主是一種緩和或者避免意見對立或利害沖突的機制，同時也是使法律規(guī)范本身具有正當性的一種機制。

四、我國法律規(guī)范沖突解決辦法之檢討

（一）我國法律規(guī)范沖突形成原因

1.法律規(guī)范制定中的部門或地方利益驅動。依據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，全國人大及其常委會有權制定法律、國務院有權制定行政法規(guī)，其它下位法為執(zhí)行上位法在不同上位法相抵觸的情況下可以作出具體規(guī)定。如果嚴格按照《立法法》的規(guī)定運作，自然不會出現(xiàn)法律規(guī)范之間的沖突現(xiàn)象。問題在于：在中央和地方存在分權背景下，地方的機會主義有可能使地方在相應的法律規(guī)范中擴大自己的權力以獲取更多的利益，政府部門也可能把本部門的利益納入規(guī)范當中予以保障。立法的實質在于分配國家的利益資源，而國家的利益資源總量是限定的。如果下位法在制定時把利益向部門或者地方傾斜，必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發(fā)生抵觸。

2.現(xiàn)有的預防性制度本身存在缺陷。《立法法》為防止下位法和上位法相沖突在制度上作過一些安排。一是立法批準制度。即有權機關制定的法規(guī)、規(guī)章須依法報請?zhí)囟ǖ牧⒎ūO(jiān)督機關審查批準后才能生效?！读⒎ǚā返?3條規(guī)定：較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，……可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行。二是備案審查制度?！读⒎ǚā返?9條具體規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后的30日內依照規(guī)定報有關機關備案。立法備案的目的是為了對相關立法進行正當性審查。通過審查，備案機關發(fā)現(xiàn)下位法有違反上位法規(guī)定等情形時，可以依照法定的權限予以改變或者撤銷。這兩項制度有這樣兩個特點：其一，享有立法監(jiān)督權的主體是享有立法權限的主體，司法機關不具有立法審查權。“其在總體上仍屬于一種立法系統(tǒng)內部的自我監(jiān)督?！盵7]（p.353）其二，享有立法監(jiān)督權的主體和被監(jiān)督主體都無需承擔法律責任。首先享有立法監(jiān)督權的主體不會因監(jiān)督不作為而承擔責任，致使實踐中“‘備而不審’現(xiàn)象之普遍，已成為不爭的事實”。[8]（p.353）其次，法律規(guī)范制定主體不會因立法不具有正當性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項不存在責任、不需要負責的‘最幸?！墓ぷ?。”[9]因此，這兩項制度并沒有成為防止和減少同等效力的法律規(guī)范之間以及下位法和上位法之間發(fā)生沖突的保證，因而需要探索有效的防止沖突發(fā)生的機制。

（二）我國法律規(guī)范沖突解決機制之選擇

在當今各國的法律體系當中，法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及各位階法律規(guī)范之間發(fā)生沖突是不可避免的，關鍵是如何建立一種有效的機制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護公民的權利。

從西方國家的情況看，解決法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間的沖突主要有兩種制度模式：一種是事前審查模式。事前審查是指憲法委員會等專門機關在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件頒布生效之前所進行的實質正當性即合憲性審查。如確認被審查的法律規(guī)范性文件違憲，其便不能頒布實施。事前審查的特色是在法律等規(guī)范性文件公布之前使其內容與憲法保持一致，避免與憲法不相一致的法律等規(guī)范性文件在公布以后實施過程中侵害公民的權利，同時對憲法秩序構成侵害，進而動搖憲法的權威。

另一種是事后審查模式。它是指憲法法院、普通法院等司法機關在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件頒布生效后，在其執(zhí)行和適用過程中對其進行的正當性審查，如果通過審查發(fā)現(xiàn)其不具有正當性則停止其效力。事后審查模式的特色是司法機關成為審查法律規(guī)范是否具有正當性的主體。由于事后審查總是同具體的訴訟案相聯(lián)系，在具體案件中當事人之間存在利益沖突，他們更容易發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及法律規(guī)范之間的沖突。司法機關依據(jù)自己的職權能夠迅速、及時地解決這種沖突。

我國解決法律規(guī)范沖突是否應該引入國外的這兩種模式？如果應該引入，那么究竟應采用事后審查模式還是采用事前審查模式？這是最近幾年學界爭論比較多的問題。筆者認為這兩種模式在國外運行都很有效，但引入中國將會面臨很多現(xiàn)實問題，比如法院的憲法、法律解釋權問題，如果設置憲法法院、憲法委員會還會涉及到憲政體制的變動問題等，這些都不是一朝一夕能夠解決的。但由前所述，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范之間沖突現(xiàn)象非常嚴重，甚至可以說出現(xiàn)了“立法無序現(xiàn)象”，[10]（p.180）而且“位階越低，存在的問題越多、越嚴重”[11].這些問題又必須馬上加以解決，在這種情況下，我國應作出怎樣的選擇呢？

