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「內(nèi)容摘要」民事證據(jù)制度是民事訴訟制度的重要組成部分。在完善民事證據(jù)法律系統(tǒng)的過程中，與立法相關的一些重要問題必須予以澄清。作者從證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗之間的關系著手，重點研究了三個問題：證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；獨立存在的證據(jù)法應當具有什么內(nèi)容；如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關系。

「關鍵詞」民事證據(jù)，經(jīng)驗，規(guī)則

在民事證據(jù)法領域，修訂及完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構建適合中國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經(jīng)研究、起草了一些民事證據(jù)法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）、②清華大學張衛(wèi)平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據(jù)法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民法典內(nèi)，陳桂明教授則主張將民事證據(jù)法的內(nèi)容放在民事訴訟法典內(nèi)。④在比較上述證據(jù)法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內(nèi)容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據(jù)立法的體例、民事證據(jù)法應當具備的內(nèi)容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經(jīng)從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據(jù)法的本質(zhì)屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經(jīng)驗與證據(jù)規(guī)則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據(jù)法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據(jù)法應當具有什么內(nèi)容；（3）如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經(jīng)驗到規(guī)則：證據(jù)法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現(xiàn)代司法制度在認定案件事實方面已經(jīng)實現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉(zhuǎn)化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實。我們研究與構建證據(jù)法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實的方法與制度。

根據(jù)哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當?shù)?，英美法系與大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內(nèi)，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據(jù)認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據(jù)本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據(jù)規(guī)則時，證據(jù)規(guī)則是大前提，在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，經(jīng)驗法則是大前提。[11]

“經(jīng)驗法則是人們在長期生產(chǎn)、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識。司法審判上的經(jīng)驗法則是社會日常經(jīng)驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據(jù)自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經(jīng)驗作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經(jīng)驗法則本質(zhì)上是一種經(jīng)驗，這種經(jīng)驗來源于法官對既往工作、生活經(jīng)歷的總結，體現(xiàn)了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實的欠條與既往的借貸事實之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據(jù)規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據(jù)與既往的事實之間的連接點就是經(jīng)驗法則。或者說，經(jīng)驗法則是在缺乏證據(jù)規(guī)則的情況下法官運用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實的大前提。

在存在證據(jù)規(guī)則的情況下，證據(jù)規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據(jù)規(guī)則實際上也是一種經(jīng)驗。例如，傳聞證據(jù)規(guī)則否定傳聞證據(jù)的證據(jù)能力，是因為經(jīng)驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據(jù)拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經(jīng)驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質(zhì)上講，證據(jù)規(guī)則也是一種經(jīng)驗。與經(jīng)驗法則不同的是，作為證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗是經(jīng)過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經(jīng)驗，為了指導法官判斷證據(jù)，立法者將這些經(jīng)驗總結成為法律，從而完成將經(jīng)驗上升為證據(jù)規(guī)則的過程。

根據(jù)哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據(jù)演繹的過程中得到了很好的印證。證據(jù)演繹的大前提是證據(jù)規(guī)則或者經(jīng)驗法則。無論是證據(jù)規(guī)則還是經(jīng)驗法則，都是人們?nèi)粘Ｉ睢⒐ぷ鹘?jīng)驗的總結與歸納。

因此，證據(jù)立法的過程是一個從經(jīng)驗到規(guī)則的過程，是一個形成證據(jù)演繹大前提的歸納過程。而運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的過程則是一個證據(jù)演繹的過程，證據(jù)規(guī)則是這個過程的大前提，而證據(jù)則是這個過程的小前提。我們制定證據(jù)規(guī)則，主要就是要將經(jīng)過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據(jù)的經(jīng)驗上升為規(guī)則。[13]

有關證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據(jù)能力、證明力等的證據(jù)規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質(zhì)上的差異：前者是實體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發(fā)現(xiàn)真實的訴訟環(huán)節(jié)當中，由經(jīng)驗上升而來的證據(jù)規(guī)則在經(jīng)過適用后能否實現(xiàn)最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據(jù)資料的真實性，必須設計檢驗證據(jù)的宣誓程序、質(zhì)證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據(jù)資料越多，證據(jù)演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發(fā)現(xiàn)證據(jù)，就必須設計證據(jù)開示的程序。歸根到底，證據(jù)演繹是在特定的時間與空間內(nèi)進行的，與發(fā)現(xiàn)真實相關的程序?qū)嶋H上就是對證據(jù)演繹過程的安排。

