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問題的診斷與治療

記者：在您看來，中國民事執行制度近些年來面臨的主要問題是什么？有媒體用“前赴后繼”來刻畫一些法院的執行亂象，您是如何認為的？

張志銘：對于中國民事執行制度改革所要解決的問題，這些年業內業外是有很大共識的，主要是兩個方面的問題，一個是所謂的“執行難”，另一個是與之相伴的“執行亂”。

如果對這兩類問題的現象癥狀做一個診斷分析，我體會“執行難”主要蘊含了關于執行效率或者說民事執行制度績效方面的評價。既然大家都說執行難，評價自然是消極負面的。與“執行難”密切相關，“執行亂”所指向的現象癥狀，偏重于民事執行實踐的公正性評價，這種評價同樣也不是積極正面的。

記者：那“執行難”和“執行亂”的主要癥結是什么？在您看來，關于“執行難”和“執行亂”，怎樣的治療方案是可行的呢？

張志銘：問題有目共睹，基于對問題的診斷所做出的治療方案也比較清晰。多年來，為解決“執行難”和“執行亂”的問題，最高法院和各級地方法院都做出了很大的努力。就解決“執行難”而言，主要的思路和做法是澄清問題，提高法院執行力。

所謂澄清問題，就是法院方面在各種場合提出，要搞清楚究竟什么是“執行難”：不能籠統地認為生效法律文書執行不了就叫“執行難”，而只有在“有條件執行”而法院沒能執行的情況下才構成“執行難”；法律和法院無法也不應該為當事人承擔民事活動的市場風險。

而提高法院執行力，主要的做法則是改進和創新執行方式，整合內部外部執行力量。執行方式方面如集中執行、提級執行、指定執行、交叉執行、公告執行、懸賞執行、財產審計、財產調查等等。整合執行力量方面的做法如在外部聯系方面依托借助黨委、人大、政府、公安、媒體等各方面力量，在內部則主要是上下整合，建立省級法院對轄區內執行工作的統一管理和協調體制等。

在應對“執行亂”方面，主導思路體現為三個核心概念，即在法律實體和程序上的分權、確權和規范化。合理分權最集中地體現在對民事執行權性質的界定上，區分了執行裁決權和執行實施權，并在法院內部進行相應組織構造上的創新。

在對執行程序當事人和其他參與人權利的確認和維護方面，最集中地體現在對執行救濟制度的完善和強化上。通過確認和強化權利來制約執行權，其根本性或關鍵性意義甚至要大于權力劃分和分工行使的意義。

至于在執行程序運作方面的規范化努力，如執行案件的流程管理、執行款管理、執行和解等，也是我們解決“執行亂”的重要思路之一。

記者：有學者稱，改革模式分為內置式與外置式，您能詳細談談兩種模式的不同嗎？

張志銘：從上述為治療“執行難”和“執行亂”所推行的各項措施的特點看，可以概括地稱之為內置式的改革模式。之所以這樣說，是因為這種執行制度改革實踐堅持了原有的制度安排，將民事執行制度作為法院司法制度的基本組成部分，由法院在承擔審判職能的同時擔負起生效法律文書的執行職能，并在此前提下，通過發揮法院的能動性，整合內外部資源來解決執行領域存在的問題。

與內置式的執行制度安排相對應的則是一種外放式的執行制度的理論和實踐。這種不同的制度理論和實踐，存在于域外如美國的法律生活之中，并因其良好的實施效果，以及對民事執行權性質的看似更為清晰的認識和制度編排，而為國內的許多研究者所稱贊和主張。

盡管外放式的改革主張迄今為止依然是紙上談兵或非權威、非正式場合的竊竊私語，但正是它的存在以及不時涌現，才使得中國的民事執行制度改革真正成了一個具有宏大體制關涉的問題，并呈現出誘人的理論和實踐價值。

治療效果評價

●——內置式改革失敗了嗎？

記者：如您所說，我們更多的實施的是一種內置模式，那您是如何評價這種模式的？“執行難”的問題已經得到社會各界廣泛的關注，而且很多法院下大氣力解決的就是“執行難”問題，但這個問題仍然沒有得到有效的解決，執行還難，執行還亂。在您看來，內置式改革失敗了嗎？

張志銘：應該說，多年來我們用來破解“執行難”和“執行亂”的內置式改革思路，已經有了相當充分的認識和實踐，在這個意義上，說法院方面已經發揮了自己的聰明才智，窮盡了自己的想象力，也不算過分。

那么，對于執行問題的解決，內置式改革的效果如何呢？對此法院內外都給出了自己的評價和看法，總的感覺是盡管多年來法院方面費盡心力，卻沒有從根本上解決問題，執行還難，執行還亂。拋開華麗的、攀比抬升至近乎百分之百的執行案件結案數，司法判決的實際執決率可能不超過百分之三十。

對于法院來說，內置式的改革實踐體現的是在現行制度框架下，一種勇于擔當、敢于進取的思路。與做任何事情一樣，當我們在進取的道路上竭盡所能而無法如愿以償的話，自然就會萌生退意，退縮地想問題。

記者：傳統智慧告訴我們，退一步天地寬。如果執行對于中國制度框架中的法院是一項無論如何都不堪重負的任務，那么為什么不能另辟蹊徑、坦率直陳呢？在您看來，如何打開執行體制改革創新的想象空間呢？

