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〔摘要〕網(wǎng)絡(luò)直播是近年來開始的新型直播方式，拉動了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的快速發(fā)展。由于現(xiàn)有的法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容規(guī)定的籠統(tǒng)與模糊，導(dǎo)致現(xiàn)實中缺乏可操作性。對于網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)淫穢、色情、惡搞和危害他人隱私的法律問題，要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)直播的特點，通過立法加強網(wǎng)絡(luò)信息保護，推動網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域的專門立法，伴隨著“依法治網(wǎng)、依法用網(wǎng)”，創(chuàng)造一個健康、安全、通暢、寬松的網(wǎng)絡(luò)直播秩序。

〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡(luò);網(wǎng)絡(luò)直播;法律規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)直播是網(wǎng)民通過網(wǎng)絡(luò)把自己的特長、愛好等直播出去，既發(fā)揮了自己的優(yōu)勢，也豐富了人們的生活。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播的門檻逐漸降低?，F(xiàn)在，只要一部手機、一個網(wǎng)絡(luò)直播平臺的APP就能讓任何人現(xiàn)場直播。隨著商業(yè)化運作模式的開展，更多的公司開始專門對網(wǎng)絡(luò)主播進行包裝，謀求更大的經(jīng)濟利益。到2016年，網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)化達到了新高度，網(wǎng)絡(luò)直播呈現(xiàn)井噴式的發(fā)展。在網(wǎng)絡(luò)直播中涌現(xiàn)出大量的網(wǎng)紅，這些網(wǎng)紅通過廣告、推薦網(wǎng)絡(luò)游戲、企業(yè)產(chǎn)品等商業(yè)營銷手段，獲取了巨大的經(jīng)濟利益。所以，很多人為了成為網(wǎng)紅，吸引更多的粉絲或獲取更多的經(jīng)濟利益，在直播過程中表演低俗，社會影響惡劣。如何在保持網(wǎng)絡(luò)直播活力的同時，通過法律消除網(wǎng)絡(luò)直播中的低俗表演現(xiàn)象，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，這是一個急需要解決的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)直播中存在的法律問題

網(wǎng)絡(luò)直播作為一種網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新，“直播所具備的最真實最直接的體驗性，給用戶帶來足夠的想象空間和驚喜”，直播的加入和流行，改變了網(wǎng)絡(luò)傳播、娛樂的整個生態(tài)，但是這絕不意味著它“一切皆可播”。因為任何創(chuàng)新都不能突破公序良俗、道德倫理和法律法規(guī)的底限，不能侵害他人權(quán)益，擾亂社會公共秩序。

(一)網(wǎng)絡(luò)直播中淫穢、色情現(xiàn)象的法律問題

1．針對網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)傳播淫穢、色情的現(xiàn)象，我國目前主要依靠《刑法》第三百六十三條規(guī)定。對于網(wǎng)站平臺縱容、或疏于監(jiān)管等失職行為，按照《刑法》第二百八十六條、第二百八十七條的規(guī)定，《網(wǎng)路安全法》第六十九條的規(guī)定，進行相應(yīng)的處罰。這是針對明顯涉黃的現(xiàn)象，如在網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)性行為的現(xiàn)象，但是對于主播在直播中存在各種各樣的故意暴露自己身體等具有明顯挑逗性的行為時，又如何進行監(jiān)管呢?目前來說，在法律層面對此還沒有具體的規(guī)定，也沒有相關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章進行管制。

2．關(guān)于線下進行性交易的法律問題。為了增加自己的收入，主播在線下與粉絲進行性交易，是否可以按照刑法來進行處罰呢?按照罪行法定的原則，凡是刑法沒有規(guī)定的犯罪行為，就不能作為犯罪。如果是組織著利用網(wǎng)絡(luò)，將大量女集中通過網(wǎng)絡(luò)進行，就可以參照《刑法》第三百五十八條組織罪進行處罰。因為在競爭激烈的網(wǎng)絡(luò)直播平臺中，有些直播平臺為了吸引更多的粉絲，獲取更多經(jīng)濟利潤，可能有組織進行活動。當然，如果是主播與粉絲在直播交往中，發(fā)展成男女朋友，雙方在交往過程中的發(fā)生的金錢來往，就不能定義為或。在網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)的直接性交易，由于與傳統(tǒng)的形式不同，變的更加隱蔽、更加熟人化，所以認定的難度大、打擊的難度更大。