筆者認為最現(xiàn)實的辦法是完善《立法法》，因為《立法法》第90條已經建立了一個中國式的法律規(guī)范沖突解決機制，但該法現(xiàn)有的規(guī)定尚不完善。第90條第1款規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見”。該條規(guī)定實際上確認了兩種解決規(guī)范沖突的辦法。一種是對于已經頒布生效的法律規(guī)范，有關機關、組織或者公民個人如若認為違憲或違法，可以書面向全國人大常委會提出審查要求或建議，由全國人大常委會依照法定程序行使審查權。全國人大常委會通過審查如確認存在下位法律規(guī)范違反上位法律規(guī)范的情形，可以責令制定機關進行修改，并在制定機關不予修改的情況下行使撤銷權，終止其效力。

另一種是對于為執(zhí)行上位法律規(guī)范而正準備制定具體法律規(guī)范的機關，當其對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例中的某些條款存有正當性疑問時，應當將該疑問書面提交到有權向全國人大常委會提出書面審查要求的機關，由其提請全國人大常委會進行審查；或者由其自己向全國人大常委會書面提出審查建議。如果疑問對象是規(guī)章該如何處理？《立法法》第90

條沒有將規(guī)章納入全國人大常委會審查的范圍。不過按照該法第88條第3款“國務院有權改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章”和第5款“地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章”的規(guī)定，筆者認為如果省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經濟特區(qū)所在地的市和經國務院批準的較大的市政府制定規(guī)章時如果對省級政府規(guī)章是否符合上位法律規(guī)范有疑問，可提請國務院作出審查判斷；它也可以提交到省、自治區(qū)人大常委會由其作出判斷?？偠灾?，對于存有正當性疑問的上位法律規(guī)范，必須首先依照法定程序解決上位法律規(guī)范的疑問，并在上位法律規(guī)范具有正當性的條件下將之具體化。

從《立法法》的規(guī)定來看，需要完善之處主要有這樣三個方面：一是需要擴大有權提請審查的主體的范圍。該法第90條列舉的能夠提出審查要求或者建議的主體似乎很多，但仍不夠周延。比如實際運作中，地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中都有可能遇到對所適用法律規(guī)范的正當性產生疑問的情況，如果按照現(xiàn)在采取逐級上報、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護當事人的合法權益非常不利。二是擴大審查對象范圍。該法第90條規(guī)定的能夠成為全國人大常委會審查對象的包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，而將法律和規(guī)章排除在外。依據(jù)我國憲法第5條第3款規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，這說明憲法并沒有排除法律違憲的可能性。《立法法》將法律排除在外，這“必然降低了《立法法》對發(fā)展現(xiàn)行違憲審查制度所可能產生的積極意義；而將規(guī)章排除在可提請審查的對象之外，則不利于完善法律沖突的解決機制?！盵12]（p.369-370）事實上，我國法律規(guī)范沖突主要是規(guī)章之間以及規(guī)章和上位法律規(guī)范之間的沖突。三是要完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機構的組織、審查機構的活動程序及活動原則、審查期限、審查結論的答復等，這些內容在《立法法》中都沒有作出規(guī)定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規(guī)則作出明確規(guī)定。

注釋：

[①]在我國憲法學理論中，法規(guī)范可以分為憲法規(guī)范和憲法規(guī)范以外的其他法規(guī)范（統(tǒng)稱為法律規(guī)范）。法律規(guī)范包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例和規(guī)章，本文在這種意義上使用該概念。

[②]施密特這里所使用的“實質正當性”內涵同本文所指不是一種含義，本文只是借用這一概念。

[1]轉引自鄭春燕。當合法性遭遇正當性：以施米特憲法思想中的對抗理論為背景[J].二十一世紀。2004（1）

[2]韓大元。論憲法解釋程序中的合憲性推定原則[J]，北京：政法論壇，2003（2）

[3][英]哈特著，張文顯等譯。法律的概念[M]，北京：中國大百科全書出版社，1996.

[4][英]洛克著，葉啟芳、矍菊農。政府論（下冊）[M]，北京：商務印書館，1964.

[5]同上。

[6]RandyE.Barnett，ConstitutionalLegitimacy，TheColumbiaLawReview（2003）103Colum.L.Rev.111.

[7]林來梵。從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言[M]，北京：法律出版社，2001.

[8]同上。

[9]周旺生。立法法與它的歷史環(huán)境：關于立法法研究的一個方法論問題[J]，濟南：法學論壇，2003（5）

[10]郭道暉主編。當代中國立法（上）[M]，北京：中國民主法制出版社，1998.

[11]徐志群。論完善地方性法規(guī)、規(guī)章的立法監(jiān)督機制[J]，北京：中國法學，1999（3）

[12]林來梵。從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言[M]，北京：法律出版社，2001.