導語：最高人民法院“民事訴訟證據規則”若干問題評析一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:最高人民法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》存在著一些不容忽視的問題,如證明負擔分配擴大化,并與實體法的規定不一致、對司法認知法則、自認法則、推定法則、舉證妨礙法則的規定有矛盾等,應在民事證據法立法中加以解決。

關鍵詞:民事證據;舉證責任承擔;自認;推定;司法認知

證據,被稱為是司法公正的基礎。在民事證據立法全面展開的同時,最高人民法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》(以下簡稱“規定”)2001年12月21日公布,并于2002年4月1日起執行,該解釋總結了目前現有各級各地人民法院的證據規則的經驗,彌補了現行民事訴訟法有關證據制度的缺陷,尤其是舉證時限、庭前交換證據、自認等規則,對提高訴訟效率、保障司法公正具有重要意義,有利于進一步推動司法改革的深入進行,也為制定民事證據法提供了有益的資料與經驗。不可否認,該“規定”具有許多稱道之處,無論從體例上,還是從內容上,都有許多“亮點”,解決了一些長期困擾司法實踐的懸而未決的問題。但也有一些不容忽視的問題,值得探討。在此,筆者認為,在我們的未來民事證據法立法中,如果能夠正視這些問題,可能效果會更好一些。

一、該“規定”超職權“立法”,有可能造成國家法制的不統一

該“規定”第7條規定,“在法律沒有具體規定,依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時,人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。該條“規定”通過司法解釋將證明負擔(舉證責任)分配擴大到了極限,幾乎就是超職權立法,將證明負擔分配大權交任何一級法院法官決定,也即任何一級法院都有立法權或法律解釋權,有違司法者自己不能作為自己行為的法官格言。這種漫無邊際的允許法官可以根據公平原則和誠信原則,對證明負擔分配“自由心證”,其結果使當事人對司法缺少了應有的可預知性,不利于當事人訴訟,相反,更多地為司法腐敗大開方便之門。

《立法法》第8條(七)規定民事基本制度,以及(九)規定訴訟和仲裁制度事項,只能由法律規定。民事證明負擔分配制度,為民事實體法中的基本制度,該“規定”第4、5、6、7條卻規定了證明負擔分配,特別是第7條的規定,沒有一點法律依據。如此規定,任何一級法院,甚至基層人民法院都有決定證明負擔分配的權力,也就是說,都有讓任何一方當事人敗訴或勝訴的權力,都可以依據該規定,不必講出任何道理使其勝訴或敗訴,而且如此為之,都符合司法解釋的規定,其結果,敗訴的當事人只能強壓心中怒火,大有“啞巴吃黃連,有苦難言”之感。如此解釋,可能會有“朕即法,法即朕”之效。換言之,任何一級法院,經最高人民法院這一“授權”,都可以在民事基本制度上,實實在在地享有立法權———自己立法,自己司法!?

雖然,我們必須注意到,民事案件是非常復雜的,一方面,實體法不可能對嚴格責任列舉窮盡,所以,也不可能對證明負擔分配完全做出規定;另一方面,新的案件層出不窮,有時候也需要對特殊案件中的受害人做出特殊的保護。這就應允許法院通過司法解釋甚至最高人民法院法官的自由裁量權,以最高法院判例形式來填補法律漏洞,但不能通過司法解釋,“授權”任何一級法院“立法”,以決定證明負擔的分配。

