這幾年，全國各級法院狠抓執行工作，積極探索執行的新方法和、新途徑，大量執行案件得以順利執結，執行工作迎來了新局面。然而，我們應該清醒的看到，“執行難”并沒有從根本上克服，執行工作遇到困難仍然存在，隨著我國加入世界貿易組織，執行工作又將面臨新的挑戰。新的時期，執行工作將向什么方向發展，執行工作最終價值取向又是什么呢。

當前，關于執行工作的價值取向，理論界主要存在著兩種觀點：一是認為執行工作應當以“最大限度地實現執行依據確定的債權”作為最終的目的。這一觀點認為只有將法律文書的內容落到實處，權利人的權益才能得以保護，執行工作才有意義；另一種觀點則認為，“程序公正在先，債權實現列后”是執行工作的最終價值取向，這一觀點認為沒有公正的程序在先，債權實現只能成為空談。仔細比較一下這兩種觀點，我們就會發現，這兩種觀點爭論實質就是過程和結果的爭論。是結果更重要還是過程更要已成為執行工作價值取向最樸素哲學基礎。那么，誰更重要，這就要從執行工作本身的特性來分析。我們知道，執行工作和審判工作一樣，都是司法程序的一部分。因此，執行工作很大的一個特點就是它是一種社會救濟手段，救濟這個社會中的弱勢群體，以維護社會的平衡。既然是一種救濟手段，它就不是萬能的，這就好象醫生，不論醫術有多精，也不可能治好所有的病。執行中，債權人的債權能否最終實現，取決于被執行人的履行能力。關于履行能力，理論界認為可分有履行能力、相對有履行能力和絕對無履行能力之分。如果是前兩者，債權人的債權也許可以實現，當然有可能需要一定的時間。但如果被執行人絕對沒有履行能力，那么法院的執行工作只能是“巧婦難為無米之炊”，債權人通過司法救濟程序所得到的只能是對其債權法律上的認可，而無任何實質意義上的補償。可見，執行工作的最終結果是實現了債權還是沒有實現債權最終取決于被執行人的客觀履行情況而不是執行工作的本身，這種客觀情況到底如何其實也就是我們常說的風險。風險無處不在，市場經濟中更是如此，風險的最終承擔者只能是債權人本身而不是法院。打一個很普通的比方，你將錢借給他人的一剎那，你就應該意識到你有可能得不到償還，如果最終因為債務無力履行而執行不能，你不能歸責于法院的執行工作，只能自己承擔這份損失。既然執行工作的結果不是執行工作所能決定的，那么，結果的追求顯然不能作為執行工作的價值取向，在二選一的情況下，執行程序的公正才是執行工作最終的價值取向。為什么會選擇公正這個字眼，這是因為“公正與效率”是法院工作永恒的主題，執行工作作為法院工作的一部分，自然也不例外。可能有人會說，程序公正作為執行工作的價值取向是不是意味著我們只追求程序上的公正而放棄了保障債權人的利益。這是一種走極端的想法。其實恰恰相反，我們追求執行程序的公正，正是最大程度上為保障債權人利益服務的。司法程序的設置，決不是可有可無的形成，從法理學的角度講，程序違法就是實體違法。執行程序公正公正是執行結果的保障和前提，沒有公正的程序在先，債權人權益的實現更是一句空話。當然，程序公正同樣不可能絕對的保證法律文書內容的最終實現，而這恰恰是執行工作本身的特性所決定的。

既然執行程序公正是執行工作的最終價值取向，那么以什么樣的標準來衡量程序公正呢？筆者以為可從以下五個方面：

（一）執行程序的獨立性。法治國家的重要特征是法律權威的樹立，而法律的權威是通過獨立的司法來實現的。一方面，執行工作是人民法院工作的重要組成部分，執行權與審判權一樣，是憲法和法律賦予人民法院的一項重要權力。法官根據法律賦予的權力，遵循法定程序，依法行使執行權，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉，這是人民法院嚴格執法、確保司法公正的重要條件。而在行政權力一貫強大的我國，司法的獨立程序往往要受到來自政府部門的影響和左右。所以，在這樣的背景下，強調司法獨立就顯得尤為重要。否則，一個處處受制約、受干擾的法院又如何保證案件得到公正執行，其結果只能使法律規定的行之有效的制度發揮不出應有作用，法律尊嚴也就無存，司法公正也就無本；另一方面，執行權是一項獨立的權力，隨著執行權所調整的范圍的不斷擴大，客觀上也要求執行程序不同于訴訟程序，即執行程序也應具有獨立性，實現立法上的審執分離，以克服我國司法理論和實踐中“重實體、輕程序”的傳統觀念。

