導(dǎo)語：宏觀經(jīng)濟調(diào)控行為的可行行論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控的正當(dāng)性來源于兩個方面：一是經(jīng)濟生活中的“市場失靈”；二是宏觀調(diào)控能夠法治化。宏觀調(diào)控法治化的最終標(biāo)志，是司法可以也能夠?qū)暧^調(diào)控行為進行審理與裁判。認為宏觀調(diào)控行為具有不可訴性的觀點在理論上因有悖于法治的基本理念而不合時宜，在實踐中則可能因應(yīng)人治的需要而十分有害。雖然要實現(xiàn)宏觀調(diào)控的可訴性在目前還存在許多障礙，但這并不能成為否認宏觀調(diào)控可訴性的理由。通過對現(xiàn)行司法制度的改革，以建立“公益訴訟”為突破口，輔之以“法院之友”等手段，宏觀調(diào)控的可訴性是可以實現(xiàn)的。

關(guān)鍵詞:宏觀調(diào)控/法治化/可訴性

基于歷史的演繹與觀念的推導(dǎo)，我們不難得出這樣的結(jié)論：由于市場失靈作為市場的內(nèi)生品格而不可避免，通過來自國家的干預(yù)以有效消除市場的負面效應(yīng)，也便具有了正當(dāng)性，國家對經(jīng)濟的干預(yù)也就成了一種不可否認的客觀存在。雖然國家干預(yù)經(jīng)濟的方式、手段、重點和程度因各國歷史背景和傳統(tǒng)文化的不同而呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，但作為國家干預(yù)經(jīng)濟重要手段的宏觀調(diào)控，則以“國家經(jīng)濟管理行為的最高形式”，而幾乎為當(dāng)今所有市場經(jīng)濟國家所運用。然而，這種隱含了秩序建構(gòu)主義邏輯的行為，又會因政府的理性不足、能力有限和自身利益偏好等“政府失靈”現(xiàn)象，而在實踐中可能出現(xiàn)“干預(yù)異化”，從而對市場機制功能的正常發(fā)揮構(gòu)成威脅或破壞。因此，構(gòu)建可控制、可預(yù)見的宏觀調(diào)控制度框架，實現(xiàn)宏觀調(diào)控的法治化運行，不僅是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，更是法治社會的當(dāng)然特征。

值得注意的是，近來法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者卻提出了宏觀調(diào)控行為具有不可訴性的觀點。（注釋1：這方面具有代表性的觀點可參見：邢會強.宏觀調(diào)控行為的不可訴性探析[J].法商研究，2002（5）：64-70；肖順武.置疑宏觀調(diào)控行為的可訴性[C].第四屆全國經(jīng)濟法博士論壇，重慶，2007.）筆者認為，這種觀點至少是對現(xiàn)代法治精神的背離——現(xiàn)代法治的精髓在于對公權(quán)力運用的控制；現(xiàn)代法治的屏障在于司法權(quán)的獨立、權(quán)威與有效；現(xiàn)代法治的演進在于盡量縮小政府活動的非法治范圍而不是維護或擴張這種范圍。在經(jīng)濟法領(lǐng)域主張宏觀調(diào)控行為不可訴的觀點，于目前行政訴訟拒絕接納“抽象行政行為”的背景下，實質(zhì)上是將宏觀調(diào)控推向了絕對的人治化運行的危險境地。誠然，宏觀調(diào)控的控制與矯正有多種方式，諸如政府內(nèi)部的監(jiān)督、人大的外部督察、社會公眾的譴責(zé)、行為者政治責(zé)任的承擔(dān)等等，但在筆者看來，憑借現(xiàn)有司法制度，實現(xiàn)我國法律中業(yè)已確立的基本價值，比其他任何監(jiān)督與控制方式更具有實質(zhì)與終極意義。事實上，以“一種獨立的國家權(quán)力形態(tài)”存在的司法權(quán)，因其權(quán)威性、最高性、中立性的品性和得到法治國家的普遍推崇的事實，決定了宏觀調(diào)控法治化的進程絕對不能偏廢對司法權(quán)的仰賴。“任何權(quán)利和權(quán)力都有被濫用的可能，而對此最有效的監(jiān)督與制約機制莫過于通過司法實現(xiàn)的訴訟法律制裁。”因此，筆者認為，通過必要的制度設(shè)計，將宏觀調(diào)控行為納入司法權(quán)的監(jiān)控范圍并有效克服其“異化”，是宏觀調(diào)控正當(dāng)性的法治基礎(chǔ)。

