導(dǎo)語：企業(yè)市場弊端研究管理論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]按照我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，一個(gè)公司要想獲得市場主體準(zhǔn)入資格，必須要符合四個(gè)要件，即人、物、行為和生產(chǎn)經(jīng)營條件。這四個(gè)要件是公司登記主管機(jī)關(guān)在登記注冊有限責(zé)任公司和股份有限公司時(shí)，必須審查的條件，缺一不可。從我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和趨勢可以看到，這四個(gè)要件已顯現(xiàn)出一定的弊端，不利于公司制企業(yè)市場準(zhǔn)入主體資格的快速獲得，。同時(shí)，也造成多部門、多環(huán)節(jié)審批，索要材料重復(fù)，審查內(nèi)容雷同，加重了企業(yè)和社會的負(fù)擔(dān)，影響了行政效率。

從世界和我國公司法的歷史實(shí)踐看，對公司的市場準(zhǔn)入，政府部門介入得越多越深，投資者設(shè)立公司進(jìn)入市場的限制就越多，就越不利于市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。因此，公司登記市場主體準(zhǔn)入條件改革實(shí)在必行，《公司法》修改已為大多學(xué)者所共識。本文是就這四個(gè)要件的改革設(shè)想提出一些見解。一是允許一人公司的設(shè)立，取消設(shè)立有限公司最高人數(shù)限制，消除現(xiàn)行《公司法》部分條款自相矛盾的規(guī)定；二是修改《公司法》有關(guān)注冊資本的規(guī)定，變法定資本制為折中授權(quán)資本制，降低公司注冊資本最低險(xiǎn)額，實(shí)行認(rèn)繳制，取消公司對外投資比例的限制條款，放寬出資方式，鼓勵投資；三是擴(kuò)大《公司法》對公司章程的任務(wù)性條款規(guī)范，縮小強(qiáng)制性條款規(guī)范，體現(xiàn)公司的自治性；四是取消《公司法》關(guān)于“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的規(guī)定，抓大放小，除一些關(guān)系國計(jì)民生的重要行業(yè)外，其他行業(yè)一律不強(qiáng)制規(guī)定“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”。

按照國統(tǒng)字[1998]200號文件《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》，內(nèi)資企業(yè)商事主體分為：國有企業(yè)、集體企業(yè)、股份合作企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司、私營企業(yè)等7類，本文是就以有限公司或者股份有限公司商事主體的身份進(jìn)入市場，必須具備一定的條件，工商登記機(jī)關(guān)在登記有限公司或者股份有限公司時(shí)，必須審查其是否具備《公司法》規(guī)定的市場準(zhǔn)入條件的探討。我國《公司法》第19條、第73條對有限公司或者股份有限公司取得登記的要件作了嚴(yán)格規(guī)定。一般而言，一個(gè)公司要想獲得市場準(zhǔn)入資格必須具備4個(gè)要件，即人的要件、物的要件、行為要件和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。與世界其他國家公司法相比，在這四個(gè)要件中，其中的公司名稱、組織機(jī)構(gòu)、公司住所是各國公司法的共同點(diǎn)，通常體現(xiàn)在公司章程或設(shè)立程序中，只有必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件是我國《公司法》所特別規(guī)定的。就我國的公司制企業(yè)登記制度所要求的市場準(zhǔn)入條件，已不適應(yīng)目前的經(jīng)濟(jì)形勢，存在一定的弊端，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面。