（二）執行程序的合法性。根據法理學的基本原理，法治的基本原則就是程序公正，即程序合法、正當，這是人民法院追求司法公正的目標。程序違法即意味著實體違法。合法的程序是正確選擇和適用法律全面體現司法公正的根本保證，否則，必然有損于法律的威嚴并導致公信度的降低。因此，執行程序的各個環節，如執行管轄、取證、合議、采取強制措施等，均應在制定獨立的執行法律時以具體的、操作性強的條款加以明確，目前，我國有關執行方面的法律規定還很不完善，原則性、粗線條的規定較多，不便于操作。相信即將頒布的《強制執行法》又將成為執行工作歷史上的一座里程碑。

（三）執行程序的公平性。無論是法的創制還是法的實施，都要求程序的合理、公平，通過公平、合理、完善的程序規定，確保司法公正，更好地維護公民的合法權益。在執行實踐中，它要求我們在執行管轄上，既不得受理無管轄權的案件，也不得拒絕受理有管轄權的案件，在審執結合上，既要堅持嚴格執法，又要堅持平等保護所有當事人的合法權益。做到對當事人一視同仁，不偏袒任何一方，努力排除執行中的人為因素，抵制來自各方面的干擾。但對于當事人而言，無論人民法院是否嚴格依法執行，都可能有公正與不公正兩種截然相反的感覺。對此，我們應在加強對當事人的思想、法律教育的同時，注重提高其對法律權威、人民法院獨立執行權威的認識，講究法律效果和社會效果的統一。

[論文關鍵詞]民事執行程序；參與分配；參與分配申請資格

[論文摘要]我國設立參與分配制度的目的在于彌補破產主體有限性及其功能發揮上的缺陷，但由于其與破產制度在功能和價值目標等方面的差異，使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端，并未完全發揮其應有的功能。試對目前學術界關于參與分配的方案進行評析，并在此基礎上提出完善我國參與分配制度的具體設想。

一、參與分配制度的功能

參與分配制度是在強制執行程序中，申請執行債權人以外的對同一債務人享有債權的其他債權人，因債務人的財產不足以清償各債權人的全部債權，其他債權人申請加入已開始的執行程序，并請求平均受償，以實行自己債權的一種制度。根據各國的立法例進行分析，設置參與分配制度是為了配合現行破產制度，彌補破產制度功能發揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優先原則是與一般破產原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產原則相配合。我國的破產制度實行的是商人破產原則，那么。我國現行民事訴訟法中關于參與分配制度的規定能否使參與分配制度發揮彌補破產原則的功能，就成為我們研究的重中之重。

目前我國的破產制度僅適用于企業法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權人就無法利用破產程序來獲得公平清償。當某一債權人為滿足其金錢債權申請法院對債務人的特定財產強制執行時，如果不允許其他債權人就其執行所得申請參與分配，那么各債權人中就只有執行債權人獲得清償，而債務人遲延乃至不能清償債務的風險和損失，勢必將由其他債權人全部承擔，這對其他債權人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權人提供一條公平受償的途徑，我國最高人民法院在《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。

二、構建參與分配制度的理論基準

行政非訴執行，有學者稱之為非訴行政執行，它是指法院依據《行政訴訟法》第66條規定，依行政機關的申請，對未經訴訟審查的具體行政行為進行受理、審查和執行的活動。

我國現行的非訴行政執行制度發端于改革開放之初，先由行政管理領域的單行法律、法規列舉規定，最后由《行政訴訟法》作一般性規定。

其設立的目標在于力求兼顧保障人權和保證行政效率。這種制度一方面是通過阻止違法的具體行政行為進入執行過程的形式，來達到保障行政相對人的合法權益不致因其末提起訴訟而受到違法具體行政行為的侵害。同時，另一方面它采用非訴訟的形式，也是為了簡化程序，確保在較短的時間內，使用較小的成本，完成合法具體行政行為的強制執行。

行政非訴執行程序的設定，主要由《行政訴訟法》第六十六條、最高人民法院關于執行《<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱“若干解釋”)第八十六條至九十六作了詳細規定。筆者在此僅就行政非訴程序的構成、現階段實踐中非訴執行程序出現的問題與難點等與大家作一簡單探討。

一、概述

行政非訴執行程序，我認為，簡單來說，它可以分解成三個部分。第一部分是啟動程序，第二部分是審查程序，第三部分是執行程序。

【論文摘要】：民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，給法院造成很大的壓力。為此，本文將結合國外或有些地區的執行立法，比較我國有關執行立法和制度，著重闡述了民事執行程序價值、從中外民事執行立法的比較看我國民事執行程序的不完善及完善民事執行程序，多方面著手克服“執行難”問題。