再如,舉證時限為訴訟制度的重要內容,依據《立法法》的規定應由法律規定,司法解釋不能創設訴訟制度。而最高人民法院卻毫不客氣地在“規定”中具體規定舉證時限的訴訟制度。即將民事訴訟法規定的證據隨時提出主義,改變為該“規定”的依法官自由決定提出主義,并非理論上所言的與證據隨時提出主義相對應的證據限時提出主義,而且規定的隨意性很大。試想,如果當事人一方以民事訴訟法規定的隨時提出主義舉證,另一方卻依“規定”舉證時限抗辯,法官如何為斷?如果按照立法法的規定或有憲法法院的話,這一問題很好解決,但在我國目前法治情形下,恐怕會造成法制的不統一和法律適用的隨意性,以及法律效力的削弱與分解。不敢設想,如果任何人或單位都可以做出與法律明文規定的內容不一致的行為而得不到法律追究,甚至堂而皇之地認為其行為有助于社會正義與效率,社會法秩序定會蕩然無存,且與法治大趨勢背道而馳。舉例言之,在行政訴訟中,原告要求被告撤銷其違犯法律的具體行政行為,被告卻以法院也有違背法律明文規定的行為,并借“其身不正,何以正人”之古訓,來對抗法院的司法裁判,司法權威如何體現?當然,公正與效率,是現實所需,社會所迫,但絕對不能以違背法律的明文規定的方式,以犧牲法治的基本原則為代價,來實現所謂的公平與效率誠然,《民事訴訟法》第75條第一款規定,“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”,前者,因其重要,關乎訴訟的公平與正義、當事人的權利的行使,故必須有法律明文規定;后者,屬法官自由裁量范疇,如指定開庭日、指定宣判日等,但是,人民法院指定的期間,必須在法律規定的“期間”內“指定”(自由裁量)。如《民事訴訟法》第146條規定,“人民法院適用簡易程序審理案件,應當在立案之日起三個月內審結。”受案人民法院不能以自己可以指定“期間”為由,決定受案后,四個月再開庭審理。再如,該法第191條規定的“督促程序”,“……對債權債務關系明確、合法的,應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令”,依據該條,“十五日內”即是法定期間,十五日內的任何一日“發出”,即屬于人民法院指定的期間,但是絕對不能以期間包括“人民法院指定的期間”為由,在受理之日起二十日支付令!

從理論上講,民事訴訟不應排斥限時舉證,而且作為民事訴訟法的特別法的《海事訴訟特別程序法》第84條規定,“當事人應當在開庭審理前完成舉證。”但是,不能以特別法的規定為由,即認為“普通法”的民事訴訟法中也有舉證時限的規定。普通法的規定,可以適用于特別法,但特別法的特別規定卻不能必然適用于普通法。

“對權力,應做限縮性解釋;對權利,應做擴張性解釋”,這是法律解釋的原則。以該原則衡量最高人民法院“規定”中的舉證時限規定,也有超范圍解釋之嫌。所以,我們認為,最高人民法院“規定”中的舉證時限規定,所依據的兩點理由,①是站不住腳的,但不是說其規定得不行,而是說其超權限“立法”,如果能夠將此問題解決,其效果可能會更好。

二、關于證明負擔分配的解釋規定,與實體法的規定不一致,可能會導致嚴重司法裁判不公平,或全國適用法律不統一的后果

依據證明負擔原理,證明負擔的分配,應由實體法具體規定,程序法不可能對之規定。如德國民法典、法國民法典,以及我國民法通則、合同法等法律中,都有證明負擔分配的規定條款,司法解釋更不應該有證明負擔分配的解釋規定。特別是在證明負擔分配中的倒置,是和實體法的嚴格責任聯系在一起的,一般必須要由實體法做出明確規定,在實體法仍然不完善的情況下,最高法院應當按照法律解釋的原則,“對于權力應做限縮性解釋”,對實施證明負擔倒置的案件范圍進行嚴格的限制,不能泛泛地允許各級法院都可以依據民法的基本原則來實行證明負擔的倒置。因為證明負擔倒置實際上直接涉及到敗訴的風險的問題,表面上只是一個舉證負擔的分配問題,但實質上由于證明負擔的倒置,一方免除了本應承受的證明負擔的部分內容,而另一方卻由法律強加給了一定的“舉證負擔”,這樣直接影響訴訟的結果。正因為如此,我們認為對證明負擔倒置更應法定化,而不能將之交由法官自由裁量。

一般而言,證明負擔分配,實體法在立法分配時,必須考慮分配的公平、事物發展的蓋然性原理、證據的距離、經驗法則、證明的可能性等,因為證明負擔分配之所在,乃勝訴敗訴之所在。任何國家在制定實體法時,在未經充分論證前,不敢輕易決定證明負擔的分配,如德國民法典第一草案,曾在第193～198條規定證明負擔的分配,后因種種原因未能成文,證明負擔分配之重要性也是原因之一。

從“規定”內容看,似乎條文的起草者并未注意到證明負擔分配的重要性和艱難性,不符合證明負擔分配原理之處,比比皆是。現以該“規定”第4條第六、七、八項規定,以及第5條的規定為例,說明如下:

(一)“規定”第4條(六)規定,“因缺陷產品致人損害的侵權訴訟,由產品的生產者就法律規定的免責事由承擔舉證責任。”這與民法通則、消費者權益保護法、產品質量法的規定并不一致,此類法律規定,受害人可以向產品的生產者或銷售者主張權利,即依據此類法律規定,受害人既可以向銷售者,也可以向生產者主張權利。而該“規定”卻定義為“由產品的生產者”就法律規定的免責事由承擔舉證責任(證明負擔),這樣,該條規定,不僅改變了現行實體法規范內容,而且也改變了此類訴訟的訴訟主體(因為法律規定受害人既可以向銷售者,也可以向生產者求償)。如果受害人向銷售者主張權利,銷售者是否可依該“規定”而以訴訟主體不合格為由,要求法院駁回訴訟呢?(二)“規定”第4條(七)規定,“因共同危險行為致人損害的侵權訴訟,由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任。”如果按此“規定”,很可能產生有損害而得不到救濟的不公平后果,這一后果與侵權行為法“有損害,就有救濟”的功能格格不入。因為每個危險行為人都很容易證明自己的行為與損害后果沒有因果關系,從而無人承擔受害人的損害后果。

事實上,在共同危險行為致人損害的侵權訴訟中,正是由于該行為的“共同性”,實體法或證據立法才會考慮對其進行特殊處理,即由實施危險行為的共同人就其行為與損害結果之間不存在因果關系,并就真正的加害行為人承擔證明負擔。如果不能證明真正的加害人以及不能證明自己的行為與損害后果間具有因果關系,那么,共同危險行為人就應當承擔民事責任。從現在一些學者受全國人大委托,正在起草的民法典草稿看,對此已有詳細的規定。從學者間的觀點看,相當一部分學者認為,不應當采納證明自己行為與損害后果間無因果關系就可以排斥責任的觀點,而應當采取由共同侵權行為人證明誰是真正的加害人才能免除責任。

(三)“規定”第4條(八)規定,“因醫療行為引起的侵權訴訟,由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。”在醫療糾紛案件中,原告到法院起訴,一般說來,必須證明其遭受了損害,且損害是被告行為引起,這一點是不容否認的,否則,作為訴訟主體之被告資格如何確定?例如在醫療事故糾紛訴訟中,原告首先要證明損害是在作為被告的醫院中產生的,是在醫療過程中發生。至于醫院是否具有過錯、損害事實與被告行為之間的因果聯系,則應由醫院舉證證明不存在醫療過失或不存在因果關系。依據該“規定”,給人的印象似乎只要原告是受害人,不論是否在該醫院接受醫療等,都要由醫院來證明其不存在因果關系(如不在該院治療)和不存在醫療過錯等。同時,對過失、因果關系的證明,在一些特殊的侵權案件中,須依表見證明規則為斷,而不是該“規定”所言的“倒置”所能解決的。

(四)該“規定”第5條,“在合同糾紛案件中,主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”這一觀點實際上是受到了羅森伯格的“規范說”的影響,羅森伯格認為,應當區分權利發生的規范和權利妨害的規范,對權利發生,應當由原告舉證;對權利妨害,由被告舉證。學者進一步將之歸納為,積極事實由原告舉證,消極事實由被告舉證。對羅森伯格的這一理論的采納,便形成了上述解釋,這一解釋有一定的道理,但是不完全:一方面,嚴格地說,關于主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明負擔;主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔證明負擔。這實際上就是一個誰主張、誰舉證的問題,這種規定,從效果上看,沒有什么現實意義。另一方面,“對合同是否履行發生爭議的,由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”這種規定是不嚴謹的,因為在對合同履行發生爭議的情況下,原告首先要證明自己已經履行了合同,然后,再證明被告違反了履行義務,因為合同關系大多是雙務合同,需要雙方同時或異時地做出履行,有履行義務的一方不履行未必就構成違約,關鍵在于其是否有抗辯權。如果一方都沒有證明自己履行了合同,怎么能夠要求對方做出履行?還應當看到,在某些特殊的情況下,如果合同規定的是不作為的義務,也不好說是應當由未履行義務的一方來承擔證明負擔。此時,原告本身就應當負有證明對方違反不作為義務的證明負擔。三、從內容而言,該“規定”前后間協調度不夠,且有不合或矛盾之處,不利于當事人訴訟

