導語：配偶權的法律救濟淺議論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要“包二奶”現象日益普遍，因這一現象引起的離婚案件也日漸攀高，為保護受侵害的配偶關系，必須通過法律進行規制，保護婚姻關系中無過錯婦女的權益。從侵權損害賠償的角度，辨析闡明解決“包二奶”現象并不意味著通過刑法規制，而應當秉持適當補償兼顧公平的原則，對過錯當事人及第三者的侵權行為予以民事上的調解與賠償，輔之以其它救濟方式，在保障公民基本人權的前提下，更為有效的維護受害方婦女的合法權益，就此提出幾點立法建議。

關鍵詞“包二奶”配偶權公平賠償

2009年3月，在十一屆全國人大二次會議上，全國人大代表、復旦大學腦科學研究院院長馬蘭向全國人大提出修改我國婚姻法的議案，“建議家庭破裂可向第三者索賠”，①一時引發社會各界廣泛爭議，其中能否追究“第三者”責任成為備受爭議的焦點之一，這是繼2001年婚姻法修訂后又一次對“包二奶”現象的立法方向重視。

本文所謂的“包二奶”是指已婚男性配偶通過物質、金錢等方式供養婚外異性并不以夫妻名義與之持續、穩定非法同居的行為，即狹義的“包二奶”。

一、包二奶法律規制的立法缺失

(一)現行立法缺陷

我國婚姻制度實行一夫一妻制原則，任何人不論財產多寡、地位高低都不得同時擁有兩個或兩個以上配偶。包二奶，從實質上講，其類似于沒有“名分”的事實婚姻，屬于規避法定“重婚罪”而“不以夫妻名義共同生活”的行為。它較之“重婚”缺乏登記要件而無以懲治，較之“通奸”行為又多了持續、穩定“公開”非法同居的嚴重性。從某種意義上說，立法的缺陷縱容了“包二奶”行為。

除人們通常認可的道德監督外，根據我國現行法律，“包二奶”行為主要依靠以下幾種救濟途徑:

第一，刑事救濟。根據我國《刑法》第259條的規定，“明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的行為”犯破壞軍婚罪，足見我國對于這類行為的重視。但是，對于缺乏軍人身份的普通民眾若存在同居情形卻沒有相關切實可行的立法規范。

第二，行政救濟。一些地方法規規定存在對“包二奶”行為進行行政處罰的情形，如2007年廣東省頒布的《廣東省實施<中華人民共和國婦女權益保障法>辦法》中第44條明文規定對“包二奶”行為可以進行行政處罰。且不論該辦法是否為民意立法，筆者認為，在婚姻法和婦女權益保障法中都沒有這方面的規定，《治安管理處罰法》中也沒有相應的法律條文的情形下，又未經全國人大常委會授權，該辦法有超越國家法律基本框架立法之嫌。

第三，民事救濟。根據我國《婚姻法》第三十二條規定“有配偶者與他人同居”是法定的離婚事由之一，并在第四十六條給予請求損害賠償的權利?！痘橐龇ń忉?一)》第二十八條明確:《婚姻法》第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。“有配偶者與他人同居”行為直接侵害了無過錯配偶一方的身份利益，進而侵害其名譽使其精神痛苦，包括因配偶的不忠行為造成的痛苦，最終導致夫妻感情破裂甚至是婚姻破裂;同時，也可能出現因為過錯一方配偶未經受害方配偶的同意擅自處分夫妻共同財產供養婚外第三者的侵害財產權的情形，因而受害方有權要求侵權損害賠償，然而，在該解釋第二十九條又強調“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理”。這就使得一切歸于原點，執行難是大問題，尤其是婚姻存續期間的執行更難。

另外，我國法律對損害賠償僅限于直接損害，不包括間接損害，如由于離婚導致的期待利益(如知識產權等)則不予賠償?！度鹗棵穹ǖ洹芬幎ㄔ摀p害應包括由于離婚引起的所有財產權或期待權的損失。筆者認為，西方立法比較符合公平原則。例如社會上曾出現配偶一方為支持另一方繼續深造而辛苦工作數年甚至數十年，但到離婚時卻不能由此產生賠付，相對于事前所提供的經濟支持，后期的期待利益才是更為重要的部分。

