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計算機及其網絡堪稱二十世紀人類最偉大的發明，因為它們的出現了類進入了信息時代，發生在政治、經濟以及社會生活領域的變革是顯而易見的，人類在從其運用中獲取利益的同時，以其為目標的犯罪行為也悄然走進了刑法視野。本文立足于我國刑法規定，對幾種犯罪行為認定作一探討，以求教于學界師長。

一、網絡對象犯的提出

1995年國際互聯網（Internet）進入中國，國內外的網絡系統連成一體，網絡帶來的便捷、快速與平等令世人驚嘆，然而通過計算機實施危害行為卻不可避免地發生于網絡的各個角落，并愈演愈烈。1997年我國刑法修訂將其中部分行為予以犯罪化吸收到刑法典中。于此之前，刑法理論界對該類犯罪行為早有探討。令人不解的是，不論已有的理論成果抑或現行刑法規定更多的是關注計算機信息系統而對網絡問題卻少有專門探討。在計算機科學上，計算機網絡畢竟不同于計算機信息系統本身，二者在外延上存在差別。

1994年2月18日國務院頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第2條規定了：所謂計算機信息系統是指由計算機及其相關的配套的設備、設施（含網絡）構成的，按照一定的應用目標和規則對信息進行收集、加工、存儲、檢索等處理的人機系統。由此可見，計算機信息系統是由計算機作為信息載體的系統。例如，一臺計算機出廠時，只要已安裝程序文件或應用文件，并具有信息處理功能，即構成一定信息系統，但由于未投入使用，沒有按照一定的應用目標和規則對信息進行收集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理，因而不能稱為“人機系統”，其信息安全當然不受上述條例保護，更不受刑法保護①。新興的網絡科學認為計算機網絡是用電纜、光纜、無線電波或其他物理鏈路，將地理上分散的計算機信息系統連接起來的資源共享系統②。通過上述定義的比較，我們可以認為計算機網絡與計算機系統在概念的外延上是有交叉的，計算機信息系統并非一定存在著網絡，通過計算機網絡組建的計算機信息系統是其高級形式。因此，計算機網絡實際上是多個單機信息系統的聯接。根據《中華人民共和國計算機信息網絡國際管理暫行規定》實施辦法的規定，我國目前主要存在以下幾種網絡形式：國際互聯網、專業計算機信息網、企業計算機信息網。其中，國際聯網是指中華人民共和國境內的計算機互聯網絡、專業信息網絡、企業信息網絡，以及其他通過專線進行國際聯網的計算機信息網絡同外國的計算機信息網相聯接。專業信息網絡是為行業服務的專用計算機信息網絡；企業信息網絡，是企業內部自用的計算機信息

*本文完成及此行與會均得到了導師吳振興教授的無私幫助和支持，學生特此致謝！

絡。由于目前國內大多數企業網、專業網等局域網都與國際網聯接，因此本文探討的關于網絡犯罪對其不作專門區分。

由于受到計算機犯罪概念的影響，理論界有學者認為“網絡犯罪就是行為主體以計算機或計算機網絡為犯罪工具或攻擊對象，故意實施的危害計算機網絡安全的，觸犯有關法律規范的行為③。”從此概念出發，網絡犯罪在行為方式上包括以計算機網絡為犯罪工具和以計算機網絡為攻擊對象兩種；在行為性質上包括網絡一般違法行為和網絡嚴重違法即犯罪行為兩種。因此，我們認為此概念的界定過于寬泛，不利于從刑法理論對和網絡犯罪的研究。這便要求我們以審慎的態度對其重新理解。綜觀現有的關于網絡犯罪的描述，大體可歸納為三種類型：第一，通過網絡以其為工具進行各種犯罪活動；第二，攻擊網絡以其為標進行的犯罪活動；第三，使用網絡以其為獲利來源的犯罪活動。