〈一〉人的要件：股東的數(shù)量

《公司法》第20條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。”在公司法施行后，部分國有企業(yè)、集體企業(yè)進(jìn)行了公司制改造，在產(chǎn)權(quán)量化的公司制改組中，一些企業(yè)參與量化股份的職工數(shù)量往往超過《公司法》第20條最高50人的規(guī)定。但是，為登記為有限責(zé)任公司，這類企業(yè)一般由企業(yè)工會或者職工持股會作為股東進(jìn)行登記。按照《公司登記管理?xiàng)l理》的規(guī)定，社會組織作為公司股東必須具有法人資格。一些省級總工會認(rèn)為基層工會只要經(jīng)上一級總工會批準(zhǔn)即具有法人資格（江蘇省工會法實(shí)施辦法），而中國證監(jiān)會認(rèn)為工會不能作為股份有限公司的發(fā)起人，民政部門對職工持股會辦理社團(tuán)法人持謹(jǐn)慎態(tài)度。職工持股會的法律地位是什么，是否具有法人資格，職工流動如何處理等，都具有很大爭議。因此，對股東超過法定人數(shù)而由工會或者職工持股會作為股東，在公司登記時(shí)存在法律上的障礙。

試問，參與量化股份的數(shù)量超過50人的企業(yè)為什么不能登記為股份有限公司呢？原因就在于《公司法》對股份有限公司的強(qiáng)制性規(guī)定。此外《公司法》還要求股份有限公司注冊資本至少達(dá)到1000萬元，且須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或省級政府的批準(zhǔn)，手續(xù)十分復(fù)雜，以至于難以組建為股份有限公司。可見，職工持股會的出現(xiàn)是規(guī)避法律，對有限公司設(shè)立人數(shù)的要求，更是《公司法》規(guī)定不合理的產(chǎn)物。

在我國，除國有獨(dú)資公司外，不允許設(shè)立一人公司，因此，當(dāng)公司只有兩個(gè)股東時(shí)，股東之間能否轉(zhuǎn)讓全部出資，我國《公司法》并沒有明確規(guī)定。然而，現(xiàn)實(shí)中，有限公司股東出資轉(zhuǎn)讓時(shí)，兩個(gè)股東可以達(dá)成協(xié)議，其中一個(gè)股東持有幾乎全部股份，另一股東僅在名義上持有少量股份，從而回避《公司法》第20條規(guī)定，使該規(guī)定沒有任何實(shí)質(zhì)意義。

〈二〉物的要件：公司資本

公司資本是公司從事經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公司承擔(dān)各種民事責(zé)任的信用擔(dān)保。因此，公司資本成為公司設(shè)立的必要物質(zhì)要件，現(xiàn)代公司法也對公司資本給予了足夠的關(guān)注。在我國《公司法》第23條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊資本不得少于下列最低限額：1、以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣50萬元；2、以商品批發(fā)為主的公司人民幣50萬元；3、以商品零售為主的公司人民幣30萬元；4、科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣10萬元；5、股份有限公司的最低限額人民幣1000萬元。并且，公司注冊資本數(shù)額記載于公司營業(yè)執(zhí)照的登記事項(xiàng)。

我國《公司法》關(guān)于公司注冊資本的規(guī)定集中體現(xiàn)在以下方面：1、規(guī)定最低注冊資本；2、列舉5種出資方式，限定以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過注冊資本的20%；3、實(shí)行實(shí)繳資本制，規(guī)定必須驗(yàn)資。由此可見，我國《公司法》在立法上采用的是法定資本制，奉行的立法原則是資本確立原則、資本維持原則和資本不變原則。

