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論文摘要

貪污犯罪是一種比較常見(jiàn)的職務(wù)犯罪現(xiàn)象。我國(guó)1997年修訂刑法時(shí)，借鑒了1979年刑法第一百五十五條和《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第一條的有關(guān)規(guī)定，將貪污犯罪和賄賂犯罪從其他類罪中分離出來(lái)，作為單獨(dú)一章獨(dú)立規(guī)定下來(lái)，并且根據(jù)新形勢(shì)下懲治此類犯罪的司法實(shí)踐和客觀需要，對(duì)貪污犯罪進(jìn)行了必要的修改、補(bǔ)充和完善。此次修改、補(bǔ)充和完善，對(duì)于打擊國(guó)家工作人員的貪贓枉法，最大限度地遏制腐敗，有著巨大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。但是不容忽視的是，在司法實(shí)踐中，具體認(rèn)定和處理此類犯罪，仍然有不少問(wèn)題難以理解和把握，諸如貪污罪及其主體的界定、共同犯罪問(wèn)題、罪與非罪和此罪與彼罪問(wèn)題等等。在本文中，特就上述問(wèn)題進(jìn)行探討，談一些自己在辦案實(shí)踐和學(xué)習(xí)中的一些看法，力求達(dá)到有助于司法實(shí)踐的目的。

關(guān)鍵詞：貪污犯罪

貪污犯罪是一種比較常見(jiàn)的職務(wù)犯罪現(xiàn)象，此類犯罪不僅容造成惡劣的政治影響，而且造成的經(jīng)濟(jì)損失驚人。據(jù)有關(guān)專家統(tǒng)計(jì)，全球每年因貪污腐敗造成的損失約6000億美元，“當(dāng)我們每天送走夕陽(yáng)的時(shí)候，貪污腐敗分子又從這個(gè)地球卷走16億美元。”在20世紀(jì)后半期，我國(guó)主要類型的腐敗所造成的經(jīng)濟(jì)損失和消費(fèi)者福利損失平均每年在9875億至12570億元之間，占我國(guó)GDP總量的6.8﹪—13.22﹪。我國(guó)1997年修訂刑法時(shí)，借鑒了1979年刑法第一百五十五條和《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第一條的有關(guān)規(guī)定，將貪污犯罪和賄賂犯罪從其他類罪中分離出來(lái)，作為單獨(dú)一章獨(dú)立規(guī)定下來(lái)，并且根據(jù)新形勢(shì)下懲治此類犯罪的司法實(shí)踐和客觀需要，對(duì)貪污犯罪進(jìn)行了必要的修改、補(bǔ)充和完善。在司法實(shí)踐中，具體認(rèn)定和處理貪污犯罪，仍然有不少問(wèn)題難以理解和把握，諸如貪污罪及其主體的界定問(wèn)題、共同犯罪問(wèn)題、罪與非罪和此罪與彼罪問(wèn)題等等。在本文中，特就上述問(wèn)題進(jìn)行探討，談一些自己在辦案實(shí)踐和學(xué)習(xí)中的一些看法，力求達(dá)到有助于司法實(shí)踐的目的。

一、貪污罪及其主體的界定

所謂貪污罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利條件，侵吞、竊取、騙取或者利用其他手段，非法占有公共財(cái)物的行為。

綜觀世界各國(guó)，對(duì)貪污罪主體的規(guī)定差異很大，有的范圍很寬，有的范圍較窄。在我國(guó)有一種新的觀點(diǎn)認(rèn)為：隨著私營(yíng)、民營(yíng)企業(yè)的不斷發(fā)展壯大，為了加強(qiáng)對(duì)這些企業(yè)的監(jiān)督和指導(dǎo)，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位需要委派一些有管理經(jīng)驗(yàn)的人員到私營(yíng)、民營(yíng)公司、企業(yè)中從事組織、管理、監(jiān)督等工作，這一部分人員也應(yīng)成為貪污罪的主體。我國(guó)1997年刑法對(duì)貪污犯罪主體的規(guī)定主要集中在刑法第三百八十二條，該條規(guī)定的貪污罪主體主要包括兩種；一是“國(guó)

