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摘要:中美養老機構照護爭議解決在法律依據、糾紛解決途徑、法律適用、標準解釋方面存在明顯差別。美國作為養老產業發達的國家，其法律中的懲罰性賠償制度、幫助制度體系建設、仲裁解決路徑等值得借鑒。我國應盡快統一有關安全保障義務主體、內容的理解，細化養老服務標準，并在個案中努力統一標準的解釋依據及解釋內容。

關鍵詞:養老機構;照護;爭議解決;安全保障

當前，我國社會老齡化進程迅速，養老服務業的發展迫在眉睫，形勢頗為嚴峻。預計到2020年，全國60歲以上老年人口占總人口比重約17.8%；獨居和空巢老年人將增加約1.18億人，老年撫養比將升至近28%。①與此同時，傳統大家庭模式也在快速消解。因此，機構養老與居家養老并列，正在成為社會養老體系不可或缺的重要組成部分。對此，相關法律制度應提供充分的支持與保障，才能促進行業快速發展，緩解當前養老服務需求與供給之間的緊張態勢。然而，就實踐來看，養老機構的照護客觀上存在較大法律風險，照護責任的法律適用以及責任的橫向、縱向范圍，種類與程度等方面仍有不少模糊之處，亟待澄清。本文擬以在最高人民法院中國裁判文書網上檢索到的近五年養老機構照護責任案件裁判文書的研究為基礎，就我國與養老產業發達的美國相關情況進行比較，探討當前我國養老機構照護爭議解決的制度建設問題，以期為推動行業發展、緩解快速老齡化之壓力，提供建設性意見。

一、中國案件總覽

實踐中，養老機構照護糾紛主要通過兩條路徑救濟，一是基于服務合同法律關系，依據合同法提起違約之訴，二是依據侵權法律規范，提起侵權損害賠償之訴。經中國裁判文書網數據庫檢索,獲得近五年涉老人身權判決74份，養老服務合同判決45份。②總體上看，從2013到2018年，法院判決的機構養老案件數量和種類都有顯著增長。首先，就數量而言，無論是侵權案件還是服務合同案件，近三年案件判決數遠遠超過去：侵權案件中近三年案件占比74%，服務合同案件中近三年占比則接近87%?？梢姡斚吗B老機構照護案件，通過訴訟途徑解決確實有增多的趨勢。這一變化與養老產業整體發展不斷加快、相關案件當事人法律意識增強都有較大聯系。其次，就地區分布而言，這些涉老人身權和服務合同案件，超過半數都發生在北京、上海、南京、大連等經濟較為發達的地區。這一情況可能與養老機構的投資分布有關。目前來看，仍然是經濟發達地區，養老服務業相對發達，也更傾向于通過訴訟途徑解決糾紛。再次，無論是涉老人身權判決還是養老服務合同判決，原告獲得支持（包含部分支持和全部支持）的比例都較高，分別約為64.9%和73%。③然而，這一較高的判賠比例也引發關注和擔憂，其判定標準如何，是否具有充足的法律依據和事實依據？如果說新興產業正是通過不斷遭遇糾紛與爭議，并不斷解決之而逐步發展，那么公平而有效率的爭議解決法律制度就是產業發展的關鍵性問題之一。