前者以網絡為犯罪手段，視其為工具，我們稱之為網絡工具犯。由于網絡已滲透到人們生活方方面面，其被犯罪分子利用進行犯罪活動的表現形形色色，可以說刑法分則中除了殺人、搶劫、強奸等需要兩相面對的罪行以外，絕大多數都可以通過網絡進行。后兩類型均以網絡為行為對象，我們稱其為網絡對象犯。因前者涉及面廣，且屬各自罪行的研究范圍，故本文僅就以網絡為對象的犯罪行為的認定進行探討，并且筆者以為，將網絡對象犯單獨提出能充分地發揮其概念的界限性機能，主要表現在其與若干相關概念的比較上：

（一）網絡對象犯與計算機犯罪理論界關于計算機犯罪的定義眾說紛紜，有工具說、關系說、折衷說④。此外，還有觀

點認為計算機犯罪就是以信息為對象而進行的犯罪⑤。無論采取什么觀點，都離不開這樣的判斷：計算機犯罪是圍繞著計算機的犯罪行為；缺乏信息系統的“裸機”很難成為犯罪工具，即使作為犯罪對象時也僅是財產犯罪的對象，此時的犯罪不能歸為計算機犯罪。基于這般理解計算機犯罪應當是關于計算機信息系統的犯罪，計算機信息系統又分為單機系統和多機網絡系統。如此，計算機犯罪在涉及范圍上不是以多機網絡系統為全部，而且應當包括單機系統。多機網絡系統的犯罪，其行為方式理論界通常認為只包括利用和侵犯，而以其為獲利來源的犯罪行為則不被包括。因此，計算機犯罪的外延并不能完全涵蓋網絡對象犯，這便給了我們研究網絡對象犯的獨立空間。

（二）網絡對象犯與網上犯罪

網絡化程度的加深，為人類帶來了更多的便捷，同時也為犯罪提供了空間，我國學者

敏銳地發現了發生于這一空間的犯罪行為的研究意義，并進行了深入探討⑥。現有的研究以發生在網絡上的犯罪行為為對象，誠然，這一研究課題對我國刑法學來說是全新的，對其研究無疑有著深遠的理論及實踐意義。但如前文所言，網絡與計算機信息系統畢意不能完全等同，以網絡為獲利來源的犯罪行為也無法包含在網上犯罪中。

因此，筆者另立視角，將網絡為犯罪對象的危害行為稱為網絡對象犯，目的是引起理論界的足夠重視，實現其刑法理論研究上應有地位。就網絡對象犯本身而言，它包含著以網絡為獲利來源的犯罪行為和以網絡為侵害對象的犯罪行為。我們分別稱其為網絡用益犯和網絡侵害犯。這兩類犯罪行為中有的被刑法明定罪名，有的尚無直接的相應的罪名因此需要理論上的解決，為其提供認定依據。

二．網絡用益犯的認定

網絡用益犯是指網絡使用人以非法獲利為目的，對網絡進行利用占用等犯罪等行為。依其手段的不同可分為：盜用網絡行為和侵占網絡行為。

（一）盜用網絡行為的認定

互聯網絡將計算機技術與現代通訊結為一體，網絡便成為大量信息的傳輸紐帶，用戶不

僅可以調用網絡進行通訊，而且可以從中獲取信息經營各項業務，網絡本身便成為特殊商品，具有使用價值和價值，同時也決定了它被盜用的可能性。

1．盜用行為的概念和特征

所謂盜用網絡是指以無償使用為目的，不經網絡業主以及有關管理部門的許可私自入網，或以秘密手段使用合法用戶的網絡碼號從而增加其費用的行為。它的構成特征有：行為主體是網絡使用者，包括自然人和單位；行為客觀表現為兩種方式：其一，未經合法程序，私自入網從而獲得各種利益；其二，盜用其他合法用戶的網絡使用權從而獲利。行為侵犯的客體不是網絡本身，而是網絡業主或經營者對網絡享有權能以及其他合法用戶對網絡的使用權。