(一)關于自認法則司法解釋,作為司法行為規范,不僅拘束人民法院審判行為不能超越法律規定的范圍,也對當事人行為具有規范作用,它具有“準法律”的形式與效力,那么,它就應當具有法律規范所要求的邏輯性,起碼不應當出現前后不合或矛盾之處。如關于自認的撤銷,分別規定在“一、當事人舉證”和“五、證據的審核認定”中,而且兩處不相協調,甚至有矛盾之處。即“規定”第8條第四款規定“當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意,或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符的,不能免除對方當事人的證明負擔。”而在第74條卻規定“在訴訟中,……承認的對己方不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。”不難發現,對自認的撤銷,前一條規定的條件是:(一)當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意;(二)有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符的。而在后一條卻規定為“當事人反悔并有相反證據足以推翻”。這兩條規定的條件并不一致,究竟以哪一條為依據?而且,自認的對象本來只有事實,后一條卻將證據也規定為自認的對象,顯與自認法則不合。

所謂自認,是指在訴訟過程中,一方當事人就對方當事人主張對其不利事實予以承認的申明或表示。廣義的自認,是指一方當事人就對方當事人向法庭提出的事實主張,在法庭上予以承認的行為。由于民事訴訟涉及的是當事人之間的私人爭議,當事人對自身的民事權利有權做出處分,這種處分只要不違背法律具體明確規定,即是合法的,在法律上即是當然有效的。如果當事人承認某種事實,在其內心,一方面認為對方當事人陳述與事實相符即真實而予以承認,法律即應賦予其真實效力。另一方面,也可視為當事人處分或放棄其某種權利的行為。所以,在自認的情況下,法官不須對方當事人另外舉證就可直接認定當事人自認的事實。在這一點上,民事證據規則和刑事證據規則是完全不同的。在刑事證據法中,當事人特別是被告人的自認(坦白),僅為證據之一種,沒有拘束法院的效力,法院完全可以不依該自認事實處斷;另外,坦白作為陳述證據之一,坦白事實必須有其他證據來證實,此即補強法則的應有內容。現將該“規定”中自認內容分析如下:

該“規定”第8條:“訴訟過程中,一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的,另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。

對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認。

當事人委托人參加訴訟的,人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外;當事人在場但對其人的承認不作否認表示的,視為當事人的承認。

當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意,或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符的,不能免除對方當事人的舉證責任。”

在該條規范中,第一,對自認范圍采廣義自認說,即凡是對當事人一方陳述事實,他方明確表示承認,不論是有利事實或不利事實皆可成為自認對象。并不象有些國家僅限于不利事實的陳述自認,此即狹義自認。

第二,自認并不限于明示自認,而“對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未否認,經審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認。”可以認為該條是默認的自認即準自認。從國外的有關立法來看,也承認這種情況屬于自認。從理論上講,自認的形式不應僅限于明示的承認,也應包括默示的承認。但畢竟默示不同于明示,對默示構成自認也應作嚴格限制。也就是說,原則上講,默認構成自認,但在一方提出其它事實而性質與其不予辯駁的事實性質相反的情況下,則不能構成自認。因為,法官在判斷是否構成自認時,應綜合考慮所有案件事實,而不應“只見樹木,不見森林”。但問題的關鍵并不是默示能否成為自認,而在于立法承認準自認,必須同時承認準自認人對自認的追復,這才是問題的關鍵。所謂對自認的追復,即在訴訟中,當事人一方對他方陳述,特別是不利于己的陳述,沉默不語,既不表示肯定,也不表示否定,或枉顧左右而言他,基于當事人訴訟促進義務與誠實信用原則,法律認其為自認,但在法庭辯論結束前,法律也允許當事人對其先前的默認行為予以明確反對表示。即只要在法庭辯論結束前,當事人都可以追復,不僅一審中存在追復,而且在二審中,甚至再審中都可以存在追復問題。但是,縱觀該規則,卻沒有追復規定,使該條中的準自認內容不甚完備,甚至有可能成為毫無疑義的具文。

