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摘要：通過閱讀大量的電子信息技術課外讀物，并結合課程中關于電子信息技術方面的知識點，使我理解電子信息技術必需有相關的協議給予保護，才能產生創新的動力，其中最重要的是對專利權的保護，近年來，我國電子信息技術發展迅速，亟需強化對電子信息技術專利權的保護，本文我將探討電子信息技術協議與專利權的關系。

關鍵詞：電子信息技術；技術協議；專利權；推廣應用

一、電子信息技術協議與專利權關系

通過高中的學習，我明白專利權的授予一般要符合三個基本條件：即具有發明性新的，在工業上能應用。一般符合這三個條件的將被授予專利的獨占許可使用的權利、許可他人使用的權利以及轉讓專利的權利。那么是否符合這些條件的專利是否度可以被授予專利且具有這些權利？如果這些專利權和其他權利發生沖突，或者是和其他領域的理念發生沖突，該如何處理？下面我們將重點解決這個問題，實際上《與貿易有關的知識產權協定》對此有一個概括性的規定，這些規定體現在法律的條文里面，且我國也是沿用這種規定，大同小異，并沒有明顯的改動。對于在實踐中的專利的判定一般有五個實質要件：專利的客體、新穎性、實用性、非顯而易見性好可實施性。對于那些不可以授予專利的情形又分為的兩種情形：一是直接規定不能授予專利的情形，二是基于在契約性專利使用中對反競爭性行為的控制，這包括對貿易產生不利影響、對技術的轉讓與傳播產生妨礙。基于以上對專利法的分析，電子信息技術協議雖然符合被授予專利的三個基本條件，但是在應用的過程中會產生這樣一個問題：即如果對電子信息技術協議授予專利，將會造成壟斷，但是這種壟斷的形成并不是一開始就有的而是被授予專利之后才開始形成的。

二、電子信息技術協議搭載其他專利

電子信息技術協議不只是使用一種專利而是使用多種專利來實現產品的性能，而如果要實現這些產品的性能必然要使用這些專利的組合，因此在專利訴訟中并不是起訴其單一的違反某一項專利，而是眾多的專利的組合，如蘋果訴三星的專利侵權即使如此。專利池是一種集體形式的不同的交叉許可的專利許可和開發。因此，對轉讓技術的知識產權許可的集體豁免條例是不適用的，因為涉及兩方以上當事人，建立專利池許可協議本身是分開的。只有很少的情況下，這種許可才可以涉及到專利池內的專利，但是專利池可以創造可觀的效益，通過整合互補的技術和幫助清除專利阻塞從而實現專利使用的最大化，特別是，當他們幫助第三方尋求一個復雜的技術許可證時，這會節約交易成本。而在與對手競爭的問題，基本上可以出現在三個層面上：創建專利池成員之間可能會減少競爭；發展替代技術；進一步的規定在池成員和面對面的許可條款第三方之間的協議可能是反競爭的。而在評估專利池的優劣時，幾個顯著區別是很重要的：首先，技術是互補的，如果出現技術的替代品，可能會出現更大的競爭，第二，如果一個專利的技術，對專利池來說是必不可少的。其將會處于主導地位而使得其他專利成為其附庸，專利池中的專利互補性是很重要的，第三，許可協議的補充規定必須以專利池為目的，二者缺一不可。最后，第三方許可證的許可條款必須是公平和非歧視性的經常涉及到專利池系統技術，至少需要建立事實上的標準。而且必須要受到審查。這一點同樣可以拿蘋果和三星的專利訴訟來說明，蘋果三星在很多方面都存在合作。比如三星一直在為蘋果的Mac電腦提供存儲設備和固態硬盤，以及iPad、iPhone等設備的A4、A5芯片，也同樣是三星代工的，實際上蘋果和三星的都有各自的專利池，并且在很多領域里面存在著專利的交叉許可，因此這次三星也反訴了蘋果侵權。同樣，在電信領域內的具有相同領域的公司之間會互相許可自己的專利以達到共贏，因為互相之間都有對方沒有的專利，從而借助對方的許可來強化自己的專利池，這些這個領域內的慣常做法，在之前的思科訴華為一案也是如此，華為通過反訴而最終達成了雙方的和解。這種專利池效應對專利技術來說是有收益的，但是當電子信息技術協議搭載專利技術時，將會使得電子信息技術協議的壟斷更為堅固，而且在許可的時候需要被許可者更多地費用，這就阻礙了技術的創新與傳播。