按照資本確立原則，公司設(shè)立時(shí)必須在章程中規(guī)定注冊資本，公司注冊資本必須由全體股東于公司設(shè)立時(shí)全額繳足，且必須達(dá)到公司法規(guī)定的最低限額。從我國《公司法》第23條規(guī)定的最低注冊資本數(shù)額可以看到，其限額規(guī)定偏高，從而導(dǎo)致公司設(shè)立的準(zhǔn)入門檻太高。在現(xiàn)今世界，雖然大多數(shù)國家的公司法仍然對公司設(shè)立附加了最低注冊資本的要求，但是，他們在提出此種要求時(shí)，規(guī)定的注冊資本數(shù)額極低。如美英國家不規(guī)定最低限額，日本規(guī)定最低10萬日元，僅相當(dāng)于人民幣7000元，我國部分省區(qū)也在結(jié)合本地實(shí)際，改革公司注冊資本制度，降低企業(yè)進(jìn)入市場的條件。2004年7月，河南省政府就出臺了《關(guān)于改革市場主體準(zhǔn)入制度加快河南經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意見》，該《意見》對內(nèi)資企業(yè)注冊資本繳付方式進(jìn)行了重大改革，允許企業(yè)注冊資本分期繳付，方便企業(yè)快速進(jìn)入市場。目前《公司法》過高的最低注冊資本額，背離了國際社會有關(guān)最低注冊資本的法律發(fā)展思潮，嚴(yán)重脫離了中國的實(shí)際情況，違背了商事社會鼓勵投資的理念。同時(shí)，注冊資本實(shí)繳制也缺乏必要的靈活性。因?yàn)椋鲑Y要求“實(shí)繳”，而且必須驗(yàn)資。“實(shí)繳”即足額交納，及時(shí)交納，一不能少，二不能拖。其立法目的是為了防止出資欺詐，但并沒有起到實(shí)際效果，虛假出資、抽逃出資屢見不鮮。

按照資本維持的原則，公司在存續(xù)過程中，應(yīng)保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，以防止公司資本的實(shí)質(zhì)性減少，維持公司清償債務(wù)的能力，保護(hù)債權(quán)人的利益。《公司法》有關(guān)公司累計(jì)投資不能超過凈資產(chǎn)的50%，公司以非貨幣出資必須依法作價(jià)評估，工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資時(shí)，不得超過注冊資本的20%，非貨幣出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)由交付該出資的股東補(bǔ)繳其差額，以及股份公司不得以低于票面金額的價(jià)格發(fā)行股份，不得收購本公司股票，公司在彌補(bǔ)虧損、提取公積金和公益金之前不得向股東分配利潤等規(guī)定都體現(xiàn)了《公司法》資本維持的原則。公司對外投資比例的限制已嚴(yán)重制約了公司的發(fā)展。如果一個(gè)公司要發(fā)生1億元的收購項(xiàng)目，必須擁有2億元的凈資產(chǎn)，這幾乎是不可能的。但是，一個(gè)公司要上一個(gè)1億元的新項(xiàng)目，按照有關(guān)規(guī)定，它的自有資金只要達(dá)到總投資額的30%，即3000萬元，其余7000萬元可以通過負(fù)債解決。這就是說，都是1億元的投資，一個(gè)自有資金要達(dá)到2億元，另一個(gè)只需要3000萬元，極不合理。

按照資本不變的原則，公司注冊資本額一經(jīng)確定，就不能隨意改變，如需增減，必須嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。按照《公司法》的規(guī)定，有限公司的股東在公司登記后，不得抽回出資。股份公司除未召開創(chuàng)立大會或不設(shè)立公司情形外，不得抽回其股本。在公司登記實(shí)踐中，股東要想抽回出資退出公司，只能通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行。

〈三〉行為要件：公司章程

公司章程是指公司的組織及運(yùn)轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范，對公司的性質(zhì)、宗旨、經(jīng)營范圍、組織機(jī)構(gòu)、活動方式、權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容進(jìn)行記載的基本文件。由于公司章程對公司及其成員的規(guī)范性功能，對社會一般人的公式性功能，對政府具有管理監(jiān)督的準(zhǔn)據(jù)性功能，各國公司法多將制定章程作為公司設(shè)立的必要條件。公司章程在立法上主要有兩種表達(dá)方式：一是在公司法中明確規(guī)定章程為公司設(shè)立的必要條件。如日本〈有限公司法〉第5條規(guī)定：“有限公司在成立時(shí)必須制定章程”，其〈商法〉第62條、第165條分別規(guī)定無限公司和股份有限公司設(shè)立必須制定章程。二是公司章程內(nèi)容散見于有關(guān)條文中。如美國〈示范公司法〉并沒有象中國、日本公司法那樣明確規(guī)定有“設(shè)立公司必須制定公司章程”的條文，但全文152個(gè)條文中，用了11條近70個(gè)款項(xiàng)規(guī)定公司章程的制定、內(nèi)容、修改、備案等。