2．盜用行為的定性

眾所周知，我國刑法對此行為沒有明定為罪名，但我們認為可以定為盜竊罪。刑法第265

條規定了對以牟利為目的，盜接他人通信線路的依照盜竊罪定罪處罰。首先，在行為性質上，該行為屬于秘密竊取的行為。1996年郵電部印發的《關于盜用電信碼號賠償損失計算機標準的暫行規定》中將盜用電信碼號界定為盜用長途電話帳號，號碼偷打電話，偷接他人電話線路并機使用，盜用移動電話碼號、復制、倒賣、使用行偽機和盜用其他電信碼號等違法犯罪行為。因此，認定盜用網絡行為是否適用上述規范構成盜竊罪，關鍵點是互聯網絡是否為通信線路，網絡碼號是屬其他電信碼號，本文的回答是肯定的。在我國，目前的通信線路是指利用于電信業務的線路，而電信是指利用電話、電報或無線電話設備傳遞信息的通訊方式。當前的計算機互聯網絡的連接媒介仍然是郵電通訊部門的電話線路、微波與衛星通道和光纜設施。而這些均是傳統上電信業務范圍。因此，互聯網絡當然也就屬電信范疇。因此盜用網絡私自盜接網線和竊用網絡碼號的均可以盜竊罪定之。其次，盜竊數額的認定。盡管網絡信息不是有形財物，但其數額問題在我國有關司法解釋中已有所涉及。1997年11月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第1款中規定以牟利為目的，盜接他人通信線路，盜竊數額按當地郵電部門規定的電話初裝費計算，盜接他人通信線路后自己使用的，盜竊數額按合法用戶為其支付的電話費計算。此外，根據前文所述盜用網絡碼號屬于其他信碼號范疇，因此盜用聯網絡的數額計算即可以上述最高院司法解釋為指導：它應包括當地郵電（電信）部門規定的入網初始費和合法用戶正常支付的費額。盜用數無法直接確認的，應當以合法用戶的電信設備、設施被盜接后的月繳費額減去被復制前六個月的平均費用推算。合法用戶使用地信設備，設施不足六個月的按實際使用的月平均網費推算。在盜用數額較大時，盜用行為可構成盜竊罪。最后需要指出的是，實踐中出現的單純盜接某公司、企業局域網絡行為不宜定為盜竊罪，因為該類網絡非公用信息服務網。行為人盜接如果是為了獲取某種商業秘密或是為了破壞該信息系統，依照我國刑法中相應犯罪規定處理。

（二）侵占網絡行為的認定

互聯網雖然是龐大的，復雜的信息系統，但在其中仍然存在著若干無數相對獨立的網

絡站點，各站點被不同的數字標識確定地址，同時各站點通過選擇一個英文名字來命名以確定其網絡地址，這就是所謂的網上域名。針對這一特點，部分站點因為技術原因可能被他人侵占，這一行為在實踐還很少出現，但隨著網絡科技的發展，網上黑客的技能越發高明，他們利用各種技術破壞網絡站點保密措施，修改域名和相應的數字標識，并重命名加密強行占有某網絡站點，對這種行為如何進行刑法評價，值得我們深入探討。目前，我國刑法對此未作規定，未來的刑法修正應考慮類似行為。

三、網絡侵害犯的認定

以網絡為侵害對象的犯罪活動，在實踐中表現得形形色色，以其行為方式不同，大體可分為兩類：

（一）侵入網絡的行為

國際互聯網是個開放的信息系統，只要經合法手續、具備相應的硬件設施便可登錄上

網。因此對國際互聯網絡而言并不存在侵入問題。但由于整個網絡體系當中的部分站點的特殊功能和用途涉及到專業情極和信息的保密，它們是不能被輕易進入的。因此對這些網絡站點的非法登錄便是侵入行為。在我國被侵入的通常是行業區域網和某些企業局域網。由于我國刑法第285條規定了非法侵入處算機信息系統罪，它包括網絡結構的信息系統，因此本文以該罪為中心進行認定探討。

