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內容摘要：房地產是房產和地產的統稱，房地產也是兩個基本形式的不動產。在我國物權法尚未出臺，在現行民法制度的法律狀態之下，房地產法律關系，通常是指房屋所有權與土地使用權法律關系。基于房屋和土地的不能移動性，故房地產抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產抵押設定過程與所產生法律后果中存在著若干法律問題。

一、房地產抵押的概念：

房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系與之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關問題，以及糾紛的避免與處理也必須充分重視與研究。

二、房地產抵押的法律原則

這里討論的是房產與地產抵押時所具有的共性法律原則。

1、房與地的相依性原則：

在房地產開發中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內土地。因此，房屋產權的取得，必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上。抵押人對自己的房屋產權或土地使用權中的任一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。

正是由于土地使用權和房屋產權之間存在著這樣的依附與相依關系，我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規定為：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。”

2、抵押權與房地產轉讓之間的法律原則：

我國《擔保法》第四十九條規定：

抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。

轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。

抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

因此，受讓(購買)抵押房地產一定要謹慎和仔細審查，以避免得到的是無效轉讓的房地產。

3、法定抵押登記擔保期限的原則：

《擔保法》公布施行近十年了，擔保抵押設定的當事人現已完全接受與認同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔保期限仍沒有明確的認識。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一問題，在法律上沒有明確的規定，在學理上也存在多種不同的理論觀點，一種觀點認為：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權為物權，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制，抵押權人只能在該期限內實現抵押權，更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規定，應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。也有學者認為，我國《擔保法》第25條明確規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。”既然法律允許保證合同的當事人約定保證期限，而且在當事人未約定的情況下，應當適用法定期限，那么也應當允許抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要主債權存在，抵押權也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，這種免責條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》實質上是接受了最后一種觀點。

但是，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十二條第一款規定：當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。也就是說，擔保期限只有法律規定，不允許當事人約定。也不允許登記機關規定。

4、房地產抵押糾紛民事訴訟與行政訴訟的適用原則：

房地產抵押行為一般會經歷簽訂抵押合同和進行抵押登記兩個程序，而在抵押設定成立后，房屋與土地均要使用或處分，隨之便產生若干因抵押所致的諸多法律關系與法律糾紛。由于簽訂抵押合同是民事法律行為，而抵押登記，作為抵押當事人只是一個抵押生效所必須履行的一個法律手續，而對于登記機關卻是一個具體的行政行為，即抵押設定的公示。出現涉及抵押的效力這樣的糾紛，抵押當事人便會遇到應采用民事訴訟還是行政訴訟來處理這樣一個問題。

根據《最高人民法院關于房地產案件受理問題的通知》(1992年11月25日法發[1992]38號)“一、凡公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因房地產方面的權益發生爭執而提起的民事訴訟，由訟爭的房地產所在地人民法院的民事審判庭依法受理。二、公民、法人和其他組織對人民政府或者其主管部門就有關土地的所有權或者使用權歸屬的處理決定不服，或對人民政府或者其主管部門就房地產問題做出的行政處罰決定不服，依法向人民法院提起的行政訴訟，由房地產所在地人民法院的行政審判庭依法受理。”規定的原則，對于民事權益的糾紛應提起民事訴訟，而涉及行政機關的具體行政行為的應當提起行政訴訟。

5、抵押物的特定化登記原則：

對于房地產抵押登記，不少的抵押人與抵押權人均忽視這一原則。對于商品房開發中的房屋所有權獲得，一般是房屋產權登記機關在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發商履行相應的必備法定手續的條件下，按照房屋建筑的獨立體(幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發立項報建時已核定的房屋單位)發給開發商該幢建筑物的房屋所有權證，即俗稱的“大產權”。在一個開發項目往往有若干個房屋“大產權證”。在設定抵押時，抵押人與抵押權人往往直接將一個或數個“大產權證”進行抵押與登記，而未將其按商品房的實際套為單位進行細化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。

三、房屋產權抵押相關法律問題

1、房地產抵押合同的成立與生效

抵押合同僅具有債權行為的性質，抵押登記則是物權行為。當事人之間存在抵押合同，僅能產生債權人對抵押人的登記請求權，而不能直接產生抵押權，抵押合同的成立和生效與抵押權的成立應作區分。抵押合同成立是表示以書面方式表示當事人同意某項房地產抵押的意思真實表示的反映與達成。抵押合同生效是指在當事人之間產生約束力，抵押權的生效則意味著物權對世效力的產生，抵押合同成立并不意味著其必然生效，只是有其可能。抵押合同的生效更不必然意味著抵押權的成立，只有登記才可產生抵押權的設定與成立。因此，抵押合同的成立與生效應當分開，而抵押合同的生效在現行法律規定的條件下，只能因法定條件成就而生效。其他的學理討論實無具體實質意義。