3．關(guān)于線上進行淫穢色情表演的法律問題。為了成為人氣主播，很多主播在直播平臺進行色情表演，如暴露自己的身體，對此問題如何進行法律管制呢?有學(xué)者認為，如果網(wǎng)絡(luò)主播是在公共的場合，或是面對不特定多數(shù)人進行色情表演的就可以認為構(gòu)成了傳播淫穢物品罪。理由是根據(jù)兩高于2004年聯(lián)合的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“司法解釋”)之規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端傳播淫穢電子信息和利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件等方式傳播淫穢物品的行為均可以認定為本罪中的“傳播淫穢物品”的行為。但也有學(xué)者表示反對，因為傳播淫穢物品罪，是以傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或其他淫穢物品作為載體的，而網(wǎng)站直播的淫穢表演顯然不是物品，怎么能按照此罪名進行處罰呢?人體動作與語音在不通過錄像、截圖或錄音等固定的情況下，不可能物化為特定的有形的載體，因而不構(gòu)成淫穢物品。一旦把行為人的身體或動作理解為淫穢物品，那么，行為人便既構(gòu)成犯罪的主體又構(gòu)成犯罪的對象，因而勢必混淆犯罪主體與犯罪對象之間的界限。按照罪刑法定的原則，刑法沒有此罪名，就不能按照刑法進行處罰，只能按照治安管理處罰法進行處罰。

(二)網(wǎng)絡(luò)直播出現(xiàn)各種惡搞現(xiàn)象的法律問題

筆者在某大型網(wǎng)絡(luò)品牌，搜索“惡搞”兩個字，會出現(xiàn)大量的相關(guān)視頻，其中比較火熱的是關(guān)于“惡搞拜金女”的視頻。簡單的講，就是由某網(wǎng)紅駕駛豪車到大街上隨意招攬年輕女孩，看是否有女孩愿意拿錢到賓館開房。這些節(jié)目名義上是為了懲罰社會上比較突出的拜金女現(xiàn)象，或是幫助他人檢驗自己的女朋友的忠誠度。那是否應(yīng)該對此類節(jié)目進行管制呢?目前有兩方面的觀點值得關(guān)注。持否定觀點的人認為，此類惡搞節(jié)目主要是針對社會的拜金女現(xiàn)象，出發(fā)點是故意“耍能”此類女孩，讓其接受其教訓(xùn)，并沒有產(chǎn)生其他的危害性，不應(yīng)該進行法律層面上的管制。持肯定觀點的人認為，此類節(jié)目的出發(fā)點是為了讓自己成為網(wǎng)紅，在節(jié)目的制作過程中，用豪車、金錢等宣傳工具，是變相的宣傳拜金主義思想。在惡搞的過程中，可能出現(xiàn)如控制人身自由、辱罵他人等現(xiàn)象，表現(xiàn)較為低俗，甚至構(gòu)成對他人人格的侮辱，應(yīng)該對該類節(jié)目進行規(guī)范。對網(wǎng)絡(luò)直播中惡搞的現(xiàn)象，筆者認為此類節(jié)目不宜用法律進行強制性的規(guī)范，原因主要有以下幾個方面:一是節(jié)目是按照娛樂的形式進行組織，目的是為了贏得關(guān)注，積攢更多的粉絲。這與一般有預(yù)謀的組織計劃不同，目的不是為了傷害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利，而是考驗是否能夠抵御對金錢等物質(zhì)的誘惑。二是此類節(jié)目對社會秩序也沒有產(chǎn)生不良的影響，沒有使用語言、暴力對他人人身進行攻擊，很難構(gòu)成侮辱罪或強制猥褻罪。