一、能否“接近司法”：宏觀調(diào)控行為屬性之辯

宏觀調(diào)控行為具備什么樣的性質(zhì)，與宏觀調(diào)控行為的可訴性不無關(guān)系。宏觀調(diào)控行為作為政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)和法學(xué)共同關(guān)注并極富爭議的時代性課題，我國學(xué)界圍繞其概念、屬性和運行等若干問題，已形成諸多富有創(chuàng)見的理論。從經(jīng)濟法學(xué)界的討論來看，宏觀調(diào)控行為的性質(zhì)與其可訴性的關(guān)系主要涉及到兩個問題，即宏觀調(diào)控行為是不是不受司法管轄的“國家行為”以及宏觀調(diào)控行為是否僅是單純的決策行為。

國家行為是指“涉及國家或社會重大安全的判斷，以及社會安全專業(yè)機關(guān)的危險預(yù)測”的行為。盡管各國對國家行為的稱謂不盡相同，但都把國家行為排除在司法審查的范圍之外。我國學(xué)者在論及宏觀調(diào)控行為不具有可訴性時，也大都預(yù)先假定宏觀調(diào)控行為是國家行為之一種。為了克服這種“對話上的障礙”，本文擬通過界定國家行為的特征的方式，來說明宏觀調(diào)控行為并非國家行為。

首先，國家行為具有高度的政治性或統(tǒng)治性。在日本，國家行為稱為“統(tǒng)治行為”，是指關(guān)系到國家存亡及國家統(tǒng)治之根本的、具有高度政治性的、國家最高機關(guān)（國會、內(nèi)閣）作出的行為。在法國，國家行為是指“行政機關(guān)不受普通法院監(jiān)督，不受行政法院監(jiān)督的行為，由于只受政府管轄所以稱為政府行為”。法國法上規(guī)定的政府行為，一般包括以下幾種：（1）政府與議會發(fā)生關(guān)系的行為，如召集和解散議會，提出法律案和公布法律的行為等；（2）政府與其他國家或聯(lián)合國發(fā)生關(guān)系的行為，如與外國簽訂條約、出國訪問等；（3）總統(tǒng)根據(jù)《憲法》第16條在緊急情況下所采取的緊急措施，以及根據(jù)《憲法》第11條所作出的將法律草案提交全民公決的決定。在德國，國家行為是指與國家整體利益、國家目的有關(guān)的行為。屬于排除法院管轄的“高權(quán)行為”。它一般是由最高國家憲法機關(guān)（總理領(lǐng)導(dǎo)的聯(lián)邦各部即整體意義上的聯(lián)邦政府、聯(lián)邦總統(tǒng)和議會）實施的行為。由此觀之，國家行為是為了國家安全、國家主權(quán)、國家外交、軍事機密，由最高行政機關(guān)和最高權(quán)力機關(guān)作出的屬于“政治保留”范疇的行為，一般包括國防行動、軍事行動、外交活動和戒嚴、緊急狀態(tài)、總動員等。而宏觀調(diào)控行為首先是經(jīng)濟性的，是國家經(jīng)濟職能在經(jīng)濟生活中的運用。筆者固然不否認經(jīng)濟性問題轉(zhuǎn)化為政治性問題的可能性，但在更多的時候它們之間的界限是明確的。

其次，國家行為不具備司法審查的合理性。美國學(xué)者亨金認為，所謂國家行為，“其真正含義是指這樣一項司法政策，它宣稱某些案件或某些案件涉及的問題不具有可裁判性，即不適宜司法解決，盡管這些案件或這些案件涉及的問題屬于憲法或其他法律規(guī)定聯(lián)邦法院的管轄權(quán)范圍之內(nèi)，或者也符合法院受理訴訟的各項要求。”筆者認為，國家行為之所以不能成為司法審查的對象，主要是基于以下的理由：第一，作為政治決策的國家行為是一國對外的絕對主權(quán)和對內(nèi)的絕對統(tǒng)治權(quán)的體現(xiàn)，這些權(quán)力具有“神圣不可侵犯”的最高性，司法權(quán)本身從中衍生而來，司法權(quán)無法對作為它自己源泉的權(quán)力進行審查；第二，從策略上看，法院之所以拒絕審查具有高度政治性的國家行為，也是使自己免于卷入政治紛爭，從而保持司法獨立、維護司法權(quán)威的明智之舉；第三，國家行為作為體現(xiàn)國家重大主權(quán)利益的行為，涉及到國家的尊嚴、榮譽和存亡，“其缺乏能被發(fā)現(xiàn)和容易控制的司法標(biāo)準”。而宏觀調(diào)控行為作為調(diào)節(jié)和控制一國經(jīng)濟總體的機制和手段，一般情況下和國家主權(quán)無涉，更不會引起政治紛爭，也具備司法審查的可能性和必要性，所以自然不能游離于司法權(quán)的管轄之外。