【關鍵詞】：執行程序執行主體代位執行執行難

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，筆者結合國外有關民事執行程序法律規定，對我國民事訴訟執行程序作一粗淺探討，期望對解決民事執行的難題有所幫助。

一、民事執行程序價值論

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動，其解決民事爭議可以分為兩個階段，第一階段是通過受理當事人的起訴，進行審理，從而確認民事權利，這是審判程序；第二階段是實現民事權利的程序，也就是說當事人之間的民事權利義務確定以后，再由法院作為國家執行機關對拒絕履行義務的一方當事人采取執行措施，進而是債權人的權利能夠得到實現。因此，雖然說立法與理論研究以及實踐都把民事訴訟審判程序作為重點，但執行程序對于在保證解決民事爭議焦點，保證當事人的權利義務等方面的實現有著不可替代的作用，它有自己獨有的訴訟價值和訴訟地位。

民事執行程序與民事審判在對比中顯示出，既有共同點，也有區別點。民事執行程序與民事審判的區別在于，它是相對獨立于民事審判程序中的一種訴訟程序，表現為：一是二者的宗旨不同，審判程序著重通過精密、周全的審理和判決確認當事人的權利存在與否，強調司法公正的實現。而執行程序是實現已確定的當事人的權利，重點是強調迅速實現結果，以實現訴訟效率和效益。二是二者在訴訟程序中的地位不同。審判程序是訴訟程序中的必經程序，在現實生活中，每一個民事案件都要經過民事審判這一程序，而民事執行程序并不是民事訴訟的必經程序，也只有當訴訟當事人不自動履行具有給付內容的裁判的時候才會發生執行問題，才有可能啟動執行程序的發生。三是二者適用的根據不同，民事執行的根據主要是民事審判程序產生的判決、裁決、調解書和支付令，但其他生效法律文書也可以成為民事執行程序中的執行根據，主要有沒收財產的刑事判決、罰金、刑事附帶民事訴訟的裁決。公證機關依法賦予強制執行力的債權文書，行政機關依法可以申請法院強制執行的行政處罰決定和仲裁機構的仲裁裁決等。四是二者的實施機構不同。在我國民事審判權和民事執行權由人民法院行使，但審判權由人民法院的審判部門進行，而執行權由人民法院的專門執行部門行使。

論文關鍵詞：執行調查判斷收集證據證據的判斷

論文摘要：人民法院執行工作的顯著特征是強制性和及時性，這就要求人民法院要有針對性地收集、調查證據并及時進行準確判斷，但是由于新修訂的民事訴訟法和相關司法解釋對執行程序中調取證據規定的不細、不嚴，可操作性不強，使一些執行案件因證據不足或證據取得不及時錯過了執行時機。筆者結合自身執行工作經驗就證據在執行工作中調查方法和判斷運用談幾點看法。

一、收集證據的幾種方法

任何證據都是以法律規定的形式表現出來的能夠證明案件真實情況的一切事實，收集證據的方法很多，但在收集證據過程中，不論采取什么方法，都應客觀、真實地反映證據的情況，最大限度地固定和保全證據的證明力，根據執行工作實踐，執行中收集、調查證據一般采用以下幾種方法：一是傳喚調查。采用各種方法把當事人傳喚到庭，責令其提供有關執行案件的證據材料，也就是被執行人財產報告。二是就地調查，分為調查資金和調查財產。在資金的調查上常常出現被執行人隱瞞事實的情況，有的當事人有幾個銀行的帳戶，但往往向法院提供沒有資金的銀行帳戶，造成無償付能力的假象。在這種情況下，執行人員在了解了被執行人的經營狀況較好，但銀行帳號又無資金的情況后，應到該地的各家銀行逐個查詢，以查明真象，或直接到該單位財務部門，向部門負責人宣傳法律說明拒不提供的法律后果，令其交出所有銀行帳戶，直接查帳，或者對其隱瞞的財產證據進行搜查。調查被執行人的財產應到標的物所在地或被執行人所在地進行調查，有些執行標的物雖然在法律文書中寫明，但雙方各執一詞，這就需要就地調查，以便順利執行取得第一手材料。三是跟蹤調查。跟蹤調查主要有兩種情況：一種是一些被執行人既不提供可供執行的證據材料，且有償付能力而拒不履行義務，把財產暗地轉移或本人為逃避債務而外出躲避，對這樣的當事人就應采用各種辦法跟蹤其去向或財產流向，一經發現被執行人，可通過當地法院實施拘留。在實施拘留后，當事人態度仍然刁蠻，在拘留期間屆滿后可以涉嫌拒不執行法院判決、裁定罪將其移送公安機關立案偵查。對發現被轉移的財產，應立即采取查封、扣押、凍結等強制措施。另一種情況是被執行人雖無履行能力，但財產被他人占用或有債權，法院可以依申請執行人或被執行人或其他權利人提供線索進行跟蹤調查，查明情況后，可采取執行第三人的措施。四是調取行政管理機關收集的證據。在執行程序中，也往往會遇到行政執法部門如公安、工商、審計等部門在查處有關案件過程中收集的證據，這些也可以成為執行法院執行案件的證據來源。鑒定、評估部門的鑒定、評估報告也是一種有力的執行證據。五是公告懸賞舉報。在執行程序中，由于被執行人規避執行、隱匿財產、虛報財產狀況的情況時有發生，在采取上述方法仍不能查清被執行人能力的情況下，應充分動員社會力量，力求有效地解決上述問題。對此可以公告懸賞的方式發動群眾提供被執行人財產線索的合法證據，經執行法院查證屬實后，都可以作為定案的依據。公務員之家:

二、證據的判斷

在執行案件中判斷證據時，要遵守實事求是的原則，在判斷證據的方法上應采取以下方法：一是結合雙方當事人在審理案件時提供的證據進行分析判斷，如果義務人在審判階段時接受調查，保證到期償還債務，而到期拒不履行，提出沒有償還能力，這就要對義務人的前后兩種不同說法進行分析判斷。二是對雙方當事人或執行異議人提供的證據與人民法院調查的證據結合起來分析判斷。在執行實踐中，很多當事人提供的證據是有水分的，一般情況是申請人在申請時提供的證據是被執行人有償付能力而拒不履行，而被執行人則往往提供一些對其自己有利的證據，案外人則提供與被執行人惡意串通轉移被執行人的財產的證據。這就需要執行人員認真做好調查研究工作，對當事人提供的證據進行調查、核實，認真聽證，不要偏聽偏信，以便做出實事求是的判斷。作為上級人民法院的執行部門，每天都要接待一些執行上訪人，他們所訴說的都是對方有履行能力而執行法院怠于執行，因此，上級人民法院執行部門更要注意調查研究，妥善答復當事人，認真做好思想工作，對當事人的上訪行為有理由的，應及時函告下級人民法院認真執行。

一、預告登記在我國強制執行程序中的效力現狀

（一）立法不健全。隨著我國房地產產業的崛起，預告登記制度成為我國房地產產業中一項舉足輕重的新制度。目前，我國對預告登記作出具體規定的主要有《物權法》及其解釋和相關條例細則。隨著《物權法》的頒布，其中第20條首次以法律的形式確認了預告登記，這一舉措不失為我國物權法的一大進步，不僅明確了預告登記制度在物權法中的獨特地位，還推動了我國房地產領域法律的發展。但是該條的規定僅僅簡單幾句話，對預告登記的適用范圍和失效條件作出了籠統的規定，沒有明確規定預告登記的效力，更不用說預告登記在法院強制執行程序中的效力了，相對于預告登記這一復雜制度而言，這幾條簡單的法條略顯單薄。自《物權法》頒布以來，很多學者爭相研究預告登記制度，筆者通過對文獻的大量檢索發現，他們更多的是研究預告登記的性質問題或者是重點研究《物權法》第20條內容，往往忽視其效力的可研究性。預告登記的效力作為該制度的核心，在立法上甚至是理論界的地位不高，具體到預告登記在強制執行程序的效力問題的相關規定或是學術理論更是少之又少。這樣的立法背景下根本解決不了預告登記制度在不動產交易過程中帶來的弊端。面對日新月異的案例糾紛，僅依據這一條款是遠遠不能解決根本問題的，所以在司法實踐中經常會暴露出其高度原則性的弊端，無法完美地契合司法實踐的需要。比如《協助執行通知》第15條和《查、扣、凍規定》第17條，其條文細化了預告登記在強制執行程序中的效力，但是強制執行是個復雜的司法程序，不僅包括金錢債權執行，還涉及非金錢債權執行，而且這兩種執行程序性質不同，面對不同的情況，處理方式也不同，上述規定只是預告登記在強制執行程序中多樣類型的一個方面，這對于解決不同性質的糾紛是遠遠不夠的。縱觀世界各國對預告登記效力的法律規定，和我國立法相比較，德國民法對其規定算是比較先進且相對完善的。因此，筆者建議，我國在立法方面可以詳細研讀德國民法的相關規定，并結合現有的制度，從德國民法中吸收適合我國的精華部分予以借鑒。筆者認為，首先應該給預告登記定位，準確的定位可以充分發揮其功能。其次結合自身的條件，對預告登記的效力問題重點研究，尤其是其在強制執行程序中的效力，以期打造我國特有的預告登記制度。（二）司法實務裁判標準不一。以關鍵詞“預告登記”檢索，共檢索出中國裁判文書網有關預告登記糾紛的民事案件86321件，其中涉及處分的案件有11244件，約占13%，涉及查封的有9355件，約占10%，涉及拍賣的有8966件，約占10%。可以看出預告登記進入強制執行程序的案件所占比例不小。筆者通過對中國裁判文書網檢索，發現2010年-2018年，全國法院涉及預告登記的民事案件逐年遞增（見圖1）。由此可見，預告登記在實踐中被廣泛運用并引起不少糾紛。通過比較分析高院及最高院的司法案例，筆者發現，針對強制執行程序中預告登記的效力判決，不同的法院所持觀點不同，作出的判決結果也不都一致。面對越來越多的預告登記糾紛，我國現行法律對經預告登記的不動產是否可以對抗法院強制執行的效力，一直未能予以明確系統的規定，再加上相關配套法律法規不健全，因此，對于實踐中的執行案件，由于法院的裁量標準不一，導致此類糾紛的處理結果并不同一。綜合而言，針對預告登記在強制執行程序中的效力問題，立法方面，法律規定簡單籠統，相關配套法律法規不全面；實務中，司法實踐處理標準不統一，各級各地法院裁判結果不同。隨著民事糾紛復雜程度不斷提高，僅依靠幾條法規和相關解釋規定難以解決糾紛中的核心問題。而預告登記在實踐中發揮的作用越來越重要，必須先明確其效力，才能對其研究的更透徹。針對這個問題，立法上亟需頒布新規或者新的司法解釋以釋明預告登記在強制執行程序中的效力，以發揮預告登記在不動產交易中的真正意義。