(三)在網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)的危害他人隱私的法律問題

網(wǎng)絡(luò)直播不僅是直播自己的生活，也可以直播他人的生活。在現(xiàn)實中，有個攝像頭就可以把他人的生活通過網(wǎng)絡(luò)直播出去，是否侵犯他人的隱私權(quán)呢?我國法律對隱私權(quán)的保護主要體現(xiàn)在《民法通則》第一百條、第一百零一條、第一百二十條。那么利用網(wǎng)絡(luò)在未經(jīng)他人同意的前提下，把他人的生活直播出去是否算是侵犯他人隱私權(quán)呢?隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)。隱私權(quán)包括多種內(nèi)容，如個人生活安寧權(quán)、個人生活情報保密權(quán)、個人隱私權(quán)通訊秘密權(quán)等都體現(xiàn)了排除他人的不正當障礙的自由之價值。很顯然，在他人未知的情況下直播出去，侵犯了他人的隱私。有學(xué)者認為，這種被直播侵犯了他人的肖像權(quán)或名譽權(quán)，因為在未經(jīng)同意的情形下，對他人進行拍攝或錄像，本身就是一種侵權(quán)行為。如果在網(wǎng)絡(luò)直播過程中，主播故意對他人的肖像進行毀損、(三)櫛、丑化和歪曲，就是典型的侵犯他人肖像權(quán)，應(yīng)該要求主播停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。但也有學(xué)者指出，隱私權(quán)是保護個人在私人場所的生活狀況，對于在公共場合如大街、商場、餐館、火車、地鐵等地方，對他人活動進行直播不應(yīng)算是對他人侵犯，這是對擴大了隱私權(quán)的適應(yīng)范圍，反而會對公共利益產(chǎn)生不良影響。網(wǎng)絡(luò)直播過程中，很多被直播的內(nèi)容形式多樣，很難給以統(tǒng)一的標準，按照現(xiàn)有的法律法規(guī)也很難對被直播現(xiàn)象給予明確的處罰。如何通過法律消除對他人隱私權(quán)的侵犯，需要立法部門做出更多的努力。

二、網(wǎng)絡(luò)直播問題的法律規(guī)制及建議

我國歷來非常重視對網(wǎng)絡(luò)的法律監(jiān)管。早在1994年的時候，國務(wù)院就出臺了《中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。但是針對網(wǎng)絡(luò)直播出臺的法律措施非常少，筆者在北大法寶按照“網(wǎng)絡(luò)”關(guān)鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)法律有3篇，行政法規(guī)13篇、司法解釋37篇、部門規(guī)章1086篇。筆者在北大法寶上按照“網(wǎng)絡(luò)傳播”關(guān)鍵詞進行搜索，發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)3篇、司法解釋2篇、部門規(guī)章10篇。筆者又在北大法寶上按照“網(wǎng)絡(luò)直播”關(guān)鍵詞進行搜索，僅發(fā)現(xiàn)了1篇部門規(guī)章，而且這個規(guī)章還是農(nóng)業(yè)部針對第十屆農(nóng)交會作出的工作安排?？梢?，對網(wǎng)絡(luò)直播我國還沒有出臺具體的法律制度，只是按照其他相關(guān)的法律進行管理。