二、養老機構照護爭議解決法律依據之比較

中美兩國雖然產業發展程度、法律制度體系不同，但基于養老服務人身屬性強的共性，行業所產生的爭議類型以及法律依據仍然有較多可比較之處。經WESTLAW和美國最高法院在線數據庫檢索，美國各類照護機構、日間照料中心、護理機構法律爭議也主要是侵權與服務合同問題，與中國法院判決書所反映的情況類似?？傮w上看，兩國爭議解決的法律依據存在明顯差別。（一）中國。就所搜集的中國法院判決書內容來看，其法律依據涉及《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《人身損害賠償解釋》相關條款，歸納起來，主要有以下幾項：1．安全保障義務條款根據《侵權責任法》第37條規定，公共場所的管理人或群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，承擔相應侵權責任。若因第三人侵權致損，第三人承擔侵權責任，未盡到安全保障義務的管理人或組織者承擔補充責任。或者，根據最高人民法院《人身損害賠償解釋》第6條，從事經營活動或其他社2018•11（下）會活動的法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致損，承擔賠償責任。如“陶慶文與泰樂城護理院健康權糾紛”一案判決書（（2016）蘇01民終1648號）。2．合同違約責任條款根據合同法第107、113條，以訂立合同時一方能預見或應當預見到的損失范圍為限，承擔賠償責任。如“劉桂云與南京市南山園老年人服務中心健康權糾紛一案”判決書（（2014）寧民終字第1543號）。3．普通侵權責任條款適用《侵權責任法》與《人身損害賠償解釋》中的一般條款，如《侵權責任法》第3、26條關于過錯責任等的規定。如“張文新與鄭洪道生命權、健康權、身體權糾紛”一案民事判決書（（2014）浦永民初字第489號）、“謝桂芳與南山長壽養老院生命權、健康權、身體權糾紛”一案民事判決書（（2015）潤南民初字第00238號）。（二）美國。美國養老服務業的發展較為成熟，在法律制度安排方面相對較為系統而全面，總體上依據更為多樣。比如，除了適用侵權法和合同法的一般規則之外，還有關于老年人消費者權益、就業權益的特別保護、養老機構照護中心用工制度規范以及其它許多關于老齡照護的行政法規范?；痉诸惿婕耙韵聨讉€方面：1．侵權法和合同法一般規則依據美國的侵權法，涉及老年人的侵權案件可區分為虐待（elderabuse）、疏忽（neglect）、剝奪（exploitation）等類型。比如，在Cochrumv.CostaVictoriaHealthcare④一案中，法庭認為被告雖然沒有按照預定的食譜提供食物，但是基于證據，對于原告的因噎而亡只承擔疏忽的責任，并不構成虐待。對于涉及養老服務合同或條款的效力等問題，也是根據合同法及相關法律，加以考察。比如，在美國最高法院受理的KindredNursingCenters,L.P.v.Clark⑤案中，法庭在分析養老服務合同中的仲裁條款的效力時，就指出應當遵循一般合同法對于合同無效或撤銷條件的規定。2．特殊的懲罰性賠償規則除了上述侵權和合同一般法律規范的適用之外，美國法院處理養老機構爭議適用特殊的懲罰性賠償制度是一明顯特色。當然，懲罰性賠償有其適用的條件。比如，在北卡羅萊納州的侵權法中，懲罰性賠償的啟動需滿足欺詐、惡意以及任性地行為三個基本條件之一。在VanDevenderv.BlueRidgeofRaleigh,LLC⑥一案中，第四巡回法庭即認為原告所提供的證據并不能證明符合以上三個條件之一，因而不予支持三倍懲罰性賠償的請求。3．