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建設工程施工合同

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）自2005年1月1日起施行至今已有兩年多時間了，它的及時出臺有效地減少社會上一些普遍存在的無施工資質借用他人資質或超越資質承攬工程合同的非法行為，但對上述無施工資質借用他人資質或超越資質承攬工程合同的非法行為合同無效后如何處理雙方的后續問題時，上述解釋卻與《民法通則》和《合同法》的規定相互矛盾，使得在實踐操作上卻有難處多多，現筆者結合在承辦案件過程中的案例作以下探討。

一．前期“莫名敗訴”基本案情

上海A實業有限公司（以下簡稱A公司）因廠房翻修需要，經介紹委托吳江B鋼結構廠（以下簡稱B廠）制作安裝廠房屋頂鋼結構，簽訂建設工程施工合同時B廠向A公司出具了江蘇省建設廳頒發的鋼結構安裝兩級資質證書，合同約定，在B廠結束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額。

但在B廠制作安裝鋼結構屋頂的過程中，A公司發現其施工質量有嚴重問題，遂停止支付工程款并要求B廠返工，但B廠依就我行我素并“按約”完工，此時正好離中國人傳統的春節還有一個月，A公司法定代表人因老家有事便提前放假回老家去了。在之后B廠在確認A公司已無人后，卻突然通過郵局EMS向A公司送達了工程竣工驗收通知書和工程決算書，A公司所在的經濟園區工作人員因與A公司法定代表人較熟便代收了下來，但因鄰近過年也沒打電話通知A公司也沒拆開看EMS，一直等春節正月十五后A公司法定代表人回滬后才將EMS交出。

就在A公司拆看EMS認為無所謂的時候，法院的開庭傳票不會就到了：原來B廠已起訴到法院，認為其承攬的工程竣工驗收已合格，工程決算金額已經A公司確認，要求支付工程款X萬元。A公司還是不以為然，認為B廠的安裝質量不合格不應支付工程款，但法院還是采信了的B廠所主張的合同約定：在B廠結束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額，并支持了原告B廠的訴訟請求；A公司不服提出上訴，但二審以同樣的事實和法律依據維持原判。A公司感到不公正，通過介紹找到本律師，詢問追究B廠法律責任的有效辦法。

二．后期“轉敗為勝”有效訴訟

（一）。前期法院判決的分析

1．事實依據：在B廠結束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內，如A公司不予答復的

2．法律依據：合同約定及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規定，在B廠結束工程后向A公司送達工程竣工驗收通知書和工程決算書15日內，如A公司不予答復的，應視為工程竣工驗收合格并確認工程決算金額。

3．存在問題：事實上B廠的工程質量肯定是不合格，但法院生效判決卻已確認“工程已竣工驗收合格”的事實！

（二）。前期調查

筆者接受委托后，從A公司提供的B廠資質證書著手，發現其有一定的瑕疵，于是轉門赴江蘇省建設廳調查確認資質證書的真實性，結論卻另人大吃一驚：B廠資質證書系偽造！后又馬上去調查B廠的工商檔案，發現其只有生產/銷售鋼結構的經營范圍！

（三）。法律和司法解釋規定的相互矛盾

1．《民法通則》第61條和《合同法》第58條規定，合同無效或被撤銷的，因該合同取得的財產應當返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。

2．《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，即使確認工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；結合合同法相關規定，筆者給出了初步訴訟方案：通過依法申請法院確認雙方簽署的建設施工合同無效而達到拒付工程款的目的。

毋用質疑，從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但按照《民法通則》和《合同法》規定，合同無效后發包方不但不用支付工程余款，連已支付的工程款也可要求承包方返還；但根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人要求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。上述規定明顯相互矛盾：如按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定A公司只好啞巴吃黃連-有苦說不處-支付全部工程款，而按照《民法通則》和《合同法》規定，B廠卻是分文未得。一個國家的法律，同樣的事實規定不同導致的結果卻是截然相反？那到底應該如何處理呢？

（四）。可行性訴訟方案的確認實施和法院判決

盡管從法的效力來講，《民法通則》和《合同法》要高于《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，但由于中國法制建設的國情決定了人民法院在審理此類案件時判決所依據的主要法律依據明顯側重最高院的司法解釋的事實，筆者根據國情和結合司法實踐，合理避開了上述法律規定的相互矛盾，從委托人的最終目的（不付工程款給對方）出發，確認了以下訴訟方案：

1．依法申請法院對B廠承建的屋頂鋼結構質量進行質量鑒定以確認其不合格；

2．依法判令被告B廠承擔經司法評估對B廠承建的屋頂鋼結構質量不合格后返修費用；

法院根據A公司的申請委托相關機構對B廠承建的屋頂鋼結構質量進行了質量司法鑒定，確認其質量不合格，結果被告B廠需承擔的對B廠承建的屋頂鋼結構質量不合格后返修費用遠遠超過合同規定的總結算工程款，A公司可謂揚眉吐氣，達到了教訓B廠的目的，真是爭氣又爭財！

三．給雙方的合理建議

實踐中，根據筆者辦案經歷，除了如本案例中承包單位的上述惡意行為外，也有些發包單位為了減少建設費用，故意將工程發包給無施工資質借用他人資質或超越資質的單位承攬，更有甚者，利用對方無施工資質借用他人資質或超越資質的單位承攬工程合同無效的事實來惡意拖欠工程款，造成建筑市場的更加混亂無序和訴諍不斷，嚴重影響了正常的經濟秩序。為此筆者有以下合理建議：

一．如無施工資質借用他人資質或超越資質承攬工程后，為保護自己的合法權益：

1．應保證施工質量，如實在不能保證但碰到發包方一定要求無資質施工的，可與發包方簽訂買賣合同（如只有生產和銷售許可而無施工資質的）和施工合同，這樣肯定能保證材料款的支付，避免因質量糾紛血本無歸！

2．應在合同中約定竣工驗收的“視為合格”條款或在工程完工后應及時要求發包方簽字蓋章確認合格。

3．返修后應立即請發包方予以合格確認以保證自己的工程款請求權。

二．如發包方有意或無意已將工程發包給無施工資質借用他人資質或超越資質的單位承攬，為保護自己的合法權益：

1．養成要求承包方出具相關資質證書／營業執照并到發證機關核實的良好習慣。

2．發現質量問題馬上發書面通知并要求承包方確認以避免入合同約定竣工驗收的“視為合格”條款的圈套，并避免委托無施工資質單位進行修復。

3．如因施工資質承包人過錯造成工程質量不合格的，可依法要求其承擔返修費用等損失并可要求減少支付工程款。

4．必須確保自己在無效合同中沒有過錯，否則，也要根據過錯程度承擔自己損失和對方損失的部分，如交付的中間工程不合格的，建設工程手續不齊全的，提供的設計或材料設備有問題的，有意將工程發包給無施工資質借用他人資質或超越資質的單位承攬的等等。

5．發現承包方無施工資質借用他人資質或超越資質的單位承攬的，應馬上通知終止合同履行，已避免損失的進一步擴大。

6．建設工程未經竣工驗收的，不要擅自使用，以避免傷失質量不合格的抗辯權。