(一)當前我國法律在治理網(wǎng)絡(luò)直播存在的主要問題

就我國法律的現(xiàn)狀，筆者認為主要存在以下幾方面的原因:一是立法層級低，法律效力不高。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)治理的專門立法多為層次較低的規(guī)章和規(guī)范性文件，有的專門法律也比較陳舊，至今尚無一部針對網(wǎng)絡(luò)治理的系統(tǒng)性、專門性的基礎(chǔ)性法律。二是立法多具滯后性，欠缺前瞻性。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，現(xiàn)有立法難以及時跟進新技術(shù)、新業(yè)務(wù)的發(fā)展需要，呈現(xiàn)出一定的被動性、滯后性。三是現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)定過于籠統(tǒng)性、模糊性，不具有可操作性。對于互聯(lián)網(wǎng)管理方面，很多立法規(guī)定的內(nèi)容多為原則性的，在判斷和執(zhí)行中缺乏明確性的標準，這就導(dǎo)致管理部門在實踐中很容易引發(fā)執(zhí)行的隨意性以及無法進行具體性操作的問題。四是部門制定的規(guī)范性文件較多，存在法律沖突與重復(fù)性立法。我國對互聯(lián)網(wǎng)的立法存在“法”少“規(guī)”多的問題，多數(shù)法規(guī)的制定單位都是國務(wù)院及其下屬部門，很多政府部門分別對在自己管轄范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用訂立了相應(yīng)的法規(guī)，很難避免出現(xiàn)不同時間、不同規(guī)章在內(nèi)容上出現(xiàn)沖突矛盾，導(dǎo)致對同一違法行為的具體處罰形式和力度存在差異，對執(zhí)法的公平性、有效性帶來一定的難度。歸納上述法律方面的不足，有必要根據(jù)實際生活中常見多發(fā)的網(wǎng)絡(luò)問題，遵循政府主導(dǎo)、多方參與、高度協(xié)調(diào)、有效反饋的決策機制，需要依據(jù)其類型的差異而采取區(qū)別對待的方法來引入不同的具體治理方式，不能一概而論。

(二)完善對網(wǎng)絡(luò)直播治理的若干建議

在建設(shè)社會主義法治國家的大背景下，這就需要借鑒國外在法治框架下治理互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)驗與做法，推動網(wǎng)絡(luò)治理領(lǐng)域的專門立法，以此來梳理網(wǎng)絡(luò)治理的核心、確立治理原則、引入基本規(guī)則，最大限度地保護網(wǎng)絡(luò)參與者的權(quán)益，維護網(wǎng)絡(luò)的安全、有序和暢通，使互聯(lián)網(wǎng)更好地造福于社會與民眾。首先通過立法加強網(wǎng)絡(luò)信息保護，確保信息安全流動。對于內(nèi)容涉及電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)消費者保護、網(wǎng)絡(luò)隱私、網(wǎng)絡(luò)犯罪、數(shù)據(jù)安全、內(nèi)容管制、網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)等互聯(lián)網(wǎng)治理的主要領(lǐng)域，要從立法方面予以保障，確定相關(guān)主體的法律責(zé)任。其次加大運用法律手段強化互聯(lián)網(wǎng)治理的執(zhí)法力度，尤其是涉及著作權(quán)、隱私權(quán)、國家網(wǎng)絡(luò)信息安全、兒童色情犯罪、非法接入、賭博以及垃圾郵件等方面。在必要時，國家可以成立防范計算機和互聯(lián)網(wǎng)犯罪的專門機構(gòu)，以法律形式授權(quán)有關(guān)部門監(jiān)測網(wǎng)站和電子郵件，或者成立打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪的專門機構(gòu)，負責(zé)調(diào)查和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪。最后是要通過法治的途徑，保障公民的網(wǎng)絡(luò)參與權(quán)，為公民的網(wǎng)絡(luò)參與奠定法治基礎(chǔ)。同時，也要注重網(wǎng)絡(luò)參與者的自律行為，以立法的形式對公民在網(wǎng)絡(luò)上的表達行為進行適度地限制，比如不得在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表具有侮辱性、誹謗性、欺詐性或淫穢性的語言等，在客觀上為網(wǎng)絡(luò)參與者的自律行為提供完備的法律依據(jù)。

總之，網(wǎng)絡(luò)治理的手段是多元化的，我們更應(yīng)該重視網(wǎng)絡(luò)治理的法治化，建立一套適合我國網(wǎng)絡(luò)自身需要與發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)法律治理體系，強調(diào)“依法治網(wǎng)、依法用網(wǎng)”，創(chuàng)造一個健康、安全、通暢、寬松的網(wǎng)絡(luò)秩序。

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作者:丁瑞 單位:中共沐陽縣委黨校