老年消費者權益、居住權益等的特別保護制度由于養老服務業發展的較為成熟，有關老年人權益保護的法律制度安排相對更為細致而全面。除了1965年就頒布并實施，并不斷修訂的《老年人法》之外，還有專門針對老年消費者權益保護、不動產居住權益、成年監護等的特別規范。比如,為幾代同堂的家庭提供基本住所,對于針對老年人的犯罪做出特別規定,對于老年人遭受電信欺詐、金融欺詐提供特別保護，對機構中的老年人尤為關注，加強相關案件的法律援助、損害或救濟的執行等。⑦（三）評析。在養老機構爭議解決的法律依據方面，美國的懲罰性賠償制度以及有關老年消費者權益、居住權益等的特別保護值得借鑒。首先，侵權法中的懲罰性賠償制度具有特別的調控功能。究其法理，是在一般的損害賠償責任之上，使制度進一步發揮對施害方的懲戒、對潛在施害人的震懾功能。養老服務人身屬性較強，且法律關系中一方處于天然弱勢狀態，因而，對于一些情節嚴重、性質惡劣，方式和手段具典型意義的侵害行為，設定懲罰性賠償責任具有現實的必要性。從判決書來看，對于養老機構懲罰性賠償責任的認定既有明確標準，又賦予法庭一定裁量權。以VanDevenderv.BlueRidgeofRaleigh,LLC案為例。法庭在其意見中指出，根據北卡羅來納州侵權法，只有當賠償責任成立，且存在欺詐、惡意、任性行為三者之一時，才能做出懲罰性賠償的裁決；“任性行為”指有意識地或故意對他人的權利和安全漠然置之，且知道或應當知道按常理有可能導致損害、損失或其它傷害。⑧在本案中，盡管存在與服務合同約定24小時監護不符的情形，但并沒有證據證明存在有意識地或故意的任性行為。另外，完整的懲罰性賠償制度也包含著對懲罰性責任具體金額的限制，主要存在于兩方面：一是為防止過重的雇主責任，北卡州法律規定，懲罰性責任只有在公司的董事、經理等參與或實施、放縱了上述導致懲罰性賠償責任的行為時才適用于商業實體；二是根據2017年的法案，懲罰性賠償的額度限制在填補性賠償的三倍或25萬美元，以高者為準。⑨這些責任限制對于養老服務業尤為重要。中美養老服務業，尤其是承擔全護理或高齡照護職責的養老機構都存在風險高的突出問題。如何在嚴格約束與適當靈活之間保持恰當的調整力度，此種懲罰性機制值得借鑒。其次，有關老年人消費者權益、居住權益的特別保護制度具有突出的現實意義。盡管從美國相關制度的法律條文上看，有的僅僅是通過法律概念的擴圍將老年人、老年機構明確納入已有的保護體系，有的是通過行政規范建立許多幫助制度體系，銜接各種社會救助和司法救濟程序，并非真正意義上的特別法規范。但是，這些幫助體系的建立對于生理和社會參與都居于相對弱勢的老年人而言作用重大。比如，對于電信詐騙、金融詐騙，中美社會的老年人都是嚴重受害者。美國國會先后幾次針對這些詐騙案件的預防和老年受害人救助問題提出相關法律案。⑩針對老年人口進一步增長以及有關老年人的不動產金融欺詐案件增多的態勢，國會2018年通過了法案，在國家住房體系中加入相應內容，進一步聯合非營利機構和消費合作社擴大老年人的住房供應，提供更多的適老住房以及服務，如專門撥款、租賃資助、低收入人群的特別扶助等；并且列有一些詳細的進入和退出規定；根據該法案，低收入群體通過該資助系統獲得的住房，其占有不超過40年。通過這樣的一些制度設計，涵蓋較為全面，從基本的居住權到實現有尊嚴社會生存所必須的消費者權益保障、初老、中老人群的就業保障等均有涉及，使得老年人權益保護的法律依據能夠直接對應現實需求。相比較而言，我國目前的老年人權益保護法律體系在法律依據方面存在“雖有框架，支撐不足”的問題：《老年人權益保障法》是主要框架，尚缺乏其它制度規范提供更具操作性的措施落實各項具體權利，尤其是許多幫助制度體系的建立及運作，目前還不夠充分，在與各種社會救助和司法救濟程序的銜接方面問題較為突出。

