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一、D&O保險(xiǎn)的產(chǎn)生和發(fā)展

20世紀(jì)20~30年代，美國證券市場上不斷暴露出公司丑聞，中小股東屢受侵害，證券市場處于低迷。為規(guī)范公眾公司的上市行為，強(qiáng)化信息披露制度，保護(hù)中小股東的利益，美國分別于1933年、1934年頒布《證券法》和《證券交易法》。兩部法律的出臺(tái)及其后判例法中建立的訴訟程序，證券訴訟成為投資人保護(hù)自己利益的便利工具。這一訴訟機(jī)制的設(shè)立，加強(qiáng)了對(duì)公司經(jīng)營管理的監(jiān)督和制約，對(duì)健全公司治理結(jié)構(gòu)有相當(dāng)重要的作用。但由于證券市場固有的“噪音”和投資者的非理性預(yù)期，證券訴訟極易被濫用。董事和高級(jí)管理人員即使審慎地為公司、股東之利益行事,亦難免會(huì)因某些行為或過失而被訴，承擔(dān)個(gè)人財(cái)產(chǎn)責(zé)任。雖然證券市場不斷暴露公司丑聞，但不可否認(rèn)大多數(shù)公司的董事等是勤勉和無辜的，這些董事等會(huì)因此而厭惡風(fēng)險(xiǎn)，拒絕高風(fēng)險(xiǎn)但同時(shí)是高收益的項(xiàng)目，從而降低公司績效。為平衡權(quán)利義務(wù)，激勵(lì)董事等創(chuàng)新，除在防止訴權(quán)濫用方面制定相應(yīng)的對(duì)策之外，美國法律允許公司對(duì)受訴董事等進(jìn)行補(bǔ)償或者為其購買保險(xiǎn)。精明的保險(xiǎn)商勞合社立即推出其新產(chǎn)品D&O保險(xiǎn)。

D＆O保險(xiǎn)在美國推出之前，幾乎所有的州都同意公司對(duì)其董事和高級(jí)職員因在公司中執(zhí)行職務(wù)的行為被訴事件中勝訴時(shí)進(jìn)行補(bǔ)償，但很多州都反對(duì)公司在敗訴時(shí)進(jìn)行補(bǔ)償。所以D＆O保險(xiǎn)推出時(shí)，在一份保險(xiǎn)單中承包兩種責(zé)任。一是董事和高級(jí)職員個(gè)人責(zé)任（A險(xiǎn)），指被保險(xiǎn)人因其在保險(xiǎn)期間內(nèi)的職務(wù)行為、或僅因其職位，在保險(xiǎn)期或發(fā)現(xiàn)期內(nèi)首次遭受合同中定義的任何“索賠”而蒙受損失中不能由公司補(bǔ)償?shù)膿p失。由保險(xiǎn)公司進(jìn)行全額賠付；二是公司補(bǔ)償責(zé)任（B險(xiǎn)），指被保險(xiǎn)人遭受上述“索賠”后，其公司被許可或被要求對(duì)他們損失進(jìn)行的補(bǔ)償。由承保人對(duì)公司的補(bǔ)償支付扣除公司保留額（免賠額）后進(jìn)行賠償。承保人一般是進(jìn)行B險(xiǎn)賠付，讓被保險(xiǎn)人所在公司承擔(dān)免賠額部份損失，較少進(jìn)行A險(xiǎn)賠付。除非公司不能支付或者行為被禁止補(bǔ)償?shù)⒉皇浅庳?zé)任中行為。

D＆O保險(xiǎn)推出之初，市場需求平淡。一是證券訴訟時(shí)間長，費(fèi)用高，投資者用此救濟(jì)的不多，董事等未感覺到其潛在的被訴乃至承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。二是投資者對(duì)其在公司治理中的監(jiān)督作用認(rèn)識(shí)不足。但20世紀(jì)70年代的石油危機(jī)，美國證券市場再次低迷，公司丑聞不斷暴露，證券集團(tuán)訴訟案件數(shù)量猛增，投資者開始寄望獨(dú)立董事制度，在廣泛推行獨(dú)立董事制度時(shí)也認(rèn)識(shí)到D＆O保險(xiǎn)的監(jiān)督作用。隨著保險(xiǎn)商對(duì)D＆O保險(xiǎn)制度的完善，私人公司和非贏利機(jī)構(gòu)也開始購買，D＆O保險(xiǎn)快速發(fā)展，現(xiàn)在美國90%以上的上市公司都購買了D＆O保險(xiǎn)。