這里，有兩個問題需要說明：一是宏觀調(diào)控權(quán)（行為）能不能等同于一個國家的經(jīng)濟主權(quán)（行為）？因為作為國家主權(quán)組成部分的經(jīng)濟主權(quán)亦具有不可訴性。筆者認為：一般而言，主權(quán)只有在國家間主權(quán)相較時才有其應(yīng)有的意義，因此一國國內(nèi)事務(wù)之間并不存在主權(quán)與非主權(quán)的可比性；經(jīng)濟主權(quán)是國家對本國經(jīng)濟事務(wù)的自主權(quán)、國家對其境內(nèi)的自然資源的永久主權(quán)、國際經(jīng)濟事務(wù)的平等參與權(quán)與決策權(quán)等一系列權(quán)利，這種權(quán)利當(dāng)然也只有在涉及國家間經(jīng)濟事務(wù)管制分野時才有意義。而宏觀調(diào)控行為是確保一國經(jīng)濟正常運行和均衡發(fā)展的手段，如果僅僅在國內(nèi)事務(wù)與國內(nèi)事務(wù)之間相比較（如宏觀調(diào)控與微觀管理相比較），說它是主權(quán)行為并無必要，也不妥當(dāng)。二是我們也必須看到，國家行為的實施不可能是一個獨立的存在，有時國家行為發(fā)生，常常伴隨著宏觀調(diào)控行為的實施，比如，因戰(zhàn)爭引起的經(jīng)濟管制，戰(zhàn)時的緊急經(jīng)濟政策、經(jīng)濟措施等。此時的宏觀調(diào)控行為已不再是一國范圍內(nèi)常規(guī)意義上的經(jīng)濟手段，而是作為國家行為的一個組成部分。也就是說，只有在特殊情況下，即在與固有的國家行為發(fā)生特定聯(lián)系時，宏觀調(diào)控行為才有可能轉(zhuǎn)化為國家行為，從而不再具有可訴性。

涉及宏觀調(diào)控行為可訴性的另一個重要問題就是宏觀調(diào)控行為是否僅僅是一種決策行為。有學(xué)者在論證宏觀調(diào)控行為不可訴時，認為其不可訴性的原因首先源于該行為的抽象性質(zhì)——宏觀調(diào)控行為僅僅是一種決策行為。筆者認為，這種將宏觀調(diào)控行為人為割裂的論證不僅在理論上難以自圓其說，而且也與宏觀調(diào)控行為的實際運行狀態(tài)不符。事實上，宏觀調(diào)控行為不僅包括決策行為，還包括執(zhí)行行為（或?qū)嵤┬袨椋＃ㄗ⑨?：當(dāng)前已有學(xué)者提出了這一觀點，如，楊三正在其博士學(xué)位論文中指出：“宏觀調(diào)控權(quán)是由一系列權(quán)力構(gòu)成的權(quán)力束，應(yīng)包括決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。”（參見：楊三正.宏觀調(diào)控權(quán)論[D].重慶：西南政法大學(xué)，2006：29.））理由是：第一，作為一種法律意義上的行為，宏觀調(diào)控行為的本質(zhì)屬性，當(dāng)然是“在社會生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實”。剝離了執(zhí)行行為的宏觀調(diào)控行為，如何在社會生活中引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅？舉例言之，央行加息的決策如果不被各商業(yè)銀行及其所有客戶執(zhí)行，不知這樣的決策在實踐中還有何價值？事實上，由于目前我國欠缺宏觀調(diào)控基本法，缺乏對于拒絕執(zhí)行、怠于執(zhí)行或歪曲執(zhí)行宏觀調(diào)控決策的行為人的法律責(zé)任追究機制，有時中央的宏觀調(diào)控決策在實踐中就是得不到全面、準確和及時的貫徹。實踐反復(fù)證明，任何缺乏實施機制、責(zé)任機制的所謂決策行為，都可能演化成“隔靴搔癢”的“口號”。第二，法理常識還告訴我們，法律意義上行為的內(nèi)在方面包括動機、目的和認知能力；外在方面包括行動、手段和結(jié)果。[12]（P73-83）宏觀調(diào)控行為作為法律意義上行為的一種，當(dāng)然也不例外。在筆者看來，宏觀調(diào)控的“行動、手段和結(jié)果”，必須通過執(zhí)行行為來體現(xiàn)。黑格爾說：“后果是行為特有的內(nèi)在形態(tài)，是行為本性的表現(xiàn)，而且就是行為本身，所以，行為既不能否認也不能輕視其后果。”只有將宏觀調(diào)控行為定位為由一系列行為組成的有機系統(tǒng)，宏觀調(diào)控行為才能成為真正的“行為”。第三，宏觀調(diào)控行為的人為分割在實踐中是十分有害的。因為作為事關(guān)全局的經(jīng)濟手段，宏觀調(diào)控常常表現(xiàn)為一系列行為的連續(xù)行使，比如，產(chǎn)業(yè)政策需要財政手段和貨幣手段的支持，規(guī)劃政策需要財政、金融的配合等。在我國現(xiàn)行體制下，社會生活中調(diào)控部門之間、調(diào)控手段之間的沖突和內(nèi)耗已經(jīng)相當(dāng)嚴重，如果再對宏觀調(diào)控行為加以人為割裂，宏觀調(diào)控行為在實踐中的協(xié)調(diào)運行恐怕永遠只是一個良好愿望而已。總之，既然宏觀調(diào)控行為是包含了決策行為和執(zhí)行行為的綜合性行為，那么以宏觀調(diào)控行為僅是決策行為為由否認其可訴性也就沒有科學(xué)性可言了。