家工作人員”，這是普通貪污罪主體的規(guī)定；二是“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”，這是對(duì)特別貪污罪主體的規(guī)定，其中的一大部分都是屬于刑法第九十三條中的“以國(guó)家工作人員”

論的人員；三是刑法第三百九十四條規(guī)定的特別貪污罪，其主體與普通貪污罪的主體相同。

1997年刑法關(guān)于貪污罪的主體還規(guī)定了“其他依照法律從事公務(wù)”這一句話，主要是把國(guó)家工作人員和以國(guó)家工作人員論的那一部分國(guó)家工作人員以外的國(guó)家工作人員包括進(jìn)去。對(duì)“其他依照法律從事公務(wù)”的理解，比較典型的一種觀點(diǎn)認(rèn)為：這部分人員主要包括兩個(gè)部分：一是中國(guó)共產(chǎn)黨和工、青、婦組織等其他人民團(tuán)體中的工作人員；二是依法選出或者依法任命的代表國(guó)家行使某方面的職能并從事公務(wù)的的人員，例如人民法院陪審員、仲裁機(jī)構(gòu)仲裁員。

筆者認(rèn)為，對(duì)于“其他依照法律從事公務(wù)”的理解，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第九十三條第二款以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只要符合這些規(guī)定的，才屬于“其他依照法律從事公務(wù)”的人員。

二、關(guān)于貪污犯罪共犯的認(rèn)定問(wèn)題

貪污犯罪的共同犯罪主要涉及以下兩種情形：一是主體單一的共同犯罪。這種共同犯罪是指共同犯罪的當(dāng)事人均為具有特定身份的國(guó)家工作人員或者以國(guó)家工作人員論的人員或者是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家工作人員），并都出于一個(gè)共同犯罪的主觀故意，不同程度地分別利用各自的職務(wù)便利共同實(shí)施了貪污行為，這種情形又稱為內(nèi)部勾結(jié)的貪污共同犯罪。二是主體混合的共同貪污犯罪。這是指具有特定身份的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，共同實(shí)施貪污行為的情形。這種情形通常情況下又叫做內(nèi)外勾結(jié)的貪污共同犯罪。對(duì)前一種情形的共同犯罪人，在理論和實(shí)踐中并無(wú)爭(zhēng)議。對(duì)于后一種情形的共同犯罪人所構(gòu)成的共同犯罪如何定性目前學(xué)者有以下不同看法：（1）、無(wú)國(guó)家工作人員身份的人作為正犯，而有國(guó)家工作人員身份的人作為教唆犯；（2）

有國(guó)家工作人員身份的人作為教唆犯，無(wú)國(guó)家工作人員身份的人作為從犯；（3）、有國(guó)家工作人員身份的人作為實(shí)行犯，無(wú)國(guó)家工作人員身份的人作為從犯。到底是按主犯的行為性質(zhì)確定罪名，還是按照共同犯罪的性質(zhì)確定罪名，則存在疑問(wèn)。