二、我國強制執行程序中預告登記的效力探析

（一）金錢債權執行。1.預告登記能否對抗拍賣、變賣等處分性的執行措施。有觀點認為，為使預告登記制度良性運作，《物權法》第20條中的“處分”一詞，就包括了作為民事執行措施的拍賣、變賣等處分性措施，因此預告登記可以排除強制處分。上述提倡的可行性和必要性是有待考究的，一方面，隨意擴大法律語詞的內涵不利于法律適用的穩定性，畢竟將“處分”僅限定于基于法律行為對于不動產物權所為的處分，在以往的司法實踐中形成了比較穩定的行為模式，輕易的改變是不恰當的；從另一個層面上講，不論是不動產的處分還是法院的強制執行過程中，預告登記權利人的權益也要得到充分的保障，賦予其對抗法院強制執行標的物的權利是必要，但是最終是否要通過擴大“處分”的內涵來達到這一目的卻不見得是必要的。基于對《異議復議規定》第30條的理解，在司法實踐中，預告登記可以排除拍賣、變賣等處分性的執行措施，對抗強制執行。筆者認為，為了簡便執行程序流程，選擇直接承認預告登記對抗拍賣、變賣可能更有實操性。因此，司法解釋作出這種規定必然是考慮了多方面的原因才下的定論。2.預告登記能否對抗查封、扣押等保全性的執行措施。基于上述對《異議復議規定》第30條的理解，預告登記可以排除拍賣、變賣等處分性的執行措施，但是并不代表預告登記同樣可以排除查封、扣押等保全性措施。因為預告登記是為了減弱債權人目的實現不了的風險，其不同于本登記，僅有預告登記并不代表取得不動產所有權。我國以登記生效主義認定物權。未經登記的不動產權轉讓，第三人符合《物權法》第106條之規定，可以取得不動產的所有權。預告登記權利人不是不動產的物權人，其無權提出執行異議從而排除查封、扣押等執行措施。從另一個層面來說，查封、扣押等保全性的執行措施，其目的是為了更好的執行，不會直接影響本登記這一目的達成。只有當預告登記權利人證明其按照約定已經符合取得預告登記物權的條件，可以確定地取得不動產物權時，法院才應解除查封，在我國理論界，絕大部分學者也認同這一觀點，司法實務中也是按照這一觀點操作的。（二）非金錢債權執行。上文所述，其前提條件是在金錢債權執行程序中。如果申請執行的債權系以不動產為標的，即在非金錢債權執行中，預告登記能否予以排除強制執行？在程某與鄭某案外人執行異議之訴一案中，湖北高院持這樣的觀點，預告登記不代表對房屋實際享有所有權，房屋預告登記權利人不是房屋物權的所有人，且其不滿足《查、扣、凍規定》第17條的排除強制執行的條件，故其對該房屋的物權轉讓請求權不能對抗法院的強制執行。根據《執行異議和復議規定》第24條和25條的規定，預告登記的債權具有一定的物權效力，而申請執行的債權仍為普通債權，根據物權的優先性原則，物權優先于債權。預告登記的物權效力如果不能排除強制執行的債權，理論上的債權順位關系就亂了，預告登記的意義也會隨之大打折扣。當預告登記在強制執行依據之前已經存在時，基于司法裁判的終局性特征，法院不能夠以該不動產上存在預告登記而對其不予執行。此時，預告登記不能對抗法院的強制執行。執行過程中，法院基于對執行申請人權益的保護，并不會因預告登記中止執行程序。法院判決生效后，則該判決具有強制執行效力，權利人申請預告登記后，此時其請求權則可以對抗強制執行的效力。