公司章程的內(nèi)容，即公司章程記載的事項(xiàng)，有兩分法和三分法之別。兩分法將其分為強(qiáng)制條款與任意條款；三分法將其分為必要記載事項(xiàng)、相對記載事項(xiàng)與任意記載事項(xiàng)。章程中的絕對必要記載事項(xiàng)屬于強(qiáng)制性條款，如不記載，章程無效；相對必要記載事項(xiàng)，如不記載，則僅該事項(xiàng)本身不發(fā)生效力，對章程的效力沒有妨礙；對于不違反公序良俗和強(qiáng)制性法規(guī)的記載事項(xiàng)，屬于任意記載事項(xiàng)，記載則發(fā)生效力，否則無效。

我國〈公司法〉第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依照本法制定公司章程；第22條、第79條規(guī)定了公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)，沒有規(guī)定相對必要記載事項(xiàng)。我國〈公司法〉對公司章程的自治性認(rèn)識不足，實(shí)踐中，投資者設(shè)立公司時(shí)，往往按照要求領(lǐng)取公司登記機(jī)關(guān)事先準(zhǔn)備的章程文本。

〈四〉必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件

“固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”是我國公司法對公司設(shè)立的特別要求。其他國家和地區(qū)公司法并不鼓勵發(fā)起人以設(shè)立公司的名義簽訂合同，經(jīng)營條件允許公司設(shè)立后，根據(jù)公司實(shí)力和需要再慢慢籌辦，公司法不作要求。依我國公司法，發(fā)起人為了具備“固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”，使公司得以設(shè)立，必然與外界簽訂合同，支付相應(yīng)費(fèi)用，這些費(fèi)用一般由發(fā)起人墊付，發(fā)起人有無能力墊付是個(gè)問題。更為嚴(yán)重的是，公司一旦設(shè)立成或設(shè)立無效，發(fā)起人是否應(yīng)承擔(dān)這一損失？可見，公司法將必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件作為公司設(shè)立的前提條件之一，陡然增加了公司設(shè)立的成本和風(fēng)險(xiǎn)，增加了設(shè)立公司的難度。

改革設(shè)想：

〈一〉允許一人（一個(gè)股東）公司設(shè)立，取消設(shè)立有限公司最高50人的數(shù)額限制。目前，一些國家出現(xiàn)了一人公司，并以法的形式予以肯定。它的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)的公司法理論。長期以來，大多數(shù)國家將一定數(shù)量的股東作為公司存在的條件，規(guī)定當(dāng)公司股東減至一人時(shí)，公司既自動解散，同時(shí)，不允許設(shè)立一人公司。但隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和各種情況的變化，20世紀(jì)以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)以后，許多國家法律不僅允許單獨(dú)股東擁有公司的全部股份時(shí)公司繼續(xù)存在，而且一些國家還允許單個(gè)股東設(shè)立有限公司。我國《公司法》第20條雖明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司由二個(gè)以上五十個(gè)以下股東出資設(shè)立。”而《公司法》第64條又同時(shí)規(guī)定，國家授權(quán)的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立有限公司，兩條規(guī)定自相矛盾于同一部法中。