也就是說對于損害賠償，無過錯配偶一方提出離婚的只能在離婚時一并提出(或者在對方提出離婚之后一年內提出)損害賠償訴求，才能在財產上做傾向性的裁判，如果不離婚則請求賠償就“不予支持”;若無過錯方原諒其行為，在婚姻存續期間也“不予受理”，且由于我國共同共有的夫妻財產制度，即使作出裁判還將面臨執行難的問題，更何況有時過錯方配偶因此人為設障——故意轉移財產，導致無過錯方在離婚財產分配時少分甚至是分不到應得的財產。

對于“二奶”也就是第三者，婚姻法僅將侵害配偶權的客體限定在“無過錯方的配偶”，由于并未明確規定第三者插足行為的可罰性，向第三者發出的基于特定身份權的精神損害賠償請求，于法無據。

由上可知，“包二奶”行為確系侵權行為，但當且僅當該行為導致婚姻破裂，有過錯方才需要進行損害賠償，且賠償不包括期待利益，即便上述均得以實現，然而對于第三者的侵權行為依然無法規制。

(二)對配偶權的保護非刑化選擇的必然

我國《刑法》第258條僅規定了有明顯身份限制的“破壞軍婚罪”，1994年12月《最高人民法院關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》對重婚行為也有明確規定。顯然，“包二奶”行為在我國不屬于重婚范疇，不屬于刑法調整的范圍。

筆者認為，我國《刑法》對于破壞軍婚罪的規定是基于穩定軍心的考慮，有一定的政治因素考量。但普通民眾的“包二奶”行為不宜采用刑法的制裁措施，正如學者王利明剖析的那樣:第一，配偶權始終是私權，調整該權利的婚姻法在性質上屬于民事法律范疇，本質上也屬于私法，因此婚姻法中只能規定相關的民事法律后果，若將刑事法律責任規定在其中，則勢必造成法院依民事法定定罪量刑的窘境，這顯然是不恰當的。第二，“包二奶”行為是否確有必要進行刑事制裁(特別是以重婚罪論之)仍值得商榷，行為人通常既未進行“結婚登記”又“不以夫妻名義”非法同居(目前我國已取消事實婚姻制度)，無論在形式要件還是實質要件上都不符合法定重婚罪的構成要件，特別是“不以夫妻名義”同居的行為畢竟不像重婚行為那樣公開挑戰一夫一妻制，在社會危害性上又明顯小于重婚罪，故以重婚罪論之也欠妥當。第三，“包二奶”行為與通奸行為的界限并不十分明確，往往在實踐中很難區別。如果把包二奶行為予以刑事處罰，未免打擊面過寬，且在期限認定等取證各方面的司法實踐也存在一定的難度。第四，“包二奶”行為的表現形式多樣，如果將婚姻法中的重婚罪擴大解釋，那么因此可能產生的一系列家庭社會問題。如行為人因犯重婚獲罪入獄，則無經濟來源的妻兒可能喪失經濟支持與來源，也將導致非婚子女得不到撫養等。②

刑法的謙抑性要求只能將那些社會危害性達到一定程度的違法行為納入刑法調整的范圍，筆者認為，對于“包二奶”行為，雖然引其入罪將有效地控制此類行為的頻繁度，但較之其他相同量刑犯罪而言，其社會危害性尚不足以大到需要動用刑事規范的程度，對于普通民眾侵犯配偶權的行為若給與刑事處分未免顯得科刑過重。

二、規范“包二奶”侵權行為的立法建議

“個人有各種自由，但當他的行為達到了我們的文明社會無法接受的時候，就必須為自己的行為付出代價，使受害者得到補償。”③顯然“包二奶”行為是一種侵害配偶權的行為，損害了我國一夫一妻婚姻制度，嚴重擾亂社會秩序，自然需要法律規制。但正如上文所言，“包二奶”行為不適合以刑事手段予以調整，那么，筆者認為依照民事法律調整平等主體之間的婚姻糾紛是相對合適，符合法律公平正義原則。