1．侵入計算機信息系統罪的概念及構成特征

非法侵入計算機信息系統罪，是指違反國家規定，侵入國家事務，國院建設，尖端科學

技術領域計算的計算機信息系統的行為。本罪是行為人明知自己的會發生非法侵入計算機信息系統的結果而故意為之，其行為在客觀上違反了國家相關法律規定，在未得到國家有關部門的合法授權或批準，通過計算機終端訪問國家事務，國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統或者進行數據截收，嚴重侵犯了這些系統的安全性和保密性，正因如此，97年刑法修訂，此罪作為計算機犯罪的“先鋒”被規定進來。

2．侵入計算機信息系統罪的停止形態

根據該罪的犯罪構成，只要行為人實施了非法侵入的行為本罪即就既遂。這里的侵入是對信息系統的侵入，單純的對自然環境的物理侵入如非法進入計算機房、終端操作室，尚未通過終端顯示環節進入系統內部均不是本罪意義上的侵入。因此本罪在形態上屬行為犯，即指行為只要單純地實施刑法分則所規定的構成要件行為就足以構成犯罪，而無須發生一定的犯罪結果⑦。本罪的客觀構成行為是侵入，即指通過各種技術手段非法登錄的行為事實，實質上是指登錄成功的行為狀態。“登而未錄，侵而未入”根本未對本罪所保護的信息系統構成危險。那種認為“侵而未入”構成本罪未遂的觀點不足取，不僅有違立法宗旨，同時在實踐中也是難以執行，造成不適當擴大刑事責任范圍的危險。

3．非法侵入計算機信息系統罪的罪數形態

大體說來，此罪涉入到罪數問題主要有兩種情形：第一行為人為實施某犯罪行為，非法侵入網絡系統，又構成本罪。第二，行為人出于某一動機非法侵入上述網格系統后，又產生另外犯意實施了其他犯罪行為。前者實質上是行為人以登錄為途徑，目的是在網絡系統上實施某一目的之罪，如獲取國家機密等。此情形行為人有兩種犯罪故意，實施兩種行為構成實質上的數罪。理論界對其構成牽連犯還是吸收犯存在爭議，爭議的緣由是對牽連犯和吸收的理解不同，我們傾向認為“吸收犯生存的一席之地是實行行為吸收預備行為，即同質當然吸收，同質是同質罪名，區別于牽連犯；所謂當然是指因預備行為屬于不可罰的事前行為，無論從哪方面考慮，都理所當然地被實行行為吸收⑧。”基于此，上述第一種情形構成手段行為與目的行為的牽連犯應從一重重處斷，即以其中較重之罪從重處罰。關于上述第二種情形，實質上是我國刑法理論中所說的另起犯意，行為人在實施前一犯罪行為既遂，未遂或中止后，行為人又另起犯意實施另一犯罪行為，因而成立數罪⑨。因此，在行為人實施了侵入網絡的犯罪行為后，又另起犯意在網絡上實施了其他犯罪，二罪之間無牽連關系和吸收關系，應當數罪并罰。

（二）破壞網絡的行為

上述討論的是侵入網絡系統并未造成的破壞的情形，這里著重探討對網絡信息系統

的破壞行為的認定。破壞計算機信息系統罪是指利用各種手段，通過對計算機信息系統功能及存儲、處傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加、干擾的操作或故意作制并傳播計算機病毒等破壞性程序，從而導致計算機信息系統的被破壞的行為。本罪中對網絡的破壞通常表現為兩種形式：⑩其一，襲擊網站，指秘密地侵入他人大型服務器主機或電腦，在多部主機或電腦中安裝“襲擊程序”，襲擊目標網站，使其因無法存取而致全面癱瘓的犯罪行為。其二，在線傳播計算機病毒，指通過在線郵局，在線下載軟件的方式故意傳播到他人計算機上的種種特制病毒。我國刑法第286共三款描述破壞計算機信息系統罪，其中包括針對根本不能造成網絡破壞的非網絡系統和僅對計算機系統中某些數據的破壞，這些破壞情況不屬本文探討的破壞網絡的行為。那么本罪涉及到網絡破壞的認定有以下問題：