第三,對人承認視為自認情形的規定,不僅在邏輯上存在問題,而且在立法技術上也存在缺陷。如該條第三款規定,“當事人委托人參加訴訟的,人的承認視為當事人的承認。”此部分規定似乎也為具文,何為?無非人行為與本人行為具有同等法律效力,后果由本人承受。人行為視為本人行為,乃制度應有之義,何須解釋再來確認。“但未經特別授權的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外”,該部分將自認與認諾制度相混淆,前者,是對事實的承認,而后者,則是對權利的承認,在個案中,只要是對主要事實或待證事實的自認,在此事實項下的權利即有可能得到支持或駁回,有時還會導致訴訟請求的承認或放棄。而且二者性質也不一樣,法理基礎更非同一:前者訴訟促進義務和誠實信用原則使然,后者處分權的行使。而“當事人在場但對其人的承認不作否認表示的,視為當事人的承認”的規定卻屬有誤。當事人在場但對其人的承認不作否認表示的,如果要談“視為”,不是視為“當事人的承認”,而是視為其“有權”或“授予權”,在有權情形下,人的行為后果,當然由本人承受。

第四,自認必須是當事人在法庭上即訴訟中真實意思的表達,不存在欺詐、脅迫和重大誤解等情況。當事人對于其自認反復推翻,關鍵要確定最初的自認是否被撤銷,或原自認事實是否與已經證明的事實相符合。例如,被告在法庭上承認合同上的筆跡為其所書這一事實,但事后反悔。經鑒定確為他人所寫,對此種情形下的自認,即存在撤銷。如果按本條的規定,“當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意,或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出且與事實不符的,不能免除對方當事人的舉證責任。”對該自認的撤銷,要么(一)經對方當事人同意,要么(二)有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下做出的,且與事實不符。即僅有“與事實不符”還不行,還必須證明其自認是在受脅迫或者重大誤解情況下做出的,才能撤銷自認。顯然此款規定不甚妥當。一方面,此款只規定了當事人本人對自認的撤銷,而且規定得不甚全面與科學,沒有規定人之自認的撤銷問題。即對人的自認,無論是本人在場與否,只要及時為之,即生撤銷效力,“及時”即是在判決做出以前。換言之,當事人對人的自認,只要在判決宣判以前做出,即有撤銷的效力,而不問是否經當事人同意,或舉證證明與自認事實相反事實的存在,且其自認是出于錯誤皆可。另一方面,沒有把握自認的對象與性質。自認的對象是事實,自認的性質是事實行為的一種。既然是事實行為,不存在意思表示真實與否的問題,而該條卻將其當作法律行為,實屬不當。

第五,在規則第74條,“訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托人的詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據,人民法院應當予以確認,但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外”。該條規定,第一,出現了前后矛盾現象。按照第8條,實際上除非出現了對方同意等情況,否則是不能撤回的。而按照第74條,則可以撤回。第二,自認的對象是事實而不是證據,該條卻將證據也界定在自認的對象范圍之內,顯然是錯誤的。第六,規則第8條第一款規定,自認不適用于身份關系,即排除自認法則的部分內容。該法則內容相當豐富,很難用簡單幾個字或一句話概括。而該解釋所規定情形,即有掛一漏萬之感。不適用自認法則,所應排除的主要有:

(1)專屬法院職權調查事項。專屬于法院職權調查事項,如依據《民事訴訟法》第108條起訴條件規定事項,第五章當事人資格規定,第25條協議管轄約定事項等,不受自認法則拘束。此類事項主要有:訴訟成立要件事項、約定管轄的合意文書事項、當事人民事行為能力事項、訴訟行為能力事項、有無能力繳納訴訟費用等事項。此類事項,事關公益,雖無當事人主張,或雖有主張與自認,法院不受其拘束而為職權調查,并依調查結果認定此類事實。

(2)人事訴訟事項。各國法律對人事訴訟案件,采國家干涉主義,明文規定不容有自認效力。即自認效力規定,不適用于:①在婚姻事件中,如離婚、撤銷婚姻、夫妻同居之訴中,對離婚、撤銷婚姻、夫妻同居的事實認定中,不適用自認;②在否認或認領子女與認領無效或撤銷認領之訴,以及母再婚后所生子女確定其父之訴;③在撤銷失蹤、死亡宣告以及撤銷監護權等人事訴訟中;④在選民資格等非訴訟案件,也不適用自認法則。