筆者認(rèn)為，確定罪名取決于犯罪行為人的犯罪行為的性質(zhì)，即犯罪行為人行為所侵犯的直接客體。同樣，對(duì)共同犯罪行為人的確定罪名也理所應(yīng)當(dāng)?shù)匾怨餐缸镄袨槿怂鶎?shí)施的犯罪行為的性質(zhì)為依據(jù)。在內(nèi)外勾結(jié)的共同貪污犯罪中，各個(gè)共同犯罪行為人盡管分工各不相同，在貪污犯罪中起的地位和作用也有差距，但是他們都是基于一個(gè)犯罪目標(biāo)，即非法占有公共財(cái)物而利用國(guó)家工作人員的職務(wù)之便，相互配合，共同實(shí)施貪污犯罪行為。如果孤立看某一共同犯罪行為人的行為，有的可能類似于盜竊或者詐騙，但是聯(lián)系起來(lái)，則應(yīng)當(dāng)是為利用他人職務(wù)上的便利條件共同實(shí)施貪污犯罪所進(jìn)行的必要的配合。誠(chéng)然，利用職務(wù)上的便利條件，是成立貪污犯罪的一個(gè)十分重要的形式要件，但是不具備國(guó)家工作人員的身份條件、無(wú)特定職務(wù)便利條件的其他共同犯罪行為人，仍然可能利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利條件，去實(shí)施貪污的共同犯罪。因此，內(nèi)外勾結(jié)的共同犯罪行為人只要是利用了具有特定身份的國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同故意實(shí)施了非法占有公共財(cái)物的行為，這一共同犯罪的整體行為就具備了貪污犯罪的整體特征，各個(gè)共同犯罪行為人也理所應(yīng)當(dāng)按照貪污犯罪加以定罪量刑。關(guān)于這一點(diǎn)，在2000年6月30日最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何確定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中已經(jīng)有了明確的界定，該《解釋》第一條明確規(guī)定：“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者利用其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”這一規(guī)定解決了內(nèi)外勾結(jié)非法占有公共財(cái)物的定罪問(wèn)題，即內(nèi)外勾結(jié)利用國(guó)家工作人員的職務(wù)上的便利條件，共同非法占有公共財(cái)物的，一律以貪污犯罪定罪處罰。但是這里還有另外一種情況，即在國(guó)有公司、企業(yè)等單位，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的行為如何定性，上述《解釋》第三條也有明確的規(guī)定，即“按照主犯的

犯罪行為性質(zhì)定罪”，具體來(lái)說(shuō)，就是首先確定主犯、從犯，國(guó)家工作人員為主犯、非國(guó)家工作人員為從犯的，以共同貪污犯罪定罪處罰；反之，則以共同職務(wù)侵占罪論處。

三、關(guān)于貪污犯罪罪與非罪、貪污犯罪與相關(guān)犯罪的界限問(wèn)題

（一）、貪污犯罪罪與非罪的界限

作為一般貪污違法行為的特殊形式，貪污犯罪除了具備一般貪污違法行為的共性外，還具備不為前者所具備的自身的一些特點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，區(qū)分貪污犯罪與一般貪污行為的界限時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮貪污的數(shù)額和情節(jié)兩個(gè)方面。

1、要看行為人貪污的數(shù)額是否已經(jīng)達(dá)到了5000元。對(duì)于行為人貪污數(shù)額達(dá)到5000元的，無(wú)論其情節(jié)如何，在一般情況下均應(yīng)當(dāng)按照貪污犯罪定罪處罰；而對(duì)于貪污數(shù)額未達(dá)到5000元的，應(yīng)當(dāng)視為一般貪污違法行為。值得注意的是，這里的貪污數(shù)額是按照多次貪污的數(shù)額累計(jì)計(jì)算的。

2、要看行為人的貪污行為是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，貪污情節(jié)主要是針對(duì)貪污數(shù)額不足5000元的貪污行為，如果貪污數(shù)額沒(méi)有達(dá)到5000元，而且貪污情節(jié)較輕的，對(duì)該貪污行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一般貪污違法行為；如果貪污數(shù)額盡管沒(méi)有達(dá)到5000元，但是情節(jié)較為嚴(yán)重的，對(duì)于該貪污行為仍然可以認(rèn)定為貪污罪。至于什么是“情節(jié)較重”，法律沒(méi)有明文加以規(guī)定，一般應(yīng)當(dāng)從行為人的一貫表現(xiàn)、行為人貪污行為的動(dòng)機(jī)與目的、行為人貪污的公共財(cái)物的性質(zhì)、用途以及貪污的手段、貪污行為造成的后果、行為人的悔罪表現(xiàn)等多個(gè)方面進(jìn)行分析和界定。

（二）、貪污犯罪與其他相關(guān)犯罪的界限

貪污犯罪既是一種財(cái)產(chǎn)型犯罪，又是一種職務(wù)型犯罪，它與許多犯罪都有很多相似之處。筆者以下簡(jiǎn)要談一下貪污犯罪與和其最為相似的幾種犯罪的區(qū)別。