二、為何“接近司法”：司法權(quán)是宏觀調(diào)控行為法治化的根本保障

法治化是中國現(xiàn)代化實踐的一項重要追求。宏觀調(diào)控的法治化作為政府權(quán)力法治化運行的組成部分，在我國已作為一種普遍訴求得到了表達。在當(dāng)前有關(guān)宏觀調(diào)控行為法治化的論證中，許多人認為，宏觀調(diào)控行為之所以需要司法審查是法治和民主的要求。不可否認，宏觀調(diào)控法治化的實現(xiàn)具有多元路徑，諸如政府理性的良好發(fā)揮，國家權(quán)力運行過程中的自我控制，調(diào)控程序的公開、透明與規(guī)范等。（注釋3：這些方式的存在，在有些學(xué)者看來，又恰恰成為否認宏觀調(diào)控行為可訴性的理由。（參見：邢會強.宏觀調(diào)控行為的不可訴性探析[J].法商研究，2002：69-70.））筆者認為，宏觀調(diào)控行為的法治化運行之所以需要引進司法權(quán)的控制，不僅是因為法治的要求，更為重要的是司法權(quán)具有功能和結(jié)構(gòu)優(yōu)勢——作為一種制度化的糾紛解決機制，司法以“最徹底、最權(quán)威即最具有約束力的裁處方式……最文明、最公正因而最可信賴的法律機制”成為文明時代解決糾紛、平息矛盾和維護穩(wěn)定的基本方式和途徑。

首先，從實體的角度講，可訴的宏觀調(diào)控行為意味著權(quán)利因宏觀調(diào)控行為的實施而遭受侵害的人，獲得了公正救濟的可能。作為現(xiàn)代國家權(quán)力擴張的結(jié)果，宏觀調(diào)控行為的存在盡管具有理論上的正當(dāng)性，但“權(quán)力行使的泛邊界與消極不作為亦是執(zhí)法中的常態(tài)”[3]（P104）。“在使行政自決權(quán)的行使必須與法令的基本原則相適應(yīng)并為正當(dāng)?shù)哪康亩惺苟也荒芤圆缓侠淼姆绞叫惺沟确矫妫ㄍゾ哂泻艽蟮淖饔茫瑩Q句話說，每一種行政自決權(quán)都可能被濫用，而法庭的基本作用，正在于防止這種情況的發(fā)生。”與宏觀調(diào)控行為的政治控制相比，宏觀調(diào)控的司法控制具有更加明顯的比較優(yōu)勢：政治對行政的控制不具有分權(quán)的特征，它無疑于“自己監(jiān)督自己”，當(dāng)深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛而不能割愛”的心態(tài)，預(yù)示著相對人權(quán)益被侵害也總是能夠找到種種所謂“正當(dāng)”或“必要”的理由。與此相反，中立而超脫的司法權(quán)，只服從法律而不從屬于上級司法機關(guān)或行政機關(guān)、“只服從于法律的要求和良心的命令”的性質(zhì)，決定了它在處理宏觀調(diào)控糾紛時，更容易作出公正的裁決并獲得人們的心理認同，更容易消解因宏觀調(diào)控行為而引起的社會紛爭，維護社會穩(wěn)定。

