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一、現象

著名影視作品能夠產生巨大的經濟效益，因此搶注影視作品名稱，成為眾多商標炒手所熱衷之事，他們在影片開始宣傳之時就注冊影視作品名稱或是影片主人公名字等與影片密切相關的商標，再以高價進行倒賣。而通常很多制片人卻對此不以為意，即便制片方對片名進行商標注冊，其申請注冊保護的類別也主要都是圍繞著電影本身來進行注冊保護。這說明雖然制片方也意識到影片所帶來的一系列延伸產品及產業的發展，對此所進行保護的力度仍然不夠，因為電影延伸產品并不是只涉及電影制作本身，影片還會有其他的產品效應或產業效應的出現，若也用電影片名進行注冊，就可以搭上著名影片在公眾中產生的巨大影響這一順風車，例如，在電影《我愿意》中，用男女主人公見面的咖啡館作文章，注冊申請第30類商標類別——咖啡、茶、可可等商品的保護，那么這已經超出了電影制作的商標保護類別的范圍，而影片中男女主人公的邂逅卻無形中為咖啡館增加了宣傳效應。

二、將影視作品名稱注冊為商標行為的定性

將影視作品名稱注冊為商標這一行為應該如何定性，是否可將其定性為商標搶注行為，還是僅僅屬于惡意注冊？

（一）惡意注冊

惡意注冊,在我國商標法中的界定比較狹義，其主體被限定為代表人或者人，將代表人或者人私自以自己的名義注冊被代表人或者被人的商標的行為定義成惡意注冊行為。然而，筆者認為，應當對惡意注冊的定義予以擴大，不妨就以其字面含義進行理解，即指商標注冊人為了獲取某種利益或是效應，明知其行為缺乏法律依據或者可能危及甚至是損害他人的利益，而進行的商標注冊行為。將著名影視作品名稱注冊為商標，無非是想要利用著名影視作品的播放在公眾中造成的影響，為其產品或服務做免費宣傳，使得公眾誤認為該產品或服務與影視作品之間存在某種密切的聯系，進而為自己的產品、服務打開擴大市場提供便利。該行為無非是為了最大限度地獲得經濟利益。因此，非影視制作人將著名影視作品名稱注冊為商標是惡意注冊行為，但我國商標法對惡意注冊的行為的規制暫時僅針對商標人或者代表人，尚未將其他主體也納入禁止惡意注冊行為的范疇，希望能夠借助商標法第三次修改之機，對此項規定進行完善。

（二）將影視作品名稱注冊為商標是否屬于商標搶注行為

商標搶注行為，指他人對那些已經使用在先，但尚未依法申請核準進行登記的商標進行搶注，或對與該商標申請注冊的不同類商品進行注冊，并經工商局予以注冊登記，取得注冊商標專用權的行為。將影視作品名稱注冊為商標的行為，是否屬于商標搶注行為，應當分情況進行分析：一是若影視作品制片人未將該名稱注冊為商標，雖然該作品名稱在一定的公眾范圍內已經存在較高的知名度，其作為商標可能也具有較大的市場發展潛力，但該作品名稱僅僅是代表影視作品，制片人對該名稱并非是以商標對其進行發展宣傳，其名稱獲得較高的知名度僅僅是因為該影視作品的熱播，屬于無心插柳，顯然不屬于商標搶注行為表現方式的第一種情況。二是如若影視作品制片人事先已經將該作品名稱注冊為商標，而他人為了節省宣傳產品商標的費用，在與制片人申請注冊的不同類商品上申請注冊了相同的商標，這種行為可以被認定為商標搶注行為，符合商標搶注行為的第二種表現方式。

通過以上分析，將影視作品名稱注冊為商標的行為不能夠單純地歸結為商標搶注行為，因為將其定性為商標搶注行為的前提是制片方已經將該作品名稱注冊為商標，然而現實卻是，大多數制片方并未先行注冊了影視作品名稱，而我國商標法對于商標搶注行為也尚未給予明確的界定，商標注冊申請的“占先原則”在一定程度上加劇了商標注冊行為的混亂，加之我國相關法律并未明確規定對商標搶注行為的防治與懲罰，就使得惡意搶注商標行為愈演愈烈。

三、國際上對作品名稱的保護之啟發

法國1958年的《文學和藝術產權法》中規定：“智力作品的標題只要有獨創性，同作品一樣受本法保護。”有同樣規定的還有剛果、哥倫比亞等國家，我國澳門特別行政區著作權法也有類似的規定。筆者認為，將作品名稱納入商標法的保護范疇則顯得更為合適。因為商標要求的特征是顯著性，這樣對作品名稱的要求就不會太高，畢竟要使得較少字數的作品名稱具有獨創性還是有一定的難度。而且只要作品名稱不違反法律的禁止性規定、不與他人的在先權利不沖突、不是某種商品的通用名稱，均可以注冊為商標。美國《美國聯邦商標法》對服務商標的界定，明顯能夠將影視作品名稱認定為服務商標進行注冊。英國法認為影視作品作品的名稱在其作品公演之時，就進入公有領域，成為公共財產，除非有人將其作為商標注冊，否則影視作品的名稱并不會受到版權或其他形式的財產權的保護。但其對影視作品的名稱進行商標注冊的條件是：該影視作品的名稱進行商標注冊后，不會使消費者對商品來源產生混淆。在“RAWHIDE”商標異議案中可以很清晰地反映這一立法思想。我國在1987年就對報紙、雜志名稱作為商標進行了特別規定，但對申請注冊的報紙、雜志名稱的范圍進行了界定。新聞出版署在1988年、1990年、1991年分別的《期刊管理暫行規定》第三十二條、《報紙管理暫行規定》第十八條，《科學技術期刊管理辦法》對期刊、報紙和科學技術期刊的名稱，可以依照《商標法》的規定，辦理商標注冊。但是，國家工商行政管理局在1998年對期刊、書籍名稱的商標注冊特別指出：“期刊、書籍屬于特殊商品，其名稱作為商標注冊后，商標專用權應當受到嚴重限制，僅以核準注冊商標的位置極其特定組合形式為限。”對于影視作品的名稱是否可以注冊為商標，立法中沒有明確的規定，在司法實踐中，許多影視作品的名稱以及一些主要人物和演員的名字都被注冊為商標，因此，影視作品名稱在我國可以被注冊為商標，這一點是毋庸置疑的，然而通常影視作品名稱并非由制片方注冊，是被他人注冊，由此產生了一系列的問題，這之間的利益應當如何進行協調，也是我國商標法進行修改需要完善的一個重要方面。