1、貪污犯罪與盜竊犯罪、詐騙犯罪的區(qū)別

以上這三類犯罪有很多相似之處，它們?cè)谥饔^方面都屬于故意犯罪；在一定程度上都侵犯了財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；犯罪對(duì)象都是財(cái)產(chǎn)；在客觀上貪污犯罪和盜竊犯罪、詐騙犯罪一樣，也可以采用秘密竊取或者虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等騙取手段，因此三者容易發(fā)生混淆。所以，有必要對(duì)貪污犯罪與盜竊犯罪、詐騙犯罪的界限加以探討。具體來(lái)講，此三類犯罪有以下區(qū)別：

（1）、三者的犯罪主體不同。貪污犯罪的主體只能是國(guó)家工作人員或者是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員；而盜竊犯罪、詐騙犯罪的主體既可以是國(guó)家工作人員，也可以是非國(guó)家工作人員，即可以是任何一個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人。

（2）、三者的犯罪目的不同。貪污罪以直接非法占有公共財(cái)物或者因被國(guó)家、集體單位管理、使用、運(yùn)輸而被視為公共財(cái)物的私人財(cái)產(chǎn)為目的；而盜竊犯罪、詐騙犯罪則以直接非法占有任何公共、私有財(cái)物為目的。

（3）、三者的犯罪客體和對(duì)象不同。貪污犯罪的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家公職人員的職務(wù)廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)，對(duì)象是公共財(cái)物和法律規(guī)定的以公共財(cái)物論的私人財(cái)物；而盜竊犯罪、詐騙犯罪所侵犯的客體則是簡(jiǎn)單客體，即公私財(cái)物所有權(quán)，其犯罪對(duì)象則是公私財(cái)物。由此可見(jiàn)，盜竊犯罪、詐騙犯罪的犯罪對(duì)象的外延要比貪污犯罪廣泛的多。

（4）、三者犯罪行為的客觀表現(xiàn)不同。貪污犯罪必須是利用職務(wù)上的便利條件，實(shí)施侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。盜竊犯罪則表現(xiàn)為秘密竊取公私財(cái)物，如趁財(cái)物所有人、持有人或者經(jīng)手人不在場(chǎng)時(shí)，將該財(cái)物偷走；或者在公共場(chǎng)所乘人不備進(jìn)行扒竊；詐騙犯罪則表現(xiàn)為使用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙方法，非法占有公私財(cái)物的行為。這里比較容易發(fā)生混淆的，就是以竊取、騙取的方法進(jìn)行貪污的貪污犯罪與盜竊犯罪、詐騙犯罪。它們之間區(qū)別在于貪污犯罪必須是利用職務(wù)上的便利條件，進(jìn)行竊取、騙取，從而非法占有公共財(cái)物，而盜竊犯罪、詐騙犯罪竊取或者騙取則不需要利用職務(wù)上的便利條件。

2、貪污犯罪與職務(wù)侵占犯罪的界限

所謂職務(wù)侵占犯罪，根據(jù)《刑法》第二百七十一條之規(guī)定，則是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利條件，將本單位財(cái)物非法

占為己有，數(shù)額較大的行為。職務(wù)侵占罪與貪污罪也有許多相似之處，如二者在主觀上都由故意構(gòu)成，而且都具有非法占有財(cái)物的目的；在客觀方面都表現(xiàn)為具有利用職務(wù)上的便利條件侵吞的行為。尤其是國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有的貪污行為，在主觀方面、客觀方面甚至犯罪對(duì)象等多個(gè)方面，都與職務(wù)侵占罪有很多相似之處，在司法實(shí)踐中難以操作。筆者認(rèn)為，二者的區(qū)別主要在于：

（1）、犯罪主體不同。貪污犯罪的主體是國(guó)家工作人員，包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；而職務(wù)侵占犯罪的主體則是非國(guó)有單位的人員，即應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：其一是此類單位首先是非國(guó)有的；其二是這些人員也不是國(guó)有單位委派到該單位的人員。因此，對(duì)公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的侵占財(cái)物的行為人確定罪名時(shí)，首先要充分考慮行為人的身份，從而正確區(qū)分貪污犯罪與職務(wù)侵占犯罪。