二、D&O保險(xiǎn)在公司治理中的作用

股份有限公司制度的誕生具有劃時(shí)代的意義，但這種制度設(shè)計(jì)中，最大特征就是公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，由此產(chǎn)生了委托關(guān)系。為防止股東權(quán)益被侵占，各國都強(qiáng)調(diào)完善公司治理結(jié)構(gòu)，建立審計(jì)人、外部獨(dú)立董事等監(jiān)察制度防止經(jīng)營者濫用權(quán)力。首先，以法律強(qiáng)制性規(guī)定公司董事等的法定義務(wù)，如董事的忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)等,并對(duì)董事違反義務(wù)的法律責(zé)任予以規(guī)定；其次,賦予股東、債權(quán)人及利益相關(guān)者各種權(quán)利及相應(yīng)的救濟(jì)措施,如:股東代表訴訟、證券訴訟等。這些制約機(jī)制可以使董事和高級(jí)管理人員更加積極、審慎地經(jīng)營管理公司,防止其濫用權(quán)力損害公司、股東及相關(guān)者的利益。但同時(shí)也產(chǎn)生一些消極作用，一方面，法律對(duì)經(jīng)營者義務(wù)和責(zé)任的要求促使董事、高級(jí)管理人員積極參與公司的經(jīng)營活動(dòng),但經(jīng)營者的行為越積極,則越有可能因過失致人損害；反之,經(jīng)營者如不積極參與公司的經(jīng)營管理,則本身就可能構(gòu)成對(duì)其注意義務(wù)、勤勉義務(wù)等條款的違反。他們處于一種“兩難”的處境，可能采取中庸辦法，不求上進(jìn)，喪失企業(yè)家最基本的創(chuàng)新精神。

另一方面，股東、債權(quán)人等為其個(gè)人的利益可能濫用法律賦予的訴權(quán)，尤其是證券訴訟，而證券訴訟審判期間一般長達(dá)3～5年，參加訴訟費(fèi)用很高，嚴(yán)重威脅董事和高級(jí)管理人員的自由和財(cái)產(chǎn)。董事和高級(jí)管理人員的被訴行為都是為公司執(zhí)行職務(wù)的行為，如果公司不對(duì)他們進(jìn)行保護(hù)，無疑會(huì)挫傷其積極性。但公司提供的補(bǔ)償一般不足且沒有保障，使董事和高級(jí)管理人員產(chǎn)生很大的后顧之憂。要消除這些消極作用，除了在防止訴權(quán)濫用方面制定相應(yīng)的對(duì)策之外，還應(yīng)建立一套保護(hù)董事和高級(jí)管理人員的措施，D＆O保險(xiǎn)產(chǎn)品的推出，解決了上述“兩難”問題，公司通過購買D＆O保險(xiǎn)，可以降低其董事和高級(jí)管理人員財(cái)產(chǎn)的潛在風(fēng)險(xiǎn)，消除他們的后顧之憂，使他們敢于開拓，勇于創(chuàng)新，國外學(xué)者認(rèn)為公司購買D＆O保險(xiǎn)是公司治理機(jī)構(gòu)和一種優(yōu)化。

Holderness(1990)認(rèn)為，公司購買D＆O保險(xiǎn)可以從以下幾個(gè)方面監(jiān)督和影響經(jīng)營行為，有利于完善公司治理結(jié)構(gòu)，保護(hù)公眾公司的股東利益。（1）股東通過購買D＆O保險(xiǎn)可以對(duì)董事等全面了解。承保人在簽發(fā)D＆O保險(xiǎn)的保單前，要對(duì)被保險(xiǎn)人進(jìn)行全面調(diào)查，此程序可以給股東提供一個(gè)不可予以保險(xiǎn)的董事名單；（2）公司購買D＆O保險(xiǎn)可以加強(qiáng)董事的相互監(jiān)督。D＆O保險(xiǎn)的特點(diǎn)是補(bǔ)償所有董事，個(gè)別董事的違法犯罪會(huì)對(duì)董事會(huì)整體產(chǎn)生負(fù)面影響，這會(huì)激勵(lì)董事密切監(jiān)督相互的行為；（3）公司已有的D＆O保險(xiǎn)，有利于公司招募外部獨(dú)立董事。在美國的實(shí)證表明，公司沒有購買D＆O保險(xiǎn)對(duì)公司能否吸引合適的外部獨(dú)立董事產(chǎn)生負(fù)面影響(Priest,1987)；（4）承保人在訴訟程序中發(fā)揮監(jiān)督作用。承保人接到索賠通知后，將對(duì)引起索賠的董事的行為進(jìn)行全面的綜合調(diào)查。雖然D＆O保險(xiǎn)宗旨是為了保護(hù)公司的董事和高級(jí)職員的私有財(cái)產(chǎn)，但其完善的設(shè)計(jì)中內(nèi)含了對(duì)公司經(jīng)營行為的監(jiān)督作用。D＆O保險(xiǎn)的監(jiān)督作用可以說明為什么大公司和股東分散的公司購買D＆O保險(xiǎn)的要求較高。而在當(dāng)今公司治理加強(qiáng)無形監(jiān)督，強(qiáng)化事后監(jiān)督的趨勢下，D＆O保險(xiǎn)無疑是完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要技術(shù)。