這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實相關的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據(jù)演繹推理大前提的證據(jù)實體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據(jù)演繹推理過程的證據(jù)程序規(guī)則。證據(jù)程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內(nèi)又營造了一個發(fā)現(xiàn)真實的小空間，而證據(jù)實體規(guī)則在這個小空間內(nèi)指引著法官對證據(jù)的判斷和當事人對證據(jù)的運用。

因此，證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則既是相互關聯(lián)的，在性質(zhì)上又是徑渭分明的。證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯(lián)，正如實體法與程序法的關聯(lián)一樣。證據(jù)程序規(guī)則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現(xiàn)的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據(jù)程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現(xiàn)的法律真實。[16]在設計證據(jù)程序規(guī)則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內(nèi)在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實作為衡量證據(jù)程序規(guī)則正當性的重要指標。

目前學界內(nèi)存在這樣一種觀點，發(fā)現(xiàn)真實是訴訟的主要目標，證據(jù)規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據(jù)規(guī)則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據(jù)相關的規(guī)則進行性質(zhì)劃分。將證據(jù)規(guī)則獨立成為證據(jù)法，并非將所有與證據(jù)相關的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據(jù)實體規(guī)則，證據(jù)程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質(zhì)差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據(jù)規(guī)則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據(jù)，應當將更多的司法經(jīng)驗上升為證據(jù)規(guī)則，如果將全部的證據(jù)規(guī)則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經(jīng)驗總結的證據(jù)規(guī)則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經(jīng)驗的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據(jù)規(guī)則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現(xiàn)；在司法實踐工作急需證據(jù)規(guī)則指引的情況下，如果將證據(jù)規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現(xiàn)實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據(jù)法屬性的分析，決定了證據(jù)實體規(guī)則應當獨立成法。

二、經(jīng)驗的演繹：證據(jù)法的應有內(nèi)容

通過上文的論述可知，我們所講的證據(jù)法，是法官判斷證據(jù)的根據(jù)，而非法官運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的程序安排。法官判斷證據(jù)的規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規(guī)則本質(zhì)上屬于經(jīng)驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據(jù)法的過程主要是從經(jīng)驗到規(guī)則的歸納過程，而運用證據(jù)法的過程則是一個證據(jù)演繹的過程。

事實上，目前一些由學者起草的民間證據(jù)法草案并沒有區(qū)分證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則，而是將與使用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實這個過程相關的一切規(guī)則都納入到證據(jù)法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據(jù)法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據(jù)發(fā)現(xiàn)真實的實際進程來安排內(nèi)容的：首先規(guī)定舉證責任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據(jù)的證據(jù)能力、證明力，以及運用這些證據(jù)進行證明的程序；最后再規(guī)定證據(jù)保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據(jù)法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據(jù)調(diào)查”、第四章“庭審程序中的證據(jù)動作”等，均主要涉及到運用證據(jù)的程序。

將證據(jù)實體規(guī)則與證據(jù)程序規(guī)則一并納入獨立的證據(jù)法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據(jù)演繹是發(fā)生在訴訟過程當中的，證據(jù)演繹的過程需要依靠程序的安排，證據(jù)的程序規(guī)則與實體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產(chǎn)生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據(jù)有關的所有規(guī)則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據(jù)法的存在而變得空洞無物。（2）證據(jù)程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內(nèi)的，如果將證據(jù)程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。

歸根結底，規(guī)則的本質(zhì)屬性決定了證據(jù)的實體規(guī)則與程序規(guī)則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據(jù)法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據(jù)的實體規(guī)則是證據(jù)演繹推理的大前提，我們在制訂證據(jù)法時，應當將證據(jù)演繹推理的有關大前提納入證據(jù)法當中。也就是說，證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容是由證據(jù)演繹推理的大前提組成的。

證據(jù)演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據(jù)演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據(jù)判斷是一個從證據(jù)資料到證據(jù)再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：

第一步：從證據(jù)資料到證據(jù)。這個過程主要考量證據(jù)資料是否具有證據(jù)能力，能否從證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為證據(jù)。證據(jù)能力規(guī)則（或者說證據(jù)能力排除規(guī)則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據(jù)資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因?qū)ψC明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則當中（最常見的是非法證據(jù)排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據(jù)規(guī)則當中，證明能力規(guī)則占了相當大的比例。我國的證據(jù)法應當首先規(guī)定證據(jù)能力的規(guī)則。