其次，從程序的角度來講，可訴的宏觀調(diào)控行為意味著個人獲得了一種有效的訴求渠道和救濟途徑。在程序法上，司法的特質(zhì)并不在于判斷，而在于啟動判斷的程序，即救濟（當(dāng)然包括事先的預(yù)防、事中的監(jiān)督和事后的補救）程序的啟動。它為“個人提供了一種表達冤情、訴諸法律的基本途徑，使得那些為憲法所確立的公民權(quán)利能夠得到現(xiàn)實的維護”。在筆者看來，在對宏觀調(diào)控行為的司法監(jiān)控進程中，司法權(quán)的功能不僅僅是一種事后的、被動的裁判，更重要的是，它意味著一條可供人們選擇的利益訴求通道，由于“國家行政機關(guān)所代表的國家，在法院面前處于和私人一樣的地位”的事實，使得個體通過司法這一中介與宏觀調(diào)控主體之間的平等溝通、充分交涉、對等抗衡等成為現(xiàn)實。

第三，隨著現(xiàn)代司法的演進和司法功能的擴張，現(xiàn)代司法所具有的政策形成功能日益凸現(xiàn)，通過對宏觀調(diào)控行為的司法審查，對于良性公共政策的生成，具有重要的促進作用。現(xiàn)代型法院與古代型法院相比較，其中最為明顯的變化可能要數(shù)法院政治功能的呈現(xiàn)。自資產(chǎn)階級國家確立權(quán)力分立的政治體制之后，法院就逐漸從國家事務(wù)的后臺走向了前臺——通過裁判來判斷政治行為的合憲（法）與否，并形成公共政策以影響社會發(fā)展的進程。在筆者看來，從現(xiàn)代司法權(quán)功能擴張的角度看，之所以需要通過法院的司法解釋和司法審查等方式將宏觀調(diào)控行為納入司法權(quán)的監(jiān)控范圍，（注釋4：2005年1月1日正式生效的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》在社會上引起了軒然大波。雖然社會各界對此褒貶不一，但大家都認為，最高人民法院的這個司法解釋將對我國當(dāng)前房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控進而對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。（參見：魯籬.論最高法院在宏觀調(diào)控中的角色定位[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006（6）：107.））主要基于以下幾個方面的理由：一是宏觀調(diào)控行為作為最富有靈活性和不確定性的行為之一，其規(guī)則形式有諸多的空白條款和一般條款，這就要求法官根據(jù)自身的職業(yè)思維、職業(yè)操守和授權(quán)范圍，作出合理、妥當(dāng)?shù)牟门校@對于促導(dǎo)宏觀調(diào)控行為的合目的性和妥當(dāng)性具有重要意義；二是我國宏觀調(diào)控立法沖突需要司法權(quán)的介入予以消解。當(dāng)前，在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，權(quán)力機關(guān)制定的法律與行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方立法之間的縱向沖突、同一層次立法之間的橫向沖突嚴重存在的現(xiàn)狀，需要法院通過司法判決的方式予以選擇并確定其效力；（注釋5：在我國最為典型的例子是被稱為“2003年最熱點法治事件”的河南省洛陽市中級人民法院在一起民事案件的判決中，作出了“《河南省農(nóng)作物種子管理條例》有關(guān)條款因與《種子法》相沖突自然無效”的判決，盡管該判決針對的糾紛并不是宏觀調(diào)控糾紛，但我們至少可從中看出司法是解決法律規(guī)范沖突的有效路徑之一。）三是在民主代議制政治體制內(nèi)，社會公眾和集團渴望對公共政策（包括宏觀調(diào)控政策）的形成發(fā)揮其影響力，但公眾的積極參與愿望有時并不能通過現(xiàn)存的正常渠道得到滿足，“當(dāng)集團發(fā)現(xiàn)正常的政治渠道對它們關(guān)閉的時候，它們便可能尋找其他途徑去影響公共政策。法庭逐漸成了這種努力的中心。”筆者認為，隨著我國民主政治的進一步健全和人民權(quán)利意識的愈發(fā)覺醒，個人和集團寄希望通過法院影響宏觀調(diào)控政策的形成和變革將更加普遍和常見。