Fama（1993）認(rèn)為董事會(huì)組成是公眾公司的重要監(jiān)督機(jī)制，外部獨(dú)立董事是近年來公司治理機(jī)構(gòu)的精巧設(shè)計(jì)。外部獨(dú)立董事對(duì)股東的主要義務(wù)為兩方面：一是審批公司執(zhí)行董事提出的新項(xiàng)目；二是激勵(lì)、監(jiān)督和評(píng)價(jià)執(zhí)行董事在現(xiàn)有項(xiàng)目中的經(jīng)營行為。那么，上述D＆O保險(xiǎn)的監(jiān)督作用是否會(huì)替代董事會(huì)組成的監(jiān)督作用。筆者認(rèn)為，董事會(huì)組成和D＆O保險(xiǎn)在監(jiān)督機(jī)制中不是相互替代，而是相互補(bǔ)充。其一，因?yàn)镈＆O保險(xiǎn)的目的是補(bǔ)償所有董事，承保人為降低賠付的風(fēng)險(xiǎn)，從外部獨(dú)立董事的義務(wù)和作用考慮，會(huì)要求公司有足夠的外部獨(dú)立董事，外部獨(dú)立董事在“獨(dú)立”的立場進(jìn)行監(jiān)督使董事會(huì)監(jiān)督的可信賴程度更高；其二，由于D＆O保險(xiǎn)在公司治理結(jié)構(gòu)中的監(jiān)督作用，外部獨(dú)立董事面對(duì)股東對(duì)其在公司治理中作用的熱切期望，可以將部份專業(yè)監(jiān)督責(zé)任轉(zhuǎn)移給D＆O保險(xiǎn)的承保人（一般是監(jiān)督專家），從而外部獨(dú)立董事可以更加專業(yè)于審批項(xiàng)目或評(píng)價(jià)執(zhí)行董事；其三，承保人承擔(dān)部份監(jiān)督責(zé)任后又會(huì)要求公司有足夠的外部獨(dú)立董事，而已有的D＆O保險(xiǎn)有利于公司招募合適的外部獨(dú)立董事。由于各自的義務(wù)或合同中明確了監(jiān)督的內(nèi)容，不會(huì)出現(xiàn)監(jiān)督的真空，反而加強(qiáng)無形監(jiān)督。

我國目前正在醞釀修改公司法規(guī)，目的是完善治理結(jié)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)公司受托人和經(jīng)營者的約束。公司治理的趨勢是事后監(jiān)管，讓經(jīng)營者充分發(fā)揮其才能，而事后監(jiān)管的約束必須通過金錢懲罰才有效。2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者丹尼爾·卡納曼（DanielKahneman）指出，失去一元錢的負(fù)效用的絕對(duì)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于得到一元錢的效用。加重公司違法和犯罪的個(gè)人民事賠償責(zé)任，提高機(jī)會(huì)成本已為發(fā)達(dá)國家完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要途徑。我國在進(jìn)行公司法規(guī)修改時(shí)也應(yīng)采用。同時(shí)，針對(duì)證券市場不斷暴露的公司丑聞，應(yīng)盡快賦予投資者足夠的救濟(jì)途徑，如引進(jìn)股東代表訴訟、證券集團(tuán)訴訟等，增強(qiáng)投資者的“主人意識(shí)”，激活長期低迷的證券市場，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為保護(hù)眾多無辜的董事等，也應(yīng)建立董事等利益保護(hù)機(jī)制，如允許公司購買D＆O保險(xiǎn)等，以平衡其權(quán)利義務(wù)，激勵(lì)其創(chuàng)新經(jīng)營。D&O保險(xiǎn)對(duì)董事等激勵(lì)和監(jiān)督并舉，在我國當(dāng)前公司法規(guī)不完善的情況下，引進(jìn)D&O保險(xiǎn)對(duì)完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)，激活證券市場具有重大意義.

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