〈二〉修改〈公司法〉有關(guān)注冊資本的規(guī)定，變法定資本制為折中授權(quán)資本制。上述資本三原則對于保證公司資本的真實(shí)可靠，防止公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)，維護(hù)交易安全，維護(hù)債權(quán)人的利益發(fā)揮了積極的作用。但隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和公司的發(fā)展，其缺陷也逐漸暴露出來。它限制了民間資本，造成了資本閑置，增加了公司的設(shè)立成本。因此，應(yīng)改法定資本制為折中授權(quán)資本制，即法定資本制和授權(quán)資本制的融合，形成一種介于兩者之間新的資本制度。1、降低公司注冊資本最低限額。公司最低注冊資本限額的規(guī)定既要考慮維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，杜絕空殼公司，防止投機(jī)違法活動的需要，又要從鼓勵投資，增加就業(yè)機(jī)會，增加稅收的角度來考慮，讓更多的民間閑散資金投入到生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。因此公司最低注冊資本限額可降低為人民幣3萬元。特殊行業(yè)可以另行規(guī)定。2、改注冊資本實(shí)繳制為認(rèn)繳制。按照德、法、日等大陸法系國家的做法，全體出資人首次出資額不低于注冊資本的30%，其余部分可自公司設(shè)立之日起一年內(nèi)繳足。3、取消公司對外投資比例的限制性條款，放寬無形資產(chǎn)占注冊資本的比例。對公司的對外投資和工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)占注冊資本的比例不作強(qiáng)制性規(guī)定，均由公司股東自行約定。4、放寬出資方式。允許貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)5種出資方式以外的方式出資，如以債權(quán)、股權(quán)等方式出資。5、修改股東不得抽回出資的規(guī)定。股東退股對內(nèi)必須經(jīng)全體股東同意，對外必須保護(hù)債權(quán)人的利益，應(yīng)明確規(guī)定股東退股的程序。

〈三〉擴(kuò)大〈公司法〉對公司章程的任意性條款規(guī)范，縮小強(qiáng)制性條款規(guī)范。公司章程是規(guī)定公司內(nèi)部組織及活動等根本原則的自治法。公司章程作為規(guī)定公司的組織及行為的基本規(guī)則的重要文件，是體現(xiàn)公司成員意思自治的主要表現(xiàn)形式。〈公司法〉對公司章程的規(guī)定，必須體現(xiàn)公司的自治性。首先，公司章程是當(dāng)事人協(xié)議的產(chǎn)物，強(qiáng)制性法律規(guī)范和法律列舉的公司權(quán)力、股東權(quán)利不應(yīng)也不必載入公司章程。公司法已經(jīng)明確規(guī)定的股東權(quán)、公司機(jī)構(gòu)的職權(quán)、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件以及法定的公司解散事由無須在章程中重復(fù)。其次，應(yīng)允許公司章程通過任意條款在不違反強(qiáng)制性法律、誠實(shí)信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。如允許股東不按出資比例分取股利。而現(xiàn)行〈公司法〉第177條第4項(xiàng)硬性要求股東按出資比例分配股利，沒有變通余地，該類強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)轉(zhuǎn)為任意性規(guī)范。

〈四〉取消〈公司法〉關(guān)于“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的規(guī)定。在登記實(shí)踐中，對“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”也難以把握，屬于特殊行業(yè)，國家法律法規(guī)對生產(chǎn)經(jīng)營條件有明確規(guī)定，比較容易執(zhí)行；而對其他行業(yè)的“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”沒有明確的規(guī)定，致使公司登記機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)隨意性大。有的憑自己的理解把握必要的條件，影響企業(yè)的注冊，有的因?yàn)楸匾臈l件難以把握，干脆在登記過程中不作為審查的內(nèi)容使這一規(guī)定形同虛設(shè)，造成了登記標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，審查責(zé)任不清。為此，除一些涉及人民生命財(cái)產(chǎn)安全和國家重要的行業(yè)，應(yīng)該規(guī)定設(shè)立的生產(chǎn)經(jīng)營條件，其他行業(yè)不需要對生產(chǎn)經(jīng)營條件作強(qiáng)制性規(guī)定。

參考資料：

1、北京市政府法制辦課題組：《行政審批設(shè)置現(xiàn)狀與改革研究綜述》刊于《行政法學(xué)研究》2003年第1期

2、《競爭與發(fā)展：公司法改革面臨的主題》，刊于《現(xiàn)代法學(xué)》2003第3期王保樹

3、《公司法》徐曉松