1．根據刑法的規定，本罪是結果犯。行為人作出破壞網絡的行為，影響系統正常運行

只有后果嚴重的才能構成犯罪。這里的后果嚴重可以從系統本身遭到損壞的程度，從破壞行為造成的經濟損失，從工作受到影響的程度等方面判斷，如果行為人實施了嚴重的破壞行為，但由于意志以外的原因未造成危害結果的可構成本罪的未遂。

2．行為直接破壞計算機系統硬件，如對網絡服務器中某硬件配置破壞造成網絡癱瘓是

否構成本罪。學術界基本有兩種觀點：否定論認破壞計算機系統硬件不能構成本罪只能依照破壞公私財物等其他犯罪處理；⑾肯定論觀點認為硬件破壞導致網絡毀損的同樣可以成立本罪。⑿筆者認為，我國刑法第286條第一款規定的情形并不能完全否定硬件破壞構成本罪的可能。在行為人既造成硬件破壞又導致系統癱瘓的情況下，實質上一行為造成兩種危害結果，觸犯兩個罪名，可適用想像競合犯原理從一重重處斷，以此保證罪刑相適應。而該條后兩款由于立法規定只針對數據和應用程序以及通過病毒造成犯罪結果，那么針對硬件破壞的即使影響了軟件運行的，也只能構成相關犯罪，不能構成本罪。

四．網絡對象犯的立法簡評

我國現行刑法第285條，第286條和第287條涉及計算機網絡犯罪問題。其中第287條實際上是網絡工具犯的立法體現。這一立法的必要性理論界有爭議，擬另文探討，在此只就前兩條的規定作一評價。結合上文所述，我們認為立法存在以下不足：

（一）罪過單調

刑法第285條和第286條兩罪在主觀上都要求故意，這便排除了一切過失造成危害構成犯罪的可能性。筆者以為過失行為并非一概不能追究過失的刑事責任。追究過失刑事責任要求行為人主觀上具有注意義務和注意能力，因此對計算機系統專業操作人員違反單位規定，使用帶毒病毒的個人軟件，造成對網絡系統嚴重損害的，可以追究其疏忽大意的過失責任。這是因為計算機網絡對國民生活、工作越發重要，而計算機病毒日益猖獗的今天，專業人員應當具有這方面的謹慎義務，對他們的過失行為予以犯罪化有利于對計算機網絡的保護。

（二）行為缺失

就現行立法的涵蓋而言，對網絡犯罪問題未能編織嚴密的刑網，對網絡的有些嚴重的危害行為難以被依法治罪，前文所論述的對網絡的盜用和侵占行為應單設條款做到罪之明確。此外單就刑法285條、286條也疏漏了某些危害行為。

首先，我國刑法第285條非法侵入計算機信息系統罪中只對違反國家規定，侵入國家事務、國防事務、尖端科學技術領域的計算機信息系統規定為犯罪，其范圍過于狹窄，這與現代計算機網絡的發展普及不協調。實踐中，許多部門建立了自己的網絡信息系統，其中有些系統對國家經濟建設和社會生活尤為重要，如公益的天氣預報系統、銀行重融信息系統等，一旦它們受到侵害造成的損失也是巨大的，刑法對其保護同樣是非常必要的。其次，我國刑法第286條第3款只規定了故意制作傳播計算機病毒程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的構成犯罪。這里缺少對病毒是否造成事實的描述，就計算機病毒而言，它無外乎有三個環節：病毒被制作出來，病毒傳播出去，病毒侵入到網絡系統中，僅有前兩個環節，并不意味著一定有致害事實，而我國刑法僅就前兩個環節進行規定，關鍵的第三環節被忽視，造成危害行為的犯罪化缺失。針對這一缺陷，立法應將病毒的侵害事實規定進去，以此與前二環節的銜接起來。實際上，如果立法僅規定前兩種行為，容易造成罪刑惡極的行為人逍遙法外的不合理局面。試想某人使用自己所掌握的病毒對系統實施故意侵害時，如果不符合本罪前二款的規定，只能作無罪處理，很顯然這是有悖立法初衷的。