(一)配偶權的保護與婚姻法修改建議

在二十世紀前期，人們通常把“有配偶者與他人同居”的行為定性為侵犯名譽權的行為。在當時，人們認為這種破壞婚姻關系的行為，其損害事實，有過錯一方配偶與第三人的通奸行為致使無過錯一方名譽權遭到損害。從侵權責任的構成要件上說，在客觀上“包二奶”行為確實是引起了無過錯配偶一方名譽損害結果的發生，而且發生這種過錯在主觀上存在故意，即明知其行為會對國家保護的合法婚姻家庭關系造成損害，而放任這種結果的發生。④因此，以侵害名譽權對這種行為進行立法規制也是很有道理的，依照侵害名譽權對行為人追究民事責任要求承擔民事賠償責任，特別是精神損害賠償，可以說是有理有據。但損害名譽只是“有配偶者與他人同居”之行為的間接結果，其直接侵害的客體是社會主義的婚姻關系，也即夫妻間排他性的配偶權，造成直接損害的是配偶的身份利益，因而，筆者認為，依照配偶權保護規定制裁此類侵害婚姻關系者才是最為合適的做法。

保護配偶權，依法懲治破壞婚姻關系的第三者，筆者認為，應當借鑒國際上關于家庭暴力和人格權請求權領域的相關立法經驗，設定禁止令予以警告，在行為人拒不悔改的情形下，除無過錯一方明示不予追究外，造成婚姻破裂的，在離婚財產分割時應當遵循適當補償、兼顧公平原則，法官可自由裁量對無過錯一方進行偏向性裁判;如果離婚時無過錯一方提出損害賠償的，建議夫妻析產后再以過錯方財產進行賠償，立法(可參照當地生活水平)制定賠償下限或者在保證生活的前提下以其上半年年收入作為參考，一次性付清其十年收入的百分十至十五作為賠償額以彌補無過錯方的損失，涉及子女撫養時，可適當傾向性裁判。

第三者與過錯一方配偶共同實施了侵犯配偶權的行為，是共同侵權的共同犯，應當承當相應的民事侵權責任，其承擔的損害賠償應當以精神損害賠償為主。過錯方與第三者可根據過錯大小，按比例分擔對無過錯方的損害賠償，精神損害賠償部分可參照我國精神損害相關規定進行適當賠償。

(二)包二奶侵權責任的責任形態

配偶權可以說是一種婚姻家庭權利，屬于人格身份權，依照《民法通則》第120條之規定，通常情況下，對于此類侵權行為主要有以下幾種法律救濟途徑:停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。各個途徑有其特定的存在意義。當下應當更加注重其它救濟途徑的結合適用及相關注意事項，除通常人們認可的道德監督規范外，筆者對此有以下幾點建議:

第一，停止侵害，建議增設前置禁止令。停止侵害并不意味著侵權行為人與第三者就打死不相往來，而是說要求行為人與配偶以外的第三者斷絕錢色交易?；谌诵缘膬e幸心理，間斷交易同樣存在保持關系的可能性。筆者認為，對此可以借鑒國際上關于家庭暴力和人格權請求權領域的相關立法經驗，設定前置禁止令⑤，即基于配偶權向法院提起告訴，要求停止侵害，先禁止侵權行為人繼續交往，否則將承擔更為嚴重的后果，即如果出軌一方與第三者交往以后，接到禁止令后，有過錯配偶一方若繼續保持這種不當關系，則過錯配偶一方和第三者都應承擔更為嚴重的法律后果。既給了過錯方配偶以悔改的機會，又為婚姻是否真正破裂提供了判決的事實依據。公務員之家

第二，必需賠禮道歉，盡量降低影響。民事案件注重先調解后訴訟，對于“有配偶者與他人同居”的行為，若仍在婚姻存續期間，這一救濟方式事實上是只針對第三者而言的，對于無過錯方來講，如果原諒其配偶就意味著如果第三者與過錯配偶一方不再糾纏，那就是最好的道歉方式了。而配偶間的賠禮道歉對于一般人而言也只是家務事罷了。但無論如何，如果因為第三者的緣故而導致婚姻破裂，那么即便是賠禮道歉也是于事無補的。一般情況下，人們傾向于用物質手段彌補精神損害，彌補損失以降低影響，特別是因家庭破裂給孩子帶來的負面影響。