(3)與司法認知事項相矛盾的事項。自認事實與司法認知事項相克,不生自認效力。詳言之,①對于顯著事實或其他為法院應予認知事項,如依認知程序,確屬應予認知范圍事項,法院即不再適用自認法則拘束,當事人不再以自認為由,為與法院應予認知事項相反的自認。即使有之,也不生自認拘束當事人或法院的效力,法院或當事人皆不受此自認拘束。②對一些依據經驗法則或倫理法則而認其為不可能的事實,而為自認,也不生自認效力。換言之,對于自認標的,法官可基于經驗法則、倫理法則,或依據顯著事實,認其為不可能事實,也可認為自認事項成立而有自認效力。③某一事實,在訴訟中已經證明為不真實的事實,而當事人對此不真實“事實”,仍為自認,此種自認也無自認效力。此時,對該不真實事實”,法院無需其他不必要證據調查,依其已有確定的心證,對該不真實事實做出認定,而對當事人對不真實事實的自認,直接依職權做出不予采信的司法判斷,從而依職權否定其自認效力。

(4)他案中的自認事項。他案中的自認,為訴訟外的自認,沒有自認效力。即訴訟外即使他案中的自認,也沒有自認效力。

(5)在訴訟中所為讓步表示。當事人在訴訟中,為結束訴訟,在調解程序或訴訟外和解程序中所做出的讓步表示,其中述及對他方當事人所述事實承認者,不認其為自認。原因在于,自認行為雖為事實行為,屬事實證明行為,即須在事實審理或認定程序(含法庭調查與法庭辯論程序)中為之,方有自認效力。在訴前和解程序、訴中調查程序、執行程序等過程中,所為的對他方事實主張承認,皆非事實審理與認定程序所為,不屬于事實證明行為,即沒有自認效力。即該規則第67條的規定。

(6)共同訴訟中一人自認行為效力,原則上不能及于他人。法律關于共同訴訟規定,共同訴訟人中一人所為自認,在一般的共同訴訟,其效力不及于其他共同訴訟人。在必要共同訴訟,為求判決基礎一致,對于全體不生效力,《民事訴訟法》第53條規定即是。換言之,自認力所及范圍,須以當事人有自認能力為限。所謂自認能力,第一,自認客體,須僅以與自認人本人有關為限;其二,為自認當事人,依據民事實體法,須有權免除他方當事人權利義務的人。綜上,共同訴訟人中一人的自認,如果所為自認,超越純與本人有關的范圍,且依民事實體法,在沒有征得全體利害關系人全體同意前,并沒有單獨免除對方義務權利,如此自認,因欠缺自認構成要件,故并不產生自認法律拘束力,而僅能作為證據的一種。(二)關于推定法則

“規定”第9條第一款之(三)規定,“根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實”,該條規定即被認為是推定概念規定。推定一般分為事實推定和法律推定,事實推定是指以某一事實的存在或不存在推論另一事實的存在或不存在,屬于法官自由心證事項。嚴格言之,真正的推定,僅指法律上的推定。法律上的推定,即指某法律規定的要件事實(即推定事實),有待證明時,通常就比該事實易于證明的個別事實(即基礎事實或前提事實)獲得證明時,如無相反證明(即推定事實仍不存在的證明),則認為推定事實已獲證明,如此推論的事實,并不是依法院自由心證為斷,而是因為其他法律規定(即推定規定)使然的結果。

推定與證明負擔倒置不同,其原因在于,第一,證明負擔倒置是由當事人舉證,而推定則是在當事人對基礎事實舉證基礎上,由法官依據一定法則直接做出判斷,從而免除當事人對推定事實的舉證負擔;第二,證明負擔倒置是由一方就他方請求的事實之不存在加以舉證,而推定只是對基礎事實進行反駁,也就是說由原告提出基礎事實,被告首先對基礎事實以及基于基礎事實所做出的推定進行反駁,如果基礎事實真偽不明或推定不具有邏輯性,就不能實行推定。沒有這種推定只能加重當事人的舉證負擔,降低了訴訟效率。例如,從被告房屋內滾出的木桶把人撞傷或從被告陽臺上掉下的花盆把人砸傷,只能推定為被告所為,原告無須就被告的行為與損害的因果關系等內容加以舉證。