第二步：從證據(jù)到事實。這個過程又是經(jīng)過如下演繹過程實現(xiàn)的。首先，法官依據(jù)證明力規(guī)則或者經(jīng)驗法則判斷證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據(jù)”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經(jīng)驗法則。而證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應當成為證據(jù)法的內(nèi)容。在得出證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據(jù)是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據(jù)與事實之間的關聯(lián)程度，如果證據(jù)與事實的關聯(lián)程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規(guī)定在證據(jù)法當中。

第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規(guī)則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經(jīng)過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規(guī)則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規(guī)則也應當規(guī)定在證據(jù)法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規(guī)則作為分配證明責任的基礎，與實體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據(jù)法中應當規(guī)定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質(zhì)上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規(guī)定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質(zhì)上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據(jù)何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現(xiàn)實質(zhì)上的公平。換言之，證據(jù)法當中的證明責任分配規(guī)范應當是民法中的證明責任分配規(guī)范的補充。

綜上所述，我們應當將證據(jù)演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據(jù)法當中，它們包括：證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責任分配規(guī)則。為了與上述內(nèi)容相配套，我們也應當將證據(jù)的種類、證明對象（包括面證事實）等的內(nèi)容規(guī)定在證據(jù)法當中。

證據(jù)法的上述內(nèi)容大部分是經(jīng)驗的總結。例如，在證據(jù)能力規(guī)則中，傳聞證據(jù)排除規(guī)則是根據(jù)道聽途說之內(nèi)容不可靠的經(jīng)驗上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規(guī)則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經(jīng)驗。當然，除了經(jīng)驗之外，其他因素對于證據(jù)規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責任分配規(guī)則（尤其是舉證責任倒置的規(guī)則）中，除了從經(jīng)驗上考慮到當事人接近證據(jù)程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫(yī)療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經(jīng)驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規(guī)則下的經(jīng)驗：證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡

證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗法則都是證據(jù)演繹的大前提。雖然證據(jù)規(guī)則與經(jīng)驗法則從本質(zhì)上講都是經(jīng)驗，但對法官的約束力是不一樣的。經(jīng)驗法則是存在于法官心中的經(jīng)驗，可以由法官根據(jù)案件的實際情況靈活運用。證據(jù)規(guī)則是由立法機關從經(jīng)驗上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據(jù)有比較嚴格的約束力。因此，在證據(jù)法中，證據(jù)規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據(jù)規(guī)則越多，以經(jīng)驗法則作為證據(jù)演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據(jù)法中應當規(guī)定適當數(shù)量的證據(jù)規(guī)則，既不能束縛法官的經(jīng)驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經(jīng)總結了證據(jù)演繹過程中的若干大前提，它們是：證據(jù)能力規(guī)則、證據(jù)力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應當如何平衡證據(jù)規(guī)則與法官的自由裁量。

我們先從證據(jù)能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據(jù)規(guī)則相比，證據(jù)能力與證明力更能體現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的經(jīng)驗屬性。從本質(zhì)上講，經(jīng)驗是無窮的，因為經(jīng)驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經(jīng)驗并不斷淘汰不合時宜的老經(jīng)驗。因此，人類大腦中的經(jīng)驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據(jù)主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據(jù)主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據(jù)的成功經(jīng)驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經(jīng)驗成為證據(jù)規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據(jù)的運用整齊劃一，保證了在證據(jù)問題上實現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據(jù)制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據(jù)能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據(jù)方法作出了嚴格的限制，在財產(chǎn)法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據(jù)方法，對事件則允許用證人證言等證據(jù)證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發(fā)生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……?！贝送?，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經(jīng)驗法則為大前提，自由心證主義將何為經(jīng)驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據(jù)主義則預先對何為經(jīng)驗法則加以規(guī)定，法官須據(jù)此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發(fā)點是對法官的不信任?！盵24]〔我國法官素質(zhì)有待進一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據(jù)規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一國法官的素質(zhì)有重要的關系。因此，國內(nèi)學者普遍認為，基于經(jīng)驗的無限性與發(fā)展性，應當以自由心證作為判斷證據(jù)能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據(jù)主義的合理因素與我國法官素質(zhì)的現(xiàn)狀，應當在證據(jù)制度當中規(guī)定合理數(shù)量的證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則。