2、可以抵押的房屋：

應當說，凡合法取得所有權證的房屋均可由所有權人做出權利處分而設置抵押。

對于私房、開發商合法開發的商品房未出售、轉讓的房屋可以抵押。開發商因建設需要資金雖與金融機構簽訂了抵押擔保借款合同的房屋，只要未出售的房屋可以抵押。

3、抵押登記：

房屋產權抵押登記必須符合《城市房地產抵押管理辦法(2001修正)》第四章的各條規定。

房屋產權抵押登記必須向登記機關提交下列文件：

(1)抵押當事人的身份證明或法人資格證明;

(2)抵押登記申請書;

(3)抵押合同;

(4)《國有土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》，共有的房屋還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明;

(5)可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料;

(6)可以證明抵押房地產價值的資料;

(7)登記機關認為必要的其他文件。

對于集體所有制企業的抵押人需要提交集體企業職代會通過同意抵押的決議;股份制企業、三資企業抵押人需要提交董事會或者股東大會通過抵押的證明，但企業章程另有規定的除外。

國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。

有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的，所擔保債務的履行期限不應當超過該企業的經營期限。

抵押登記的合法證明是登記機關發給抵押權人的《房屋他項權證》。

4、房地產抵押權與房地產出租的關系：

這種關系可分兩種情形，一種是已經出租的房地產抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押與租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產權利將已經抵押的房地產出租，這種情況下抵押權設定在先，租賃關系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關系應隨著抵押權實現而解除。上述法律關系與法律后果，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第六十五條、第六十六條已作明確規定。

5、抵押登記資料中的有關問題：

在抵押登記過程中，首先抵押人必須向登記機關提交完整、真實、準確、合法有效的登記資料，如果登記資料存在不完整的瑕疵，應當補正，一般情形下不會影響登記的效力。如果登記資料不真實，將直接導致登記的不具有效力的后果。登記資料不真實一般表現為下列情形：(1)抵押物存在權利爭議，如已出售的商品房;(2)不符合法定通過要件，未經企業有關機構，如職代會、董事會、股東大會通過的;(3)未經企業職代會通過，但抵押人提交了通過的虛假證明的;(4)登記資料中抵押房屋面積與實際面積出入較大的;(5)將未獲得"大產權證"或產權證的實際已在銷售的房屋作為在建房屋抵押的;(6)將已獲得產權證的房屋，而因抵押人原因無法提交產權證作為在建房屋抵押的;(7)批量房屋、整體小區房屋抵押中，登記機關沒有對應建設規劃項目的房屋進行抵押登記的;(8)抵押合同不真實、虛假抵押合同;(9)抵押房屋價值未進行評估的，或評估值嚴重失真，虛假評估(10)抵押人未提交抵押登記房屋對應的土地使用證的等等。其次，抵押登記時，未對抵押房屋按套、戶進行特定化，將導致抵押登記無效。再次，有爭議的房屋權屬進行登記的，抵押登記無效。

房屋產權抵押登記機關對抵押人提交的登記資料負有審查義務，對不符合登記規定的，應書面通知申請人不予登記。

6、保險問題

根據《擔保法》第五十八條規定：抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。因此土地使用權抵押辦理房地產保險，可以確保抵押人的權益。

所以，土地使用權抵押特別是地上有建筑物或其他附著物，抵押權人最好辦理保險手續，并在保險單上注明抵押權人為第一受益人，保險合同的期限應長于抵押協議的期限。如果被抵押的土地因特殊原因受到損害，抵押權人可以根據抵押人讓與的賠償或補償請求權，代替抵押人直接向第三人或保險公司請求損害賠償或要求保險公司給付保險金。

在商品房按揭銷售中，按揭銀行機構往往要求購房人辦理抵押物保險。對于這種抵押風險保險事項，開發商應首先在銷售宣傳與廣告中載明。其次，對于保險方式、費率、提前付款的退保退費等相關事項應當協商一致，以免在辦理購房手續過程中發生爭議與不必要的訟爭。

四、房屋產權抵押與土地使用權抵押之間的相關法律問題

1、土地使用權與房屋產權在民法權利上是相互獨立的物權：

根據我國現行的立法規定，可以用于抵押的土地使用權主要是根據出讓和轉讓合同取得的土地使用權，以及依國家劃撥方式取得的國有劃撥土地使用權。作為集體所有的土地因必須先由國家征用變為國家所有權以后才能夠轉讓，所以一般情形下，農村集體所有的土地不得用于抵押。在民法角度上，土地使用權屬于用益物權。所謂用益物權，是指在他人之物上得以使用收益而設立他物權。用益物權是以物的使用價值之取得為目的的物權。該種物權的法律特征表現為：其主體不是所有人而是使用人，其客體具有永久的不可移，其權利經登記公示具有排他性。