四、將影視作品名稱注冊為商標產生的問題

當影視作品名稱商標注冊人不是影視作品制片人，為其他第三人時，商標所有人與影視作品制片人之間的矛盾應當如何進行協調？

（一）商標注冊在影視作品上映前，注冊人能否禁止影視作品

使用與注冊商標相同的片名如若商標所有人在影視作品上映前就已經注冊了與影視作品名稱相同的商標，顯然，在此種情況下，商標所有并不是為了利用影視作品在公眾中造成的影響造勢宣傳，那么，該商標所有權人是否能夠以其商標專用權來排除制片方對該名稱的使用呢？先看一個案例，2007年11月就“功夫熊貓”的文字及圖形，陜西某公司對此申請了商標注冊，在2010年6月，“功夫熊貓”商標被核準注冊。2011年5月，《功夫熊貓2》在國家廣播電視總局辦理公映許可期間，收到陜西公司以該影片名稱侵犯了其“功夫熊貓”商標權為由，要求廣電總局終止放映行政許可。顯然廣電總局沒有批準這個要求，《功夫熊貓2》上映后，風靡中國。可見，商標所有權人是不能以其對商標的專用權來排除制片方對與其商標相同的作品名稱的使用的。其原因主要有以下幾點：首先，影視作品使用與某商標相同的名稱，并不是商標法意義上的使用，不屬于商標使用行為。商標使用是指將符號用于商業活動并起到區分商品來源的作用。影視作品名稱的主要功能是對作品內容的提煉與濃縮，不具有任何指明該影視作品的來源、品質等內容，也不具有區分功能，不屬于商標法意義上的使用，不會侵害到商標所有權人的利益，不能因為某個影視作品的名稱與某商標相同，就杜絕該影視作品名稱的使用。其次，影視作品名稱的使用不會造成相關公眾混淆影視作品與商標指代商品。因為即便是國際上十分馳名的商標，也未必有一部著名的影視作品所造成的影響巨大，而根據我國商標法規定，商標保護禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標，以維護商標注冊人的合法商標權益。因此，對商標所有人的保護僅限于其合法商標權益，而不能夠對該權益進行無限的擴大，將其擴大到禁止他人將該商標文字用于影視作品名稱，顯然是不合理的。

（二）商標注冊在影視作品上映后，影視作品制片人能否禁止

他人注冊與影視作品名稱相同的商標同樣，影視作品制片人也不可以禁止他人使用與影視作品名稱相同的商標。除非該影視作品的名稱具有一定的獨創性，例如，某企業注冊的“十面埋伏”商標與影片名稱的書法完全相同，而電影《十面埋伏》的名稱的書寫體可以作為書法作品獲得著作權法的保護，故可以援用著作權法，以該商標侵犯在先權利為由，撤銷該“十面埋伏”商標的注冊。然而，如果某企業并非使用與影片相同的字體，那么制片人卻不能夠禁止他人對該“十面埋伏”文字商標的注冊，理由很簡單：盡管商標所有權人可能對該商標的知名度的建立未付出任何勞動和代價，而其卻希望從影視作品的傳播來獲取商業利益，但企業及個人均有自主選擇名稱作為商標的權利，不能因為某幾個字眼成為某個影視作品的名稱就被禁止作為商標。因此，制片方若想要保護自己的合法權益，需要提高商標意識，在影視作品上映之前，對影視作品的名稱、人物或是主要情節內容進行商標注冊。

在現實生活中，通常一部影視作品在上映之前都會進行宣傳，一些企業或者個人看準商機，就會對影視作品的名稱或者是其主要人物、情節等進行商標注冊，或自己使用，或進行炒作后高價轉讓。此種情況下，筆者認為其商標所有權人的商標注冊行為就屬于惡意注冊，因為其有借影視作品造成效應來宣傳商品的意圖，并且其注冊的商標尚未使用，只是一個“空殼”，如果此類空殼商標注冊過多，勢必造成許多注冊商標閑置，不能夠物盡其用，而真正想要使用這些商標的人，又因為注冊不到這些商標而不敢進行使用，唯恐為他人做了“嫁衣裳”，而由他人那轉讓商標，成本又過高。因此對此種“空殼”商標注冊的現象要予以規制，但如何對商標注冊行為進行規范，仍是學界上探討的一大難題，因這一現象是采取“注冊原則”出現的，要改變這種兩難狀態，只能從商標的嚴格“注冊原則”切入，適當地加入一些靈活的方式，比如，對于影視作品名稱的商標注冊，如果制片方在影視作品上映后未進行注冊，而此前，也沒有與該作品名稱相同的商標，可以給予制片方一個商標注冊寬限期，如若在寬限期之后，制片方仍未進行商標注冊，那么可以允許他人對該影視作品的名稱進行商標注冊進行使用。