最后，從功能來源的角度講，司法權(quán)對宏觀調(diào)控權(quán)的監(jiān)控優(yōu)勢來源于其具有最高組織化的強制力支撐。強制力的存在是社會控制方式獲得有效性不可或缺的因素，作為社會控制方式的司法權(quán)當(dāng)然也不例外。事實上，強制力的大小常常成為對某種行為能否有效控制的關(guān)鍵。在對宏觀調(diào)控行為進行控制的各種手段中，司法權(quán)無疑是一種最為高度組織化的社會控制力量，司法組織歷來就是國家中最成系統(tǒng)的、最穩(wěn)定的體系，法官、檢察官、警察均是世界各國官方角色中最引人注目的和最規(guī)范的角色；在司法組織系統(tǒng)和司法角色的行為方式中存在著嚴格的協(xié)調(diào)一致的規(guī)則、習(xí)慣等行為傾向，由此所形成的淵源與合法性以及制度的、機構(gòu)的力量，是其他社會控制的力量所無法比擬的。一如前文論及，宏觀調(diào)控權(quán)作為權(quán)力的一種總是存在著被濫用的可能，而作為被侵害的個人由于勢單力薄，無力與其制定主體和實施主體相對抗，而借助行政機制，其程序的繁瑣和拖沓，以及因權(quán)力之間的“親緣”關(guān)系而導(dǎo)致的關(guān)聯(lián)性、傾向性，使得人們難以獲得及時公正的救濟；與此相反，通過司法的救濟之所以能夠獲得更理想的結(jié)果，就在于中立的司法不僅能使權(quán)利受損人得到公正的判決，而且這種判決又會得到一種高度組織化的國家強制力的執(zhí)行，此時，公權(quán)力的行使代替了私人的力量，受損權(quán)利的復(fù)原也由此變得更為現(xiàn)實和可行。

三、如何接近司法：宏觀調(diào)控行為司法審查的障礙及其克服

胡肖華教授在論及憲法訴訟時深刻地指出，“無訴訟即無法治”，“無訴訟即無憲政”，憲法訴訟乃法治之精義所在（P105）。筆者認為，將其類推適用于宏觀調(diào)控行為可訴性之價值評判，亦不為過。誠如前文所言，宏觀調(diào)控行為的司法監(jiān)控是實現(xiàn)宏觀調(diào)控行為法治化的終極路徑，然而該法治理想的實現(xiàn)，不僅需要理論依據(jù)，更需要制度支持。誠然，筆者并不否認當(dāng)下中國實現(xiàn)宏觀調(diào)控行為的司法控制所面臨的艱辛與障礙，但這不是我們放棄努力的理由。在此，筆者擬通過對宏觀調(diào)控行為可訴性的現(xiàn)實障礙及其克服路徑的分析，試圖讓“宏觀調(diào)控行為具有可訴性”這一命題，不至于僅僅是一種虛妄。

宏觀調(diào)控行為司法審查的障礙分析

1.文化性障礙在中國，根植于傳統(tǒng)文化土壤中的法觀念，除“德主刑輔、禮法合一”之外，便是“無訟息訟”觀念。從《周易.訟卦》中的“訟，終兇”、“訟不可妄興”、“訟不可長”，到孔子對“道之以德，齊之以禮，有恥且格”的崇奉，以及與之相契合的傳統(tǒng)中國的自然農(nóng)業(yè)經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)和當(dāng)時現(xiàn)實的政治需求，使得人們視訴訟為畏途。近代以來，急劇的社會變革頻頻發(fā)生，但這種文化上的思維定式，并沒有因為西方的堅船利炮和強勢文明的逼迫而完全消退，“實際上，中國社會和文化發(fā)展的連續(xù)性并沒有被中斷，它們只是從制度層面上隱退了，而以另一種潛在的方式繼續(xù)存在著，并在實際上決定著制度層面上那些看得見的東西”。這種厭訟息訟觀念的存在和延續(xù)，是我國宏觀調(diào)控行為訴訟難以有效進行的主要文化障礙。

其次，吏官文化和人治理念是制約我國宏觀調(diào)控行為的司法控制的又一文化障礙。“中國有史以來就存在一個統(tǒng)攝一切、高高在上的政治權(quán)威，所有活動均以此為核心展開，所有文化的緣起不妨看作是對這種核心的說明和解釋”（P398-399）。如前文所言，這種觀念主導(dǎo)下的中國大眾心理并沒有因為“人民當(dāng)家作主”、“建設(shè)社會主義法治國家”的種種努力而得到根本的消除。與這種觀念相伴隨的，便是人們對于行政權(quán)力的“仰視”和對“民告官”的恐懼，這從我國《行政訴訟法》頒布以來行政審判庭門可羅雀，而上訪者如潮涌動（尋求更高級別的行政領(lǐng)導(dǎo)解決問題）的現(xiàn)象中可窺一斑。這種文化觀念上的障礙，對于宏觀調(diào)控行為的司法監(jiān)控實現(xiàn)的負面影響，同樣不容忽略。