三、強制執行程序中預告登記當事人及第三人之程序救濟

（一）預告登記與執行行為異議。預告登記權利人的權利不應僅限于不動產轉讓過程中，也應當將其納入執行這一救濟程序中，否則，執行程序就不能稱之為保護債權人、物權人的救濟程序。人無完人，法官亦是如此。在強制執行程序中，不可能所有的程序都讓人滿意，難免會出現一些錯誤。如果是違法的執行程序，必然不能滿足實現公平正義的目的。因此，為了使得人民的利益得到最充分的保障，錯誤的判決或者裁定毫無疑問應當被糾正或者撤銷。預告登記權利人及第三人的合法權益在執行程序中亦需要保護，當法院強制執行程序中出現執行瑕疵，其合法權益因此受到損害時，可以根據《民事訴訟法》第225條，提出執行行為異議來中止法院的執行程序，以此維護自身權益。（二）預告登記與執行異議之訴。在金錢債權的強制執行中，此時分兩種情形。第一，當被執行人為預告登記義務人時，預告登記權利人享有不動產的債權請求權，此時，可以以該請求權向法院提出執行異議。如果法院駁回，則其可以依據《民事訴訟法》第227條提案外人異議之訴。第二，當被執行人為預告登記權利人時，由于預告登記并未改變不動產物權歸屬，不動產仍歸預告登記義務人所有。若預告登記權利人向法院提出異議，法院駁回，則預告登記義務人可以提案外人異議之訴予以救濟。在非金錢債權的強制執行中，如果預告登記先于強制執行依據發生，如上文所述，預告登記不具備阻止法院強制執行的能力。若預告登記權利人提起執行異議，法院以不動產上存在預告登記為由而中止執行，預告登記義務人之債權人可以向法院提起執行異議。異議被駁回后，仍可以提起執行異議之訴來救濟。如果預告登記在強制執行依據之后發生，預告登記具備阻止法院強制執行的能力。故同樣的情形下，權利人可以以其所享有的債權請求權向法院提起執行異議，如果法院駁回其異議，預告登記權利人可以提案外人異議之訴予以救濟。（三）其他救濟途徑。再審程序的啟動，一般意味著生效判決、裁定存在錯誤，其實質是一種糾錯程序。當預告登記先于強制執行依據發生，債權人根據生效的法律文書申請對該不動產進行強制執行，此時，預告登記權利人可以以該不動產上存在預告登記為由申請再審。預告登記權利人作為預告登記義務人前訴中的第三人，也可以提起第三人撤銷之訴。當然，兩者只能選其一。相反，預告登記發生在強制執行之后，該登記可以對抗法院的強制執行。若權利人完成了本登記，法院裁定終結執行，執行申請人只能尋求其他救濟方式來維護自身利益。

明確執行階段的舉證責任及其證明程度，使執行法院、申請執行人、被執行人以及第三人明確自己在執行階段的權利、義務及其法律后果。對有效解決“執行難”問題，最大限度地化解執行風險，提高訴訟效率，以及有效防止執行法官中止和終結執行權利的濫用，都有著極其深遠的意義和巨大的法律價值。然而，就目前中國的證據立法狀況而言，執行階段舉證責任的分配尚屬一片空白。為了更好地發揮執行程序的價值，提高執行工作的效率，現就執行程序中設置舉證責任的必要性，舉證責任的分配及其意義，結合執行工作中的一些具體感受，作出幾點構想，淺析如下。

