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再保險合同，是指保險人將其所承擔的保險責任，以分保的形式，部分轉(zhuǎn)移給其他保險人而訂立的保險合同。[1]再保險合同是相對于原保險合同而言的，其保險標的為原保險人基于原保險合同所負的責任，在性質(zhì)上屬于責任保險合同的一種。[2]在保險合同的優(yōu)點在于：其一，對原保險人來說，可避免危險過于集中，不致因為一次巨大事故的發(fā)生而導致原保險人營業(yè)上的失敗，即不能支付；其二，對再保險人來說，可以節(jié)減營業(yè)費用，并可獲得優(yōu)厚的利潤；其三，對于原被保險人來說，可以獲得安全保障，并享受簡化投保手續(xù)的利益。因為再保險的優(yōu)點頗多，所以被廣泛采用。近年來，再保險已經(jīng)突破財產(chǎn)保險的局限，擴展到了人身保險中。

關于再保險人有無代位求償權(quán)，學界歷來存在兩種截然相反的觀點。一種觀點認為保險人可以行使代位權(quán)。此觀點認為，再保險性質(zhì)上屬于責任保險，就再保險人與原保險人的關系而言，再保險人為責任保險的保險人，而原保險人為被保險人。依照《保險法》所規(guī)定代位行使的條件考察，原保險人于賠償被保險人的損失后，再保險人取得代位求償權(quán)。[3]另一種觀點認為再保險人無代位求償權(quán)。此種觀點主張，基于再保險的特殊性，再保險人代位權(quán)的行使，應由原保險人為之，即原保險人以自己名義代位請求全部賠償金額，并將追償所得攤還給再保險人。因為原保險人為分散危險的需求，可能依照各種方式安排再保險合同，再保險人可能散布世界各地且人數(shù)眾多。對再保險人而言，再分別行使代位權(quán)，事實上不可能，也不經(jīng)濟；對應負責的人（如侵權(quán)行為的加害人）而言，則會因再保險人形式代位權(quán)而疲于奔命。為求再保險人的方便，并免第三人應訴之累，代位權(quán)的行使權(quán)人應限原保險人得為之。至于求償所得，再由原保險人因自己及各再保險人應負責的部分分攤。[4]

要對再保險合同有無代位求償權(quán)進行定位，先得對再保險合同的性質(zhì)進行分析。筆者贊同再保險合同的性質(zhì)為責任保險合同說，這也是學界的通說。所謂責任保險合同，是指以被保險人對第三人依法應承擔的民事賠償責任，并在受賠償?shù)恼埱髸r，保險人應負賠償責任。責任保險合同以被保險人對第三人應負的民事賠償責任作為保險標的，是當被保險人造成第三人財產(chǎn)損失或人身傷亡而依法負民事賠償責任并受該第三人追償時，由保險人承擔這種民事賠償責任的一種合同。其目的是實現(xiàn)法律責任的轉(zhuǎn)嫁。被保險人將共同承擔的法律責任轉(zhuǎn)嫁給了保險人。這種法律責任轉(zhuǎn)嫁的目的，既為維護被保險人自身的利益，避免因承擔巨額的賠款責任而陷于困境，又為保障受害的第三人的利益，使其能夠獲得足夠的賠償。

在理解了再保險合同的性質(zhì)后來看這兩種觀點，似乎并不矛盾。第一種觀點在邏輯上沒有不妥的地方。第二種觀點否定再保險人代位求償權(quán)的理由是由再保險人行使該權(quán)利可能不便于操作和效率低下。這種分析方法在邏輯上有錯誤，先假定再保險人存在代位求償權(quán)，而再保險人行使代位求償權(quán)將導致訴訟成本過高，而否定在保險人的代位求償權(quán)。因此作者認為再保險人具有代位求償權(quán)更符合邏輯，但如果由再保險人來行使代位求償權(quán)的話，確實可能不經(jīng)濟，也不便于操作，所以應該用其他方法來解決。

我國《保險法》第44條第1款規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。”從法條的字面意思來理解，該條款沒有賦予再保險人代位求償權(quán)。但是按照保險法的原理來推論，既然再保險合同是一種責任保險合同，那么在這個合同當中的被保險人為原保險人，而保險人為再保險人。從這個角度來理解，在保險人就可以按照《保險法》第44條的規(guī)定行使代位求償權(quán)。

誠然，如有的學者所認為的一樣，再保險人享有代位求償權(quán)的確可能不經(jīng)濟，但再保險人享有代位求償權(quán)在某些情況下是有價值的，如當原保險人怠于行使自己的追償權(quán)時，如果不賦予再保險人以追償權(quán)，那么再保險人的合法權(quán)益可能受到侵害。有學者主張原保險人怠于行使其代位求償權(quán)時，再保險人可依據(jù)民法和合同法的相關規(guī)定，直接向責任方行使代位權(quán)。但此代位權(quán)絕不等同于“代位求償權(quán)”；再保險人也可向法院提起訴訟，向原保險人主張權(quán)利。[5]但責任保險的保險金的給付方式有兩種形式：一是保險人向被保險人支付，但有一限制，即必須在被保險人已向第三者支付賠償金后，以免發(fā)生被保險人取得保險后不向第三者賠償?shù)那闆r；二是保險人得到被保險人的通知后，直接向第三者支付保險金。保險人在支付保險金后，在被保險人對其他人有損害賠償請求權(quán)的情況下，保險人可以在其支付賠償金的限度內(nèi)行使保險代位權(quán)。從責任保險的保險金給付方式上我們也可以看出，責任保險合同的保險人在履行賠償義務后，對造成損害的其他責任人有保險代位權(quán)。而再保險合同是責任保險合同，因此再保險合同的再保險人有代位求償權(quán)。

認為再保險合同具有獨立性，因而再保險合同不具有代位求償權(quán)的觀點實際上是沒有把再保險合同看作責任保險合同。討論的前提不同，因此得出的結(jié)論不同。不過，由再保險人形使代位求償權(quán)，的確可能導致不經(jīng)濟的情況發(fā)生。國際上的習慣做法是再保險人代位權(quán)皆由保險人行使，并將追償所得攤回再保險人。[6]筆者認為出了這種方法之外，我國還可以規(guī)定約定代位制度，這樣再保險人和原保險人可以約定再保險人是否享有代位求償權(quán)，如果約定享有，那么再保險人就可以行使代位求償權(quán)，反之則不享有。限制的目的并不是否認再保險人的代位求償權(quán)，而是為了促進效率，這樣是符合商事法的立法精神的。

注釋：

[1]李玉泉：保險法[M].北京：法律出版社。1997.102。

[2]再保險的性質(zhì)有原保險合同說和責任保險合同說之分。前者認為再保險合同繼承原保險合同而來，兩者并無二致。但就再保險合同制度本身的特點來看，作者更傾向于責任保險說。

[3]陳繼堯：再保險論-當前趨勢與型態(tài)研究。臺灣三民書局。1993.34。

[4][日]田邊康平：保險契約法臺灣財團法人保險事業(yè)發(fā)展中心出版社。1993.115。

[5]強力：保險法前沿問題案例研究[M].北京：中國經(jīng)濟出版社。2001.247。

[6]陳新宇：再保險人代位求償權(quán)的行使及保護[J].保險研究。法律。2000.1.34。