2.體制性障礙當(dāng)下，司法體制改革的呼聲不絕于耳，然而實際的情況是，司法在中國至今尚未獲得真正的獨立，法院和法官在人民大眾心目中的形象并未得到根本的改變。關(guān)于司法不獨立的緣由、弊端和危害，我國學(xué)者已給予了諸多有益的探討，本文不再進行學(xué)理上的論述。筆者欲說明的是，與普通的私權(quán)之間的糾紛對司法權(quán)的援引相比，司法權(quán)的獨立與否，對宏觀調(diào)控行為糾紛能否公正裁決更為關(guān)鍵。一個顯見的事實是，私權(quán)間的糾紛僅僅涉及個人利益，而宏觀調(diào)控行為引起的訴訟需要對宏觀調(diào)控行為的合法與否、合理與否作出評判，甚至需要相關(guān)主體承擔(dān)法律責(zé)任，不獨立的司法如何能抵御來自行政的干擾？更為嚴重的是，司法的不獨立必然對司法權(quán)威造成破壞，進而引起人們對法律的信仰危機。因此，如果沒有司法的真正獨立，司法作為依附政治甚至作為行政御用工具的狀態(tài)不能得到根本改變，那么，企圖通過司法權(quán)對作為政府權(quán)力之一的宏觀調(diào)控權(quán)的規(guī)制，只能是一種奢望和空想。

3.立法性障礙根據(jù)我國《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，抽象行政行為不能成為司法審查的對象——法院不受理“行政法規(guī)、規(guī)章或行政機關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”而引發(fā)的糾紛，而宏觀調(diào)控行為多以抽象行政行為的方式出現(xiàn)，因此現(xiàn)行法律對抽象行政行為不可訴的規(guī)定，是我國宏觀調(diào)控不可訴的立法性障礙。事實上，關(guān)于抽象行為是否應(yīng)納入行政訴訟受案范圍的問題，學(xué)者們已有精辟的論證，“規(guī)范性文件的入訟，能夠有效矯治行政機關(guān)‘以抽象行為之名，行具體行為之實’從而規(guī)避訴訟的僥幸心理，改變規(guī)范性文件違法侵權(quán)的現(xiàn)狀。”（P108）筆者認為，當(dāng)前一些宏觀調(diào)控行為決策或?qū)嵤┎块T出于地方保護、部門保護的動機，通過行政法規(guī)以及其他規(guī)范性文件的方式濫用權(quán)力，擴充、保護部門利益或地方利益的現(xiàn)象相當(dāng)突出，而現(xiàn)有的監(jiān)督方式，其“努力結(jié)果非常有限”，“人民代表大會由于缺乏真正廣泛的民主基礎(chǔ)，也由于受現(xiàn)行政治體制限制，并不能充分行使依法享有的監(jiān)督職能。”因此，從立法上修正當(dāng)前關(guān)于抽象行政行為不可訴的相關(guān)規(guī)定，以克服宏觀調(diào)控行為司法審查的立法障礙，亦相當(dāng)關(guān)鍵。

宏觀調(diào)控行為司法審查制度的法律構(gòu)造

1.法治理念的樹立著名學(xué)者梁治平指出，作為一種指導(dǎo)話語的“法治”，似乎已成為當(dāng)前的一種新的意識形態(tài)存在（P85）。有關(guān)法治理念的問題，我國學(xué)者已進行了孜孜不倦的研究，其成果也是蔚為壯觀。法治理念的確立對于一國法治的實現(xiàn)所具有的重要意義不言自明。需要特別強調(diào)的是，前文有關(guān)傳統(tǒng)文化對于宏觀調(diào)控行為司法審查的障礙的分析，決不意味著筆者認為傳統(tǒng)文化應(yīng)予以徹底否棄和完全被替代；事實上，傳統(tǒng)文化中的道德約束對于宏觀調(diào)控的正當(dāng)化有著重要的價值，對于降低宏觀調(diào)控成本也具有重要意義。因此，正確的做法是“取其精華、去其糟粕”。當(dāng)下，中國各種途徑的法制宣傳和普法教育如火如荼，這對于弘揚法治理念，進而整合法治精神和傳統(tǒng)道德，當(dāng)然大有裨益。

2.法院人格的健全司法與行政、立法的分離是現(xiàn)代政治制度中不可缺少的關(guān)鍵性要件。當(dāng)前，我國關(guān)于司法體制的改革，更多的是從司法系統(tǒng)內(nèi)部著手進行，然而這種“細枝末葉”般的修補，無法解決司法作為行政的御用工具、作為國家暴力工具“刀把子”形象這一根本問題。在筆者看來，只有將司法改革與政治體制改聯(lián)系起來，司法改革的訴求才有可能有實質(zhì)性的突破。

3.宏觀調(diào)控行為司法審查的具體制度設(shè)計宏觀調(diào)控可訴性的實現(xiàn)除了要仰賴深厚的法治觀念和獨立的司法體制外，還必須從技術(shù)層面找到宏觀調(diào)控“走入法庭”的具體路徑。筆者認為，宏觀調(diào)控訴訟可以考慮兩種路徑：