一、執行程序中設置舉證責任的重要性

執行程序是我國民事訴訟法律制度中不可或缺的重要組成部分。執行程序的功能在于保障訴訟結果的最終實現，維護國家的司法權威。離開執行的保障作用，所謂的民事訴訟只能是一句空話而已。然而，執行程序本身的運作也需要強有力的保障，更需要通過立法予以保證其順利高效的進行。現實中，多數案件難以執行關鍵在于難以找到被執行人的下落及財產，難以查清被執行人是否具備可執行能力。所有這一切如果只依靠執行法官疲于奔命地調查，勢必造成種種執行難以為繼的情況。如果只靠申請執行人提供線索又限制了實質的權利，而被執行人單方舉證更是不合邏輯。證據制度未能延伸到執行程序，不能不說是證據立法上的一大缺憾，而且給執行工作帶來了重重障礙。因而，明確分配執行程序中各方的舉證責任和規定應達到的證明程度，具有客觀必然性和現實意義。

二、責任具體分配的構想

（一）當事人應負的舉證責任。

《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第28條規定：“申請執行人應當向人民法院提供其所了解的被執行人的財產狀況或線索。被執行人必須如實向人民法院報告其財產狀況。”可以作為構思依據。

【論文摘要】：民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，給法院造成很大的壓力。為此，本文將結合國外或有些地區的執行立法，比較我國有關執行立法和制度，著重闡述了民事執行程序價值、從中外民事執行立法的比較看我國民事執行程序的不完善及完善民事執行程序，多方面著手克服“執行難”問題。

【關鍵詞】：執行程序執行主體代位執行執行難

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，筆者結合國外有關民事執行程序法律規定，對我國民事訴訟執行程序作一粗淺探討，期望對解決民事執行的難題有所幫助。

一、民事執行程序價值論

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動，其解決民事爭議可以分為兩個階段，第一階段是通過受理當事人的起訴，進行審理，從而確認民事權利，這是審判程序；第二階段是實現民事權利的程序，也就是說當事人之間的民事權利義務確定以后，再由法院作為國家執行機關對拒絕履行義務的一方當事人采取執行措施，進而是債權人的權利能夠得到實現。因此，雖然說立法與理論研究以及實踐都把民事訴訟審判程序作為重點，但執行程序對于在保證解決民事爭議焦點，保證當事人的權利義務等方面的實現有著不可替代的作用，它有自己獨有的訴訟價值和訴訟地位。

民事執行程序與民事審判在對比中顯示出，既有共同點，也有區別點。民事執行程序與民事審判的區別在于，它是相對獨立于民事審判程序中的一種訴訟程序，表現為：一是二者的宗旨不同，審判程序著重通過精密、周全的審理和判決確認當事人的權利存在與否，強調司法公正的實現。而執行程序是實現已確定的當事人的權利，重點是強調迅速實現結果，以實現訴訟效率和效益。二是二者在訴訟程序中的地位不同。審判程序是訴訟程序中的必經程序，在現實生活中，每一個民事案件都要經過民事審判這一程序，而民事執行程序并不是民事訴訟的必經程序，也只有當訴訟當事人不自動履行具有給付內容的裁判的時候才會發生執行問題，才有可能啟動執行程序的發生。三是二者適用的根據不同，民事執行的根據主要是民事審判程序產生的判決、裁決、調解書和支付令，但其他生效法律文書也可以成為民事執行程序中的執行根據，主要有沒收財產的刑事判決、罰金、刑事附帶民事訴訟的裁決。公證機關依法賦予強制執行力的債權文書，行政機關依法可以申請法院強制執行的行政處罰決定和仲裁機構的仲裁裁決等。四是二者的實施機構不同。在我國民事審判權和民事執行權由人民法院行使，但審判權由人民法院的審判部門進行，而執行權由人民法院的專門執行部門行使。

【論文摘要】：民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，給法院造成很大的壓力。為此，本文將結合國外或有些地區的執行立法，比較我國有關執行立法和制度，著重闡述了民事執行程序價值、從中外民事執行立法的比較看我國民事執行程序的不完善及完善民事執行程序，多方面著手克服“執行難”問題。

【關鍵詞】：執行程序執行主體代位執行執行難

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動。其解決民事爭議可以分為審判程序和執行程序兩個階段。雖然在立法、理論研究和實踐中都把民事訴訟審判階段作為重點，但是執行程序對于保證解決民事爭議，保證當事人民事權益實現有著不可替代的作用。它有著自己獨立的訴訟價值，在民事執行程序中，通過執行程序的比較，可以看出我國民事執行程序中存在的不足。因此，多年來，民事、經濟案件中“執行難”嚴重困擾著人民法院，成為法院工作中一個老大難的問題，筆者結合國外有關民事執行程序法律規定，對我國民事訴訟執行程序作一粗淺探討，期望對解決民事執行的難題有所幫助。