（三）刑種單一

我國刑法第285、286條所規定侵害信息系統犯罪的法定刑刑種單一，難以發揮刑罰的懲戒功能。對于類似犯罪，國外刑法通常以自由刑、財產刑和資格刑并用，甚至有的國家適用生命刑。在此，我國并非主張重刑化，而是建議法定刑應廣泛適用刑種，不能局限于單一自由刑。實踐中發生的侵害網絡犯罪分子一方面自己擁有先進的計算機設備，同時大多數情況下是為獲取非法暴利，我們應當對其適用財產刑，剝奪其犯罪能力，懲罰其暴利動機。同時對某些獲得計算機網絡執業資格認證的行為人比照剝奪政治權利剝奪其從業資格，減少其再犯可能性。

（四）法條重疊

我國刑法第286條共三款規定了不同的行為類型。總結起來分別是：第一，破壞系統本身正常運行；第二，破壞系統數據和應用程序；第三，故意制作、傳播病毒行為。前二者是從行為對象角度進行規定，后者是以行為方式確定犯罪類型。比較起來，三者之間發生交叉，通常情況下，制作、傳播計算機病毒行為能導致系統本身無法正常運行，同時也能直接破壞系統中的某些數據和應用程序，如襲擊網絡的行為。而在目前情況下，計算機系統無法運行及數據和應用程序的被破壞多數是通過計算機病毒實現，這樣便導致了在很多情況下，其中兩款同時適用。這與立法制定三款適用不同情形的初衰相悖。造成這一結果的原因是立法自身矛盾。立法原理告訴我們，同一法條下的不同款項應是對不同情況的分別列舉，而本條中三款之間卻內在地發生糾纏，因此避免此矛盾在刑法修訂時不妨將本條分解為二罪名：其一，直接破壞系統罪，即違反國家規定，直接對計算機系統軟件進行刪除、修改、增加、干擾，造成系統不能正常運行及其中數據受損，后果嚴重的。其二，利用計算機病毒侵害罪，即利用計算機病毒入侵網絡系統，侵害其應用程序及數據，后果嚴重的行為。

注：

①蔣平：《新刑法涉及計算機犯罪的條款析義》，載于《南京社會科學》1998年第3期

②皮勇：《略論網絡計算機犯罪與對策》，載于《法學評論》1998年第1期

③嚴耕：《網絡倫理》，北京出版社1998年版，第77頁。

④參見孫鐵成：《計算機與法律》，法律出版社1998年版，年版第49頁。

⑤參見劉江彬：《計算機法律概論》，北京大學出版社1991年版，第154頁。

⑥參見屈學武：《因特網上的犯罪及其遏制》，載于《法學研究》2000年第4期。

⑦參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第217頁。

⑧吳振興：《罪數形態論》，中國檢察出版社1996年版，第312頁。

⑨參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年，第364頁。

⑩參見屈學武：《因特網上的犯罪及其遏制》，載于《法學研究》2000年第4期。

⑾參見王世洲：《論我國刑法對電腦信息的保護》，載于《法學雜志》2000年第6期。

⑿參見趙文經：《計算機犯罪立法及完善》，載于《煙臺大學學報》（哲學社會科學報）1999年第1期。