（2）、犯罪目的不同。貪污犯罪的犯罪目的是非法占有公共財(cái)物；而職務(wù)侵占犯罪的犯罪目的則是非法占有非國(guó)有單位的財(cái)物。

（3）、犯罪對(duì)象和客體不同。貪污犯罪的客體是復(fù)雜客體，即國(guó)家公職人員的職務(wù)廉潔性和公共財(cái)物的所有權(quán)；而職務(wù)侵占犯罪的犯罪客體則是簡(jiǎn)單客體，即它只侵犯單位財(cái)物的所有權(quán)。貪污犯罪侵犯的對(duì)象僅僅是公共財(cái)物；而職務(wù)侵占犯罪所侵犯的對(duì)象則是公司、企業(yè)或者其他單位或者個(gè)人的財(cái)物，包括股份有限公司、有限責(zé)任公司、公司以外的企業(yè)以及公司以外的其他單位，如事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等的財(cái)物，其中既包括公共財(cái)物，也包括私人財(cái)物。

3、貪污犯罪與挪用公款罪的界限

根據(jù)《刑法》第三百八十四條之規(guī)定，所謂挪用公款罪，是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未歸還的行為。兩罪的相同點(diǎn)在于：二者所侵犯的直接客體都是公共財(cái)物的所有權(quán)；在客觀方面，二者都利用了職務(wù)上的便利條件，即利用主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利實(shí)施了侵害公共財(cái)物的行為。二者的犯罪手段有時(shí)也很相似，如利用欺騙手段等；從犯罪

主體上看，都包括國(guó)家工作人員；從主觀方面看，都是出于直接故意。但是二者的區(qū)別也是十分顯易而見(jiàn)的，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）、犯罪目的不同。貪污罪的行為人具有非法占有公共財(cái)物的主觀目的，而且是以永久占有為目的的。這種目的一旦實(shí)現(xiàn)，公共財(cái)物的所有權(quán)就會(huì)轉(zhuǎn)移到個(gè)人手中，公共財(cái)物就變成了行為人個(gè)人的財(cái)物；而挪用公款罪不具有永久非法占有公款的目的，這種占有只是暫時(shí)的，是為了滿足某種需要而臨時(shí)占有，這種占有只是占有的該公款的使用權(quán)以及部分收益權(quán)，而非所有權(quán)，一旦行為人滿足了臨時(shí)的需要，就會(huì)歸還公款，而且這種“歸還”是自覺(jué)行為的結(jié)果。

（2）、對(duì)客體的侵犯程度和犯罪對(duì)象范圍不同。貪污罪侵犯了國(guó)家對(duì)公共財(cái)物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，即民法上所稱的“所有權(quán)”的四項(xiàng)權(quán)能，這就從根本上侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)；而挪用公款罪只是侵犯了公共財(cái)物所有權(quán)中的占有、使用、收益三項(xiàng)權(quán)能，主要是國(guó)有單位對(duì)公款的使用權(quán)，致使公款暫時(shí)脫離了合法所有者的實(shí)際控制、占有，同時(shí)收益權(quán)也相應(yīng)地受到了一定程度的侵犯。就犯罪對(duì)象的范圍而言，貪污罪的犯罪對(duì)象是公共財(cái)物，既可以是公款，也可以是公物；而挪用公款罪的犯罪對(duì)象范圍要小一些，一般是公款，挪用公物僅僅局限于挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等公物。

（3）、犯罪的行為方式不同。貪污罪的行為人一般采用侵吞、竊取、騙取等手段，將公共財(cái)物非法占為己有，使國(guó)家、集體喪失對(duì)公共財(cái)物的所有權(quán)，手段一般比較詭秘，多采用徹底銷(xiāo)毀罪證的方法，反映出永久占有公共財(cái)物的目的；而挪用公款罪的行為人一般不采用上述手段，而是違反財(cái)經(jīng)管理制度，不經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)擅自動(dòng)用公款歸自己使用，一般不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家、集體對(duì)公共財(cái)物所有權(quán)的喪失。