第一，建立宏觀調(diào)控公益訴訟制度宏觀調(diào)控公益訴訟制度，是指一定的機關(guān)、社會組織或公民，認為國家宏觀調(diào)控決策主體、實施主體或受控主體違反了國家憲法、宏觀調(diào)控法（現(xiàn)尚未制定基本法）或其他法律的規(guī)定，侵犯了國家、社會公共利益，而向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的訴訟活動。宏觀調(diào)控公益訴訟因其“宏觀”，所以其必然首先涉及公共利益，（注釋6：從邏輯分析的角度，宏觀調(diào)控的訴訟應(yīng)當(dāng)包括對決策機關(guān)的訴訟、對實施行機關(guān)的訴訟和對受控主體（宏觀調(diào)控涉及的具體市場主體）的訴訟，而前兩者往往涉及的是公共利益，故主要引發(fā)的是公益訴訟。）而公益訟的救濟內(nèi)容，“不僅僅是要求被告對所受的損害的簡單的金錢賠償或修復(fù)，還包括要求公共團體、企業(yè)以及國家修改、變更有關(guān)政策和事業(yè)規(guī)模，或者采取有效的預(yù)防措施，避免損害的出現(xiàn)或擴大，甚至禁止被告再從事有關(guān)活動，故而又被稱為禁止性訴訟。”

筆者認為，宏觀調(diào)控公益訴訟應(yīng)從以下幾個方面構(gòu)建：一是規(guī)定宏觀調(diào)控公益訴訟訴權(quán)。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，宏觀調(diào)控的決策和實施違反了相關(guān)法律的規(guī)定，對國家、社會公共利益造成或可能造成損害的，公民、社會團體或有關(guān)機關(guān)具有請求法院行使審判權(quán)以解決糾紛或者保護國家或社會利益的權(quán)利。二是寬原告資格，摒棄原有訴訟法理論中關(guān)于當(dāng)事人必須是直接利害關(guān)系人的規(guī)定，從更廣泛的角度理解利害關(guān)系人和利益主體。筆者認為，具有宏觀調(diào)控公益訴訟的原告資格的主體應(yīng)包含以下幾類：（1）直接利害相關(guān)人；（2）公益組織或社會團體；（3）間接利害相關(guān)人；（4）國家機關(guān)，比如英國的法務(wù)長官（檢察長）可以代表公眾提起公益訴訟。事實上，這種由國家機關(guān)提起的公益訴訟，因其權(quán)威性和公共性，在我國尤其值得推廣。三是確定審查范圍。如前文所述，宏觀調(diào)控公益訴訟的審查范圍，不僅僅是具體行政行為，抽象行政行為也應(yīng)納入其中。四是確立激勵制度。如，對原告實施獎勵，“尤其是對勝訴的與案件無利害關(guān)系的個人實施重獎，以資鼓勵其檢舉揭發(fā)控告經(jīng)濟違法行為”。公務(wù)員之家:

第二，建立“法院之友”制度所謂“法院之友”，根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，是指對法院有疑問的事實或法律上的觀點善意地提醒法院注意或向法院報告的人。“法院之友”制度是歐美法院長期以來慣用的手段，其目的是請當(dāng)事人（含參加人）以外之第三者提供于案件的解決有用的意見和資料，輔助法院對案件的審理。“法院之友”的產(chǎn)生，分為由法院依其權(quán)限委托以及由法院根據(jù)要求申明己見者之申請予以批準兩種情況。能作為“法院之友”的，有政府機關(guān)、壓力集團，也有專家學(xué)者。一般認為，英國是最早將“法院之友”制度引入審判制度的國家；在美國，“法院之友”制度是其法院制度的重要組成部分，近50年來，聯(lián)邦上訴法院85%以上的案件都有“法院之友”參與。

筆者認為，在宏觀調(diào)控公益訴訟制度中，引入“法院之友”具有重要的意義：一是宏觀調(diào)控具有極強的政策性，單純的法律判斷并不一定能得出合理的結(jié)果，需要參考相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人員的意見才可能作出合乎情理的判決；二是宏觀調(diào)控具有極強的專業(yè)技術(shù)性，承擔(dān)審判職責(zé)的法院當(dāng)然不可能全知全能，相關(guān)專業(yè)的人員介入并提供意見，可以保證查明案件的性質(zhì)及真相；三是作為“法院之友”的權(quán)威專家的意見，極易獲得社會公眾的認可，而這作為一種無形力量，可以有效抵御來自行政部門的干預(yù)，并防止司法腐敗、司法不公等現(xiàn)象的產(chǎn)生。

注釋:

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