證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應當規(guī)定多少，規(guī)定哪些內(nèi)容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據(jù)能力規(guī)則時應當采用法定證據(jù)制度，制定比較詳盡的證據(jù)能力規(guī)則，從源頭上保障證據(jù)的質(zhì)量，而在制訂證明力規(guī)則時采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據(jù)法時，我們應當針對各種證據(jù)方法的特點來決定成文規(guī)則在證據(jù)能力規(guī)則與證明力規(guī)則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經(jīng)歷所感知的事實以證明案件事實的證據(jù)方法；后者是依靠專家證人的知識、經(jīng)驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據(jù)方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據(jù)規(guī)則重點規(guī)定證人證言的證據(jù)能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經(jīng)歷，證人所陳述的內(nèi)容是否是其親身經(jīng)歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠?qū)Ψㄍピ儐柕男问阶鞒鲆?guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據(jù)規(guī)則應當重點規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據(jù)英美法系的立法經(jīng)驗，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規(guī)則，主要是根據(jù)社會人際關系經(jīng)驗所設定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調(diào)的是，這些證明力規(guī)則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據(jù)能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠?qū)ｉT性問題發(fā)表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經(jīng)驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關專業(yè)知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結論）的證明力，應當在證據(jù)法中多規(guī)定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據(jù)法中還必須規(guī)定專家證據(jù)不得具有預設證明力的規(guī)則。[29]

在書證中，書證的內(nèi)容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據(jù)法中根據(jù)載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據(jù)規(guī)則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據(jù)能力，將一些有可能具有證據(jù)價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應當籠統(tǒng)地講應當多規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據(jù)能力規(guī)則，而應當根據(jù)不同證據(jù)方法的不同特性來設置證據(jù)規(guī)則。我們應當把握以下標準：如果有關證據(jù)方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據(jù)法中就應當多規(guī)定一些證據(jù)能力的規(guī)則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據(jù)能力與證據(jù)力規(guī)則之外，應當讓法官依據(jù)經(jīng)驗法則作為證據(jù)演繹的大前提，利用法官的經(jīng)驗，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經(jīng)驗，可以考慮在證據(jù)法的總則部分對經(jīng)驗法則的概念與作用作出明確規(guī)定。

同時，值得強調(diào)的是，既然證據(jù)能力與證明力的本質(zhì)為經(jīng)驗，而經(jīng)驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據(jù)能力與證明力規(guī)則進行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據(jù)的排除是證據(jù)規(guī)則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據(jù)排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據(jù)規(guī)則的修正與補充要么以判例的形式實現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據(jù)規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據(jù)規(guī)則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現(xiàn)。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經(jīng)驗的補充與過時經(jīng)驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規(guī)則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據(jù)的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據(jù)法中，只需要用適當?shù)臈l文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據(jù)法中的證明標準規(guī)則只具有指引功能。

最后，看證明責任分配規(guī)則。從理論上講，證明責任分配規(guī)則是在事實認定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時裁判案件的依據(jù)。但是，基于證明責任分配規(guī)則對當事人提供證據(jù)責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規(guī)則實際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規(guī)則應當是明確的?；谏鲜鲈颍M管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規(guī)定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規(guī)則的嚴格適用會導致實質(zhì)上的不公平。盡管證據(jù)規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統(tǒng)一的標準。美國證據(jù)法學家wigmore認為，在實務中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應當有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經(jīng)驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規(guī)則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據(jù)個案情況決定證明責任分配作為成文規(guī)則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規(guī)則，或者根據(jù)成文規(guī)則將導致實質(zhì)上的不公平時，應當允許法官根據(jù)案件的實際情況分配證明責任。根據(jù)美國學者的總結，法官根據(jù)個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據(jù)所待（possessionofproof）或證據(jù)距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經(jīng)驗規(guī)則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規(guī)定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。

其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據(jù)一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規(guī)定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯(lián)系是不可推翻的，實際上起到轉(zhuǎn)移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯(lián)系沒有固定化，不能起到轉(zhuǎn)移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執(zhí)行公務，飯店菜碟里面出現(xiàn)了蒼蠅可推定飯店廚房衛(wèi)生差等。證據(jù)法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經(jīng)驗和社會的主流價值觀，使我們的證據(jù)法與社會的發(fā)展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。

綜上所述，為了實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則與法官自由裁量的平衡，在證據(jù)法當中還應當增加如下內(nèi)容：經(jīng)驗法則的宣示條款；關于法官在什么情況下有權具體分配證明責任及如何分配證明責任的規(guī)則；有關事實上的推定的規(guī)則等。

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