張志銘：與一些主管執行的法院院長聊天，他們感嘆，執行之所以困難，問題出在體制，而體制的癥結在于人員編制嚴重不足。

問題是，即使不考慮其他復雜的因素，法院內部有可能組建一個像公安那樣龐大的執行局嗎？如果不可能，將執行實施權放到法院體制外，不就成為自然合理的制度選擇了嗎？！一些業內人士認為，說法院執行難，放出去由其他部門或機構執行就不難了嗎，再說又有誰愿意接手？的確，在現行中國社會發展狀況和法治水平下，這些可能都是問題，但是，這些都是后續的制度設計和安排的問題，法院方面不必也無需憂慮太多。

在內置式的改革模式已經得到相當充分的實踐卻依然沒有從根本上解決“執行難”和“執行亂”的情況下，執行體制改革創新的想象空間自然就打開了。

●——“法院都說執行難，不執行不就不難了嗎？！”

記者：主張法院把執行實施的職能和權力放出去，交由其他部門或某種新設立的機構去承擔和行使，這種看法一直伴隨著整個民事執行制度改革的過程。有些業內人士戲言：法院何必愁眉苦臉整天嚷嚷“執行難”，如果不執行不就不難了嗎？！

張志銘：這個問題可以說是老話重提。在法學界，持有這種觀點的學者不少；在法院內部，也有不少的院長、庭長和法官表示贊成這樣做（當然多數是在非正式場合）。由于新近中國司法改革的決策者似乎也表現出對這種外放式執行制度變革的興趣，使得這方面的議論和探討又多了起來，可謂老話重提。

基于“路徑依賴”等因素的考慮，我自己是一直贊成內置式的執行改革思路的，不過在此同時我也主張認真對待外放式的改革思路，給這種思路留出生存的空間。之所以持這樣一種看似曖昧的態度，是因為外放式的執行制度安排的確包含了我們不能不予以重視的合理性，而且其可行性也不是內置式改革的主張者用簡單的“路徑依賴”的理由所能否定的。

具體說來，就可行性而言，外放式的制度設計與迄今為止法院所推行的內置式改革是存在可對接性的。因為在內置式改革的制度實踐中，我們努力貫穿的一個基本認識就是區分法院民事執行所包含的不同權力性質，區分了司法權性質的執行裁決權和行政權性質的執行實施權，并不斷地將垂直構造和運作的執行局與執行實施權聯系起來，以此來解決審級構造的法院系統如何能夠容納執行局這樣類似行政組織的垂直構造系統。

與此同時，在執行理論和制度實踐上，我們還在執行救濟問題上越來越清晰嚴格地區分了執行異議和執行異議之訴這樣兩個不同的概念，使執行局、執行實施和執行異議在原理上構成了一組概念系列，區別于法庭、執行裁決和執行異議之訴的概念系列。執行制度從組織構造、職能擔當到程序操作上相對于審判制度的獨立，顯然為進一步的分離提供了可能。從人類政治法律制度演變的歷史看，這樣一種組織裂變的現象也頗為常見。

沒有主張的建議

●——認真對待外放式的執行改革主張

記者：執行工作對于法院來說已經是“燙手的山芋”，按照有學者所言，將執行異議之訴的裁判歸入司法，將執行實施歸于行政執法——或者由原有部門或部門的組合承擔，或者由國家專設的機構擔當，您是否認同這樣的理念？

張志銘：從合理性的角度分析，外放式的執行制度設想包含了一系列可據以支持的理由。舉其要者，首先，域外的制度實踐和經驗，說明外放式的執行制度設計與內置式的執行制度安排一樣有其現實合理性，從而無法將這樣一種改革主張斥責為胡思亂想、游談無根；其次，即使我們的法院勇于擔當，不畏“執行難”，執行工作對于法院來說也已經是“燙手的山芋”，因為迄今為止的事實可能已經說明，以中國法院在權力架構內的地位以及所擁有的司法資源，是無力承擔解決“執行難”的重任的；第三，法院的主要職能是依法裁決糾紛，行使的是司法裁判權，而生效法律文書的執行實施則屬于行政權性質的活動，法院通過裁判行為為這種活動提供依據，并沒有必要親自操刀執行，造成所扮演角色上的混亂和沖突。

將執行異議之訴的裁判歸入司法，將執行實施歸于行政執法——或者由原有部門或部門的組合承擔，或者由國家專設的機構擔當，這樣在中國的法治建設中就會有一個更加清晰的司法裁判概念。

最后，從更為深刻的原理看，司法在作為和不作為之間向來有、也應該有自我節制的傾向，如果說法律是理與力的結合的話，那么法院作為司法裁判組織在制度安排和行為宗旨上從來是重理不角力的，這是人類司法文明和司法哲學的重要內容，也是司法權威得以建立的關鍵所在。

記者：那您到底是如何看待外放式執行制度改革主張呢？您認為應該堅持這樣的主張還是認為應該認真對待這種主張？

張志銘：以上從正面對執行改革過程中出現的外放式執行制度改革主張進行了概括性的說明，這樣做并不意味著贊成，也不意味著它離我們下一步的執行制度改革已經很近，而是因為在以往的內置式執行改革過程中，無論在理論上還是實踐上主事者都還沒有認真地對待過這種主張。

而在我看來，在當下中國，不認真對待外放式的執行改革主張，即使我們堅持內置式的執行制度安排和實踐方向，也會因為缺少參照、挑戰而難以在比較分析的基礎上看清現有做法的問題所在。我們已經發現一些研究者就執行制度在操作層面的問題做了許多細致的探討，但是對于究竟由誰來擔當執行實施的重任這樣的前置性問題，還沒有看到多少系統而深刻的探討文章。希望法院內部和學術界在這個前置性問題上搞出有分量的研究成果，這是我的期許，也是我的一點建議。