四、認(rèn)定貪污犯罪應(yīng)當(dāng)注意的其他問(wèn)題

司法機(jī)關(guān)在適用《刑法》第三百八十三條的規(guī)定，對(duì)貪污罪的被告人進(jìn)行處罰時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）、如何正確理解“犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的”的規(guī)定

《刑法》第三百八十三條第（三）明確規(guī)定：“……個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有明顯悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免除刑事處罰……”基于此規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有明顯悔改表現(xiàn)、積極退贓的，只有同時(shí)具備這兩個(gè)條件，才可以減輕處罰或者免除刑事處罰。行為人“有明顯悔改表現(xiàn)、積極退贓的”，在具體認(rèn)定時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)做出全部退贓的行為，“全部退贓”應(yīng)當(dāng)是“有悔罪表現(xiàn)”的一項(xiàng)重要內(nèi)容。給予免于處罰的，一般應(yīng)當(dāng)是初犯或者偶犯，對(duì)于累犯，應(yīng)當(dāng)不給予免于處罰的決定。這里的“應(yīng)當(dāng)”作“必須”來(lái)理解。

（二）、如何理解“利用職務(wù)上的便利”

貪污罪“利用職務(wù)上的便利條件”究竟指什么？學(xué)術(shù)界有三種代表性意見(jiàn)：

其一、認(rèn)為它是指利用其職權(quán)范圍內(nèi)的合法條件，而不是利用與其職權(quán)或者職責(zé)無(wú)關(guān)的條件，如因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境，或者憑借工作人員身份，較容易接近作案目標(biāo)或者對(duì)象方便。

其二、認(rèn)為它是指直接利用本人職務(wù)上的便利，既包括直接利用職務(wù)，還包括憑借職務(wù)的直接影響，通過(guò)人情、人事關(guān)系等實(shí)施貪污的情形。

其三、認(rèn)為它是指利用職務(wù)權(quán)力和地位所形成的主管、處置、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件。

所謂“利用職務(wù)上的便利”是指行為人利用本人職務(wù)范圍內(nèi)主管、支配、使用和具體負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)、管理公共財(cái)物所形成的便利條件，不等于只能直接非法占有本人主管、經(jīng)手或者使用的財(cái)物。如國(guó)家工作人員因公出差后報(bào)銷(xiāo)差旅費(fèi)，屬于職務(wù)行為，但是其使用假票據(jù)乘機(jī)騙取、冒領(lǐng)非本人經(jīng)管的公款時(shí)，只要其所領(lǐng)公款的數(shù)額達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)，其行為就構(gòu)成了貪污罪。而與此相對(duì)應(yīng)的是，同樣是國(guó)家工作人員，如果報(bào)銷(xiāo)私人醫(yī)藥費(fèi)，乘機(jī)涂改收據(jù)、騙取巨額公款，由于不是因公務(wù)報(bào)銷(xiāo)，也并未利用本人職務(wù)上的便利，這種情況下，就不能對(duì)此行為人以貪污罪追究刑事責(zé)任，而只能以詐騙罪定罪處罰。

參考文獻(xiàn)資料

（1）胡鞍鋼：《中國(guó)：挑戰(zhàn)腐敗》浙江人民出版社2001年出版

（2）周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》人民法院出版社1998年出版

（3）唐世月：《貪污罪研究》，人民法院出版社2002年出版

（4）趙建平著：《貪污賄賂犯罪界限與定罪量刑研究》中國(guó)方正出版社2002年出版

（5）陳興良著：《共同犯罪論》中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年出版

（6）劉家琛主編：《新刑法條文釋義》人民法院出版社1997年出版

（7）孫謙等著：《國(guó)家工作人員犯罪研究》法律出版社1998年出版

（8）張明楷著：《刑法學(xué)（下）》法律出版社1997年出版