事實推定屬于邏輯上的推論,在訴訟中表現為法院依已明了的事實推定證明事實的真偽。實行推定的基礎和理由一方面是因為,人們在社會生活中,形成了對事物的認識,掌握了一定規律,就可以形成經驗法則,根據這一經驗法則來推斷事實的存在與否是符合生活的邏輯的。另一方面,有利于減輕當事人的舉證負擔。已知的事實和未知的事實之間存在著高度的因果關系或邏輯關系,證明未知事實很困難,而證明已知事實較容易,從而根據已知事實推斷出未知事實的存在或真偽,這樣就可以減輕當事人的舉證負擔和便于法官認定事實。為了防止法官濫用自由裁量權,可以對事實推定的條件做出界定,但不應當將其放入免證的范圍內規定。

對“規定”第9條第一款之(三)關于推定的規定,須說明幾點:第一,從規定范圍言,推定包括事實上的推定與法律上的推定,前已言之,證據法上的推定,僅指法律上的推定,而該條將事實上的推定規定其中,略顯不妥。第二,推定內容并未也不可能規定,因為法律的推定皆由實體法內容。第三,該條在立法技術上,有違邏輯法則,即以定義解釋定義,以推定解釋推定,事實上,本條中“推定”一詞應改為“推論”。

第四,并不是所有推定皆免除當事人的舉證負擔,只有強力推定,或法律規定不許反證推翻的推定,才能免除當事人舉證負擔,而該條之規定,即屬有誤。

(三)關于司法認知法則

所謂司法認知,是指對于眾所周知的、無證自明的事實和自然規律等,無須當事人舉證,法官可以直接認定。“規定”第9條,“下列事實當事人無需舉證證明:(一)眾所周知的事實;(二)自然規律及定理;(三)根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實;(四)已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實;(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實;(六)已為有效公證文書所證明的事實。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項,當事人有相反證據足以推翻的除外。”該條第一款中,除第(三)項外,都屬于司法認知事項。但對該規則,有以下幾點值得討論:

1什么是眾所周知的事實,應當在法律上明確做出界定。因為眾所周知,其主體究竟是什么,并不清楚,究竟是每一個老百姓都周知,還是法官周知,還是當事人周知的問題。從地域范圍上講,究竟是當地人周知還是全國、全世界周知。我們認為,這里所言的周知,應當是當地的一般的、合理的人周知。2“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”以及該事實的拘束力問題,存在著不同的看法,應當予以進一步地完善。第一,已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實,是指各地法院的已發生法律效力的裁判所確定的事實?還是僅指同一法院發生法律效力的裁判所確定的事實?顯然,在實踐中一般是從后一種意思上來理解的。那么,另外一個地方法院發生法律效力的裁判所確定的事實,是否應當對另一個地方的法院的審判產生拘束力?這里所涉及的即是對既判力的適用范圍的理解問題。就既判力的主觀范圍而言,是適用于該案的當事人還是可以適用所有的他案的訴訟主體?就既判力的客觀范圍而言,既判力究竟是僅存在于判決的主文部分,還是及于其理由部分?這本身都是存在爭議的。我們認為,一般應依大陸法系既判力理論及英美法系“爭點效”理論來決定,對既判力主觀范圍言,生效裁判效力僅及于本案當事人,對案外人不應有拘束力;就客觀范圍而言,生效裁判效力僅及于裁判之主文部分,對理由部分不應有既判力。第二,已經為法院在刑事案件中的裁判所確定的事實,能否對于民事案件的審理產生拘束力?反之,民事案件判決效力能否及于刑事案件?我們認為,民事案件和刑事案件是從不同的角度審理的,民事責任和刑事責任也各不相同,加之刑事案件與民事案件證明程度更不相同,刑事案件需要較高的證明程度,而民事案件證明程度相對較低,因此,刑事案件中對肯定事實(如對侵權行為的肯定)的認定,其既判力應當能夠對民事案件有既判力,但其對否定事實的認定,其不能對民事案件發生既判力。例如,在刑事案件中被宣告無罪的人,其并不當然免除其民事的侵權責任。反之,民事案件認定的事實,無論是肯定事實,還是否定事實,皆不能對刑事案件有既判力。因為刑事案件中,被告人與不利證據有“面對面”的基本權利,這一權利在有些國家上升為憲法權利或基本人權。