三、電子信息技術協議得到專利的許可造成壟斷

專利的許可分為自由許可和強制性許可，其中自由許可又可以分為獨占性許可和非獨占性許可。那么對于專利許可和電子信息技術協議的許可是不是一回事，將會在這個小節進行討論。首先要明白是即使得到了專利權人的許可，并不代表專利的使用就能進入共有領域的范圍，但是如果一項專利得到了強制許可，這種強制許可如果是因為違反專利制度的基本原則的話，其就能得以在公有領域內傳播，相反，如果這種許可只是針對特定的人的話，那么這樣的許可就只能在許可人和被許可人之間以許可協議的方式出現。一般像網關協議或者路由協議方面的就是通過相互之間的許可使用，這不同專利許可。這種協議更像一種行業建立起來的標準，為了更好地促進信息的交流而產生的一種標準，但是如果這種標準被某些私人的公司掌握，并把它申請為專利的形式，那樣造成的結果將會是一個行業內的壟斷。和以往不同的是，隨著專利法的出現，專利的排他性使用給專利權人帶來了豐厚的利潤，從而更多的是利用已有的專利許可他人來進行實施而從中獲取利益。如果是一個專一的技術專利的時候，是否要給以他人許可完全可以由專利許可人來決定，但是當這種標準涉及到行業的標準，或是為了某一個共同的目的而產生的行業聯盟時，這種標準就顯得尤為重要，它會妨礙技術的進步以及創新，為了擺脫這種困境，一般都會是對其進行強制許可從而實現專利同標準分離，使其進入公共領域內為大家所共用，但同時擺在面前的另一個難題就是當有些電子信息技術協議還沒有成為一個行業的標準，但是其使用的領域已經造成了壟斷的時候該如何處理？比如思科的電子信息技術協議，如果認為其為思科專有，那么將會排除其他的電信商，如華為（以后也許還會有更很多）對這些領域的參與，并且由于其電子信息技術協議的使用將會使得他人難以介入，因此尋求許可這個時候就會出現，華為將會尋求思科對其電子信息技術協議的許可來進入這一塊領域，但同時又會出現兩種情況，一是思科出于利益的考量將不會允許這樣的許可；二是在得不到許可的情況下，華為將會利用其電子信息技術協議生產自己的產品，比如路由器等等。這樣就會引起侵權而被起訴。那么接下來的一個問題就是這樣的情況能算得上是違反專利權嗎，這符合專利權的基本精神嗎？

四、電子信息技術協議的衍生創新受到限制

衍生創新是指不能在不使用現有的創新。根據目前的專利法律制度，如果衍生工具創新的第一個發明專利持有人不同意申請專利。然而，專利的衍生創新需要第一個發明專利持有人的同意，而這又往往制約著其創新。現在，TRIPS協議設想了一種特殊的機制，根據非自愿許可原則而授予創新者對于衍生產品的發明，從而帶來了一個“重要的技術進步具有巨大經濟意義。”這些體現TRIPS協議第五節的第30條和第31條，許多專利制度一直遵循此種規則作為其例外原則。TRIPS中,在專利法規定下的第二發明人被授予強制許可的條件是因為衍生專利的創新表現。此外，在這種情況下，第一個創新者同時會享有一個創新的專利衍生產品的交叉許可。這一機制旨在鼓勵談判，并創造一個市場；在電信領域、網絡以及軟件方面，從單純的審美和智力創作到表達的形式：即代碼是在功能上與第二發明人以這樣一種方式共享的物質，但這需要第一個創新者的許可。可專利計算機實現的一個指令允許計算機軟件的可專利性，但也留出了空間讓其作為版權保護，這種重疊的保護破壞了以更激烈的競爭為導向。至此我們可以看到衍生創新實際上就是一個先前專利的強制許可過程，只不過這種過程發更多的是需要專利法的規范，否則的話就會阻礙創新或者損害先前專利擁有人的權利，那么如果以上可以成立的話，對于電信領域內的電子信息技術協議是否也具有這一特征，這種電子信息技術協議只是創新的一個節點，因此需要強制許可來讓利用者在這個基礎上創造更多的創新。這也是在電子電子信息技術領域和其他領域的不一樣，這些產品的出現不能憑空產生，不能只是獨立的出現自己的功能，也不能像軟件那樣，自己獨立開發一款游戲就可以投放到市場上去，這是獨立的，不需要他人許可的，而電信領域則不同，電信領域最大的一個特征就是：互聯互通。這種互聯互通就決定了電信領域內的很多創新和發明不能簡單地加以專利化就可以了，這樣只會造成公有領域的范圍被專利不斷吞噬，而專利的觸角也越來越長，這種越來越多的觸角更多的卻不是為了保護其權利不被剽竊，而是為了獲取高額的壟斷利益，拒絕創新，拒絕后來者的利用前人已有的基礎來走的更遠。而電子信息技術協議正是如此，因此電子信息技術協議與衍生創新的關系就是電子信息技術協議阻礙了衍生創新。在衍生創新中不得不提的就是反向工程，這個問題有爭議，目前有兩種觀點：一個就是反向工程是違反知識產權法的，在專利領域就更不能使用了，這個觀點在吳漢東教授的《知識產權基本問題研究》中有所提及；而另一個觀點就是這是合法的，只要反向的是合法的從市場上買來的產品。

作者:劉慧瀅 單位:長沙市第一中學

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