一、民事執行程序價值論

民事訴訟是人民法院通過司法程序解決民事爭議的活動，其解決民事爭議可以分為兩個階段，第一階段是通過受理當事人的起訴，進行審理，從而確認民事權利，這是審判程序；第二階段是實現民事權利的程序，也就是說當事人之間的民事權利義務確定以后，再由法院作為國家執行機關對拒絕履行義務的一方當事人采取執行措施，進而是債權人的權利能夠得到實現。因此，雖然說立法與理論研究以及實踐都把民事訴訟審判程序作為重點，但執行程序對于在保證解決民事爭議焦點，保證當事人的權利義務等方面的實現有著不可替代的作用，它有自己獨有的訴訟價值和訴訟地位。

民事執行程序與民事審判在對比中顯示出，既有共同點，也有區別點。民事執行程序與民事審判的區別在于，它是相對獨立于民事審判程序中的一種訴訟程序，表現為：一是二者的宗旨不同，審判程序著重通過精密、周全的審理和判決確認當事人的權利存在與否，強調司法公正的實現。而執行程序是實現已確定的當事人的權利，重點是強調迅速實現結果，以實現訴訟效率和效益。二是二者在訴訟程序中的地位不同。審判程序是訴訟程序中的必經程序，在現實生活中，每一個民事案件都要經過民事審判這一程序，而民事執行程序并不是民事訴訟的必經程序，也只有當訴訟當事人不自動履行具有給付內容的裁判的時候才會發生執行問題，才有可能啟動執行程序的發生。三是二者適用的根據不同，民事執行的根據主要是民事審判程序產生的判決、裁決、調解書和支付令，但其他生效法律文書也可以成為民事執行程序中的執行根據，主要有沒收財產的刑事判決、罰金、刑事附帶民事訴訟的裁決。公證機關依法賦予強制執行力的債權文書，行政機關依法可以申請法院強制執行的行政處罰決定和仲裁機構的仲裁裁決等。四是二者的實施機構不同。在我國民事審判權和民事執行權由人民法院行使，但審判權由人民法院的審判部門進行，而執行權由人民法院的專門執行部門行使。

民事證據在民事訴訟活動中具有十分重要的地位民事案件審理，必須以事實為根據，以法律為準繩。那么，對于執行程序，證據是否具有同樣重要的作用？實踐證明，執行案件中只有正確地運用證據材料，才能規范執行工作，防止執行中出現盲目性、隨意性，保證嚴肅執法，克服“執行難”。執行程序的基本任務是保證人民法院生效的法律文書和依法應由人民法院執行的其他生效法律文書所確認的權利得以實現。因此，執行程序中證據有其特定的證明對象，即申請執行人、被執行人或與案件有關的人所主張的事實。其主要內容如下：

一、被執行人不履行義務的事實

（一）執行人不履行法律文書確定的義務。根據民事訴訟法規定，被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產、有權扣留、提取被執行應當履行義務部分的收入，有權查詢、凍結、扣劃被執行人在銀行的存款。但被執行人不履行義務的原因往往是多方面的，既可能存在實際困難，又可能是法制觀念不強。既可能是因疏忽大意而記了履行時間，又可能是故意拒不履行。只有查清被執行人不履行義務的事實，才能有針對性地采取適當的措施，保證案件的順利的執行。

（二）一方當事人不履行和解協議。在執行過程中，雙方當事人經過自行協商，在法律規定的范圍內達成和解協議并按照和解協議履行的，執行程序即告結束。和解協議達成后，有時會出現一方當事人翻悔的情況。如何解決這種爭議呢？首先要查明和解案件的具體情況。實踐中，雙方當事人可以對生效法律文書確定的義務放體、給付內容、給付方式、履行期限等四個方面的內容進行變更。一方當事人翻悔，執行人員要根據變更的內容認真審查確認協議是否合法，查明翻悔的理由和目的，如有拖延執行或規避法律的行為，要根據當事人過錯責任情況，按照民事訴訟法的有關規定作出恰當的處理。

（三）被執行人或第三人向法院提供執行擔保，逾期不履行。在執行中，被執行人暫無償付能力時向人民法院提供擔保或者由第三人提供擔保，并經申請人同意，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。正確運用執行擔保必須從以下幾個方面進行審查：1、執行擔保必須在執行過程中由被執行或第三人提供；2、執行擔保須經申請人同意；3、擔保主體必須合格；4、擔保必須提供擔保物，他人擔保應當具有代償能力。

（四）拒不返還財產。執行完畢后，由于據以執行的法律文書確有錯誤被依法撤銷，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還，如果拒不返還，人民法院可以強制執行。