第三，損害賠償是關鍵，并可向“二奶”求償?！鞍獭毙袨榧仁乔謾嘈袨?，就應當有侵權賠償的立法規范。對于過錯一方配偶的侵權損害賠償，我國《婚姻法》第四十六條明確規定了由于有配偶者與他人同居的行為導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償，并在《解釋(一)》明確了損害賠償的內容與相關精神損害賠償的確定。筆者認為對于此類損害賠償可借鑒西方立法，將期待利益也包含在精神損害賠償的內容之中。而對于“包二奶”行為當事人之一——“二奶”雖然不是我國婚姻法所主張的侵犯配偶權的主體，但基于有過錯方配偶的身份，“二奶”與有過錯方配偶的共同侵權行為導致了婚姻破裂的損害事實，“二奶”同樣是這一侵權行為的共同侵權人，第三者行為直接侵害了婚姻(下轉第36頁)(上接第30頁)關系的排他性權利——配偶權，破壞了法律所保護的基于婚姻關系產生的相互間的忠實、扶助、同居、性生活等權利義務，應當承擔共同連帶責任。如果放任這一行為，那么，婚姻關系中性關系的社會屬性將被人的性自然所泯滅，不利于婚姻家庭關系的穩定，更不利于社會的長治久安。而這一現象的普遍性又催促人們不得不正視問題，從而解決問題，否則其后果與代價將不僅僅是一個家庭的破裂，而是社會與國家的發展。⑥因此，筆者認為也應當追究第三者的侵權責任，依法懲治第三者與有配偶者的不正當關系是十分必要。但“二奶”承擔的損害賠償責任應當以精神損害賠償為主。

第四，情節嚴重者可參考適用《民法通則》第134條第3款規定的民事制裁⑦，即人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。

第五，注意事項。通過立法懲治第三者侵害婚姻關系的行為，需要注意以下幾點:

首先，不能擴大解釋適用與非婚狀態的男女自由戀愛狀態，雖然正常戀愛情況下也會出現第三者插足，甚至是非婚性行為的情形，由于缺乏具體的婚姻關系，所侵害的客體亦不為法律明文保護。

其次，分清法律問題與道德問題的界限:第三者侵害婚姻關系的行為，如果只涉及情愛關系，不涉及關系，不應當成為法律調整的范圍。有學者認為，婚姻以感情為基礎，也不負賠償責任。鑒于離婚損害賠償的性質和構成要件不同于侵權行為中的損害賠償，它只是夫妻離婚時過錯方向無過錯方承擔的損害賠償責任，不宜將“第三者”納入其中。而且“第三者”本身是一個意義不確切的非法律用語，將之確定為賠償義務主體，會產生一系列難以確認的難題。⑧

再次，第三者必須是出于故意，即明知對方有配偶而與之不以夫妻名義同居。出于過失的非婚同居行為，對于第三者而言，其也是受害者，在過錯配偶的“故意隱瞞”甚至是“欺騙”之下才為之的。法律不能苛求人們在與異性交往之前都要做一番身家調查。

最后，如果第三者侵害婚姻關系的行為得到無過錯配偶一方的諒解，那么法律也不應當介入。這里所謂的諒解，并不意味著，第三者從此可以與無過錯方配偶共同享有配偶權，即出現二女共侍一夫的荒唐局面。而是說，通過調解，三方達成共識，恢復配偶權未被破壞的原始形態，第三者停止侵害，配偶間共同遵守、維護法定的夫妻權利義務關系。同時，如果無過錯一方原諒其配偶即意味著二者之間的婚姻關系未破裂，即便精神上曾經受過傷害，也代表其放棄了對過錯一方要求損害賠償的權利。那么基于公平原則，對于第三者的損害賠償也只能宣告放棄。

注釋:

①成都晚報.代表建議修改婚姻法，家庭破裂可向第三者索賠./china/20090313/102183.shtml.2009年3月30日.

②王利明.婚姻法修改中的若干問題.法學.2001(3).46.

③鄧冰，蘇益群編譯.大法官的智慧.北京:法律出版社.2004.62.

④楊立新.論侵害配偶權的精神損害賠償責任.法學.2002(7).56.

⑤這里所謂的禁止令，類似于一種“緩刑”考察期間，給與過錯方配偶以改過自新的機會，除無過錯方配偶明示不予追究外，由此引發婚姻破裂，過錯方應當承擔相應的損害賠償責任，包括精神損害賠償等。

⑥熊英.再談對“第三者”的法律規范.西南政法大學學報.2000(1).50.

⑦楊立新.論侵害配偶權的精神損害賠償責任.法學.2002(7).60.

⑧王洪.婚姻家庭法.北京:法律出版社.2003.200.

參考文獻:

[1]王麗萍.論我國配偶權制度之完善.政法論壇.1997(6).