以房產設定抵押物時，抵押人得以自己所有或有權處分的房產進行抵押。房屋產權屬于民法上的所有權，即自物權。根據《民法通則》第七十一條的規定，自物權是指所有權人依法對自己所有的物享有占有、使用、收益和處分的權利。該種物權的法律特征：其主體是房屋所有人，其客體也具有不可移動性，其權利經登記公示也具有排他性。

土地使用權和房屋產權是兩種不同性質的，不能相互替代的，各具價值的物權。土地和房屋作為兩類不同的資源和生產資料、生活資料，決定了其抵押是兩種不同的財產抵押，兩者不具有同一性。

2、土地使用權和房屋產權之間的相依關系：

土地是任何房產的基礎，是土地上建筑物的本質組成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用該土地。因此，房屋產權的取得，必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上，抵押人對房屋產權或土地使用權中的一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。公務員之家

在解放前，城市房屋買賣當事人之間，簽訂買賣契約時，必須同時簽訂房產與土地兩份契約，房屋買賣才成立。新中國成立后，雖然國家政策與法律法規規定，房屋與土地的權利變更，應貫徹執行的是“房隨地走”和“地隨房走”的總體原則，但國家并未強制推行這一原則。大概是由于土地和房屋是兩類不同的資源和生產資料、生活資料的原因，我國法律規定始終未將房屋產權或土地使用權變更的實際辦理手續歸入一口，而始終堅持了兩個互不相干的相互絕對獨立的部門來主管與辦理。這樣的結果，不但有與“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，同時也帶來了實際中，變更土地使用權而不變更房屋產權，即“兩證”嚴重分離的現象。主管部門的規定也出現了類似的情形，1992年3月8日為貫徹實施《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，(國家土地管理局令(92)第1號《劃撥土地使用權管理暫行辦法》做出了“土地使用權轉讓，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物轉移給他人的行為。”的規定，實質上就是不執行“房隨地走”和“地隨房走”原則。

3、房地產抵押的形式

(1)房屋產權和土地使用權的同時抵押

房屋產權和土地使用權的同時抵押，即抵押人以其合法的房屋和該房屋占用的土地使用權結合為一個統一的房地產作為抵押物向抵押權人提供債務履行擔保的行為。

(2)房產和地產的分別抵押

房產和地產的分別抵押，即抵押人以其合法的房屋和地產作為各自獨立的財產而分別抵押給不同的抵押權人，抵押權人行使抵押權時，可將房產和地產并付拍賣，但僅就抵押物賣得的價金優先受償。

房產和地產分別抵押的前提條件是具有承認房屋獨立性的立法環境，我國法律承認房屋可以獨立于土地而成為所有權的客體，因為房產和地產各自具有獨立的交換價值。我國建設部于1992年3月23日房建(92)162號通知第2條中規定：“在房地產經營活動中要實行房地分別計價、綜合評估。各地要遵循房地產價格形成的客觀規律，分別對房屋和土地進行價格估算、綜合分析，科學確定房地產價格。”

在實踐中，房產和土地使用權分別依法抵押，給不同的債權人時，其效力是沒有問題的。抵押人將房屋和土地使用權分別抵押給不同的債權人，并經過抵押物登記公示，具有對抗第三人的效力。只有認定兩個抵押合同均為有效，才符合物權公示原則，才不會動搖抵押登記的公信力。并且，對一物兩押或一物多押認定為無效亦缺乏法律依據，而是采用“設立在先，效力優先”的原則。《擔保法》第五十四條規定，也承認一物多押的效力，對一物多押的情況，只要第二抵押權人及其后的抵押權人是明知的、自愿的，就不應予以限制，不應否定房屋和土地使用權兩物兩押的效力。

房地產權利人為同一抵押人時，抵押人只以房屋或土地使用權中的一物抵押給一個抵押權人，而抵押權人在簽訂合同時又未依法要求抵押人將兩物同時抵押，以至于該抵押人有機會將另一物另設一個抵押，應視為前一抵押權人放棄同時抵押的權利，后一抵押權人對兩物未能同時抵押亦無異議。對同一抵押人的兩物兩押合同進行處理時，應把兩物同時拍賣，分別計算拍賣價值，分別按兩個合同的約定受償。

在房屋與土地使用權主體不同一時，兩個合同各不相擾。在處理抵押物時，應將房地產同時拍賣，分別計價，分別按兩個合同受償。

需提及的是，如果房屋抵押權人先行使用抵押而將房屋連同該房屋占用土地的使用權一同拍賣，他只能就房屋賣得價金優先受償，那么在土地使用權抵押權人行使抵押權之前，對于拍賣土地使用權所得價金的處理，應當向土地使用權抵押權人提前清償所擔保的債權或者向公證機關提存，超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

參考文獻：

1、王利民《關于抵押權若干問題的探討》

2、陳書榮《解讀土地使用權抵押相關問題》