3根據該條第二款,“前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項,當事人有相反證據足以推翻的除外。”這就是說,只要當事人對人民法院、仲裁機構已經發生效力的判決或裁定所認定的事實,也有權通過提出相反的證據來推翻。從程序上講,如何推翻本身就是問題,按照目前法律規定,如果要推翻已經發生效力的裁判文書,需要通過再審程序來進行。如果當事人依據本“規定”,可以對生效的裁判文書所認定的事實舉證推翻,從而否定生效裁判的既判力,使得裁判失去穩定性和可執行性。如此,以反證推翻生效裁判的行為性質,是再審訴訟還是原審訴訟?該“規定”實在無法解釋這一問題。

(四)關于舉證妨礙的規定“規定”第75條,“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供,如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人,可以推定該主張成立。”即是舉證妨礙的規定,從該規定中,我們可以發現如下問題:

第一,從該條規定的內容講,不具有完整性。舉證妨礙行為,有多種表現方式,如故意毀滅、隱匿、致證據不堪使用、或拒絕提出等情形。“拒不提供”,僅是所有形態中的很小的一部分內容,“持有證據”更是少之又少的情形,如證據由當事人一方的人、雇用人、配偶、管理人等所持有,當事人本人并不持有證據,按此條規定,則沒有適用之處,那么本條的規定,還有多大的現實意義?畢竟“持有”與“占有”內容不同,持有僅是占有的一種特殊形態,故該條規定內容不堪完整。

第二,在具體個案的操作上,又有模糊之處。什么叫“正當理由”?模糊不清,當事人如何為斷?既然是司法解釋,本應將法律規定的不太明確、不便操作部分,通過解釋而更易于操作,但該條卻將之授予法官自由心證,使“法律”成為自由心證的對象。我們理解,所謂的“正當理由”,應當是拒絕證言權的行使、證據不為其占有、沒有提出該證據的義務等,既然是如此之類,為什么不明確規定?

“拒不提出”,是當事人要求提出、律師要求提出,還是法官要求提出而拒不提出,即對哪一個要求主體而言拒不提出,規定不明。如果是當事人或其律師要求提出而拒不提出,必須看當事人間有沒有舉證契約,如果沒有這樣的契約,當事人當然可以拒絕提出;再一方面,看該當事人有沒有法律規定的提出義務。沒有提出義務,當然可以拒絕提出。如對雙方當事人簽訂的合同書文本,雙方各持一份,一方當事人因為自己的原因而將該文書毀滅,而要求對方當事人提出,該方當事人當然沒有提出義務,拒絕提出是權利的行使。如果是法院要求提出,程序如何保障?是經有關當事人申請,還是法院依職權決定?對與此類似的問題,該規定并沒有明確解決之道。

第三,拒絕提出的法律后果規定,主觀臆斷,不符合訴訟原理。依據該條的規定,拒不提出的后果,“可以推定該主張成立”。根據訴訟法原理,拒絕提出的后果,只有在因為有提出義務的當事人拒絕提出,導致證明對象無法獲得證明時,才可以推定該證據的性質和內容的主張成立,而非該條所言的只要有拒不提出情形,即可推定該主張內容成立。如果在有其他證據能夠證明的情形下,還是依其他證據證明,對該當事人拒絕提出行為,可依蔑視司法行為處罰。再一方面,也是重要方面,首先應當推定該證據性質即證據種類(方法)成立,即有這個證據方法存在,然后才能是該證據內容的推定。沒有形式,就沒有內容,沒有載體,何來信息?證據種類(方法),就是形式,就是載體。

如上所述,最高人民法院《關于民事訴訟證據規則的若干規定》,雖然問題很多,我們只談以上一點個人看法,但從總體上看,該“規定”是值得肯定的。該“規定”的上述“瑕疵”,雖有與法律的明文規定相沖突矛盾,與證明負擔原理與法則相背,且與司法改革方向不相符合之處,可能會給人以借法律解釋之名,行糾問主義之實,過分強調法官的職權,不當限制或剝奪當事人的訴訟權利與實體權利之嫌。凡此種種,我們認為,應當在未來的《民事證據法》中力戒。

作者簡介:羅筱琦,中國人民大學法學院博士后流動站工作人員,法學博士。陳界融,中國財政金融政策研究中心博士后流動站工作人員,法學博士。本文在寫作過程中得到王利明教授的指導,并參閱其相關著述,在此致謝。當然,文責由作者自負。

注釋：

①參見最高人民法院民事審判第一庭《關于民事訴訟證據的若干規定》的說明(2001年12月1日),以及最高人民法院副院長在公布《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》新聞會上的講話。