三、養老機構爭議解決的路徑與法律適用比較

（一）糾紛解決路徑問題。中美兩國養老機構案件在糾紛解決路徑上也存在差別。中國案件檢索中目前尚未見有養老服務合同約定仲裁解決的情形；而美國的案件卻將仲裁解決養老機構爭議作為一重要路徑，甚至美國最高法院在相關案件中也分析了養老服務合同仲裁條款的效力問題。以新近的KindredNursingCentersLimitedPartnershipv.Clark案為例。在該案中，兩位老年人授權其親戚作為人，簽署了與護理中心的服務合同，其中包含任何服務期間與機構產生的護理糾紛以及產生于本合同的糾紛提交仲裁解決的條款。兩位老人在護理期間死亡后，護理中心要求仲裁解決，死者親屬表示異議?？纤萆显V法庭和州最高法院都認為，老年人對其親屬的授權如果是意在放棄獲得司法陪審的權利，應當有明確的意思表示，即所謂“明示條款”。而且，州最高法院進一步指出，授權受仲裁條款約束的應該只是“經濟事務（financialaffairs）”,而不包括“健康照護決定（health-caredecision）”。但是，美國最高法院卻持不同意見，認為認定仲裁協議的效力應當與其它合同、協議的條件一樣，美國仲裁法優先于州法中的“明示條款”而適用。有鑒于聯邦最高法院判例的約束力，可見仲裁解決在美國養老服務案件中適用較廣。此種制度安排也值得適當借鑒。事實上，就中國養老機構的侵權糾紛和服務合同糾紛判決書中的法律分析部分來看，其法律關系一般相對比較明確，各方爭議的焦點問題多數集中于證據種類和證據形式，即一些事實問題的判定。而且，對于這些事實問題，當事人產生較多爭議的常常也只是證據的證明力如何，相關問問題的判斷與行業發展現狀、現有平均服務水平、特定設備設施功能的理解等因素密切相關。就筆者接觸的中國實踐案例來看，盡管目前未見有養老服務合同中明確約定通過仲裁途徑解決糾紛，但訴訟程序的繁冗、照護責任易模糊化處理的現實等因素都促人反思，是否還應當有更為便捷的法律程序可茲選擇。當然，美國養老服務糾紛仲裁解決路徑的大量采用與其仲裁法規定了較大的可仲裁范圍有關。而且，對于侵權問題的可仲性，也有大量的判例存在。我國目前的仲裁規范中，也存在可適用的空間。根據《仲裁法》第2、3條的規定，除了第3條所述的行政爭議及身份爭議等之外，所有平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛都可以仲裁解決。2013年新修訂的《民事訴訟法》第124條第2項刪除了原先第111條第2項中的“合同糾紛”的限制，則通過仲裁解決侵權糾紛也不存在法律上的障礙。事實上，就目前的實踐來看，有關交通事故侵權損害賠償的糾紛，早已納入了仲裁解決范圍，并確實發揮著縮短爭議解決時間，簡化程序環節，提高糾紛解決效率的功能。相關經驗可以為養老服務爭議解決所借鑒。（二）法律適用問題。在法律適用方面，中美兩國由于前述法律依據的不同也存在差別。美國的裁判文書中基于判例法體系的自我統一化功能，對于養老機構的義務內容、侵權法及合同法相關制度的解釋等一致性相對較強。中國裁判文書中則反映出裁判者對于養老機構的特點及其法律地位的理解并不完全統一。比如，一些判決認為養老機構適用《侵權責任法》第37條中的公共場所，或是《人身損害賠償解釋》第6條所述的從事經營活動或社會活動的組織。但是，在另一些判決中，司法機關直接根據普通侵權責任條款（如過錯責任）加以判定，并未明確機構的特殊性問題。盡管普通侵權責任的判定規則和安全保障義務條款的內容并不沖突，但是，兩個條款在責任主體以及具體責任范圍方面，存在明顯區別。首先，就責任主體而言，安全保障義務條款明確列舉了賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等，根據文義解釋的方法，責任主體應當與這些場所或組織相同或類似。然而，普通的過錯責任條款并沒有關于主體特點的明確要求。事實上，就我國目前養老機構的實踐而言，其性質、功能與安全保障義務條款列舉的場所或組織存在顯著差別。第一，營利性差異。實踐中，營利性和非營利性的養老機構是并存的。譬如，根據《商務部、民政部關于鼓勵外國投資者在華設立營利性養老機構從事養老服務的公告》（2014年第81號），外國投資者可以在華獨立或與中國公司、企業和其他經濟組織合資、合作舉辦營利性養老機構，且鼓勵外國投資者參與專門面向社會提供經營性服務的公辦養老機構的企業化改制。又如，根據《商務部、民政部關于香港、澳門服務提供者在內地舉辦營利性養老機構和殘疾人機構服務有關事項的通知》（商資函〔2013〕67號）第一條之規定，鼓勵允許香港、澳門服務提供者（以下簡稱港澳服務提供者）以中外合資經營企業、中外合作經營企業或外資企業形式，通過新設或并購的方式在內地設立營利性養老機構和殘疾人服務機構。除此之外，還有大量養老機構登記為“民辦非企業”組織，實質明確了養老機構與賓館、商場等的法律地位不同。即便是那些存在明顯營利性的養老機構，比如一些高檔養老機構、醫養結合項目，其營利的程度和性質也與商場、娛樂場所等差別顯著。第二，服務內容差異。賓館、銀行等均有自身獨特的主營服務內容，而養老機構的主要服務對象就是人身，且服務期一般較長。而且，基于其服務內容的特殊性，行業價格管制多于賓館、銀行等，因而，基礎性養老服務以及中等水平養老服務的營利性一般受到較多約束。根據權利義務相當的原則，其安全保障義務的標準應當與商場等有所區別。其次，就責任范圍而言，安全保障義務條款并不要求商場、銀行等提供非常專業的安全保障服務，而是在其主要服務業務的基礎上提供一般性的安全保護。養老機構對被送養人的安全保障義務則不然，本身即包含著相對更為專業的內容。如果依據合同法律關系來考察，安全保障義務條款針對的是買賣或服務合同中的附隨義務，養老機構與送養人簽訂的服務合同則不同，其安全保障義務是合同主要義務的一部分。而且，不同類型的養老機構提供的服務內容不同，其安全保障義務也存在顯著差異。比如，僅僅提供餐飲服務、娛樂服務的日間照料中心、互助型養老場所和提供護理服務的機構在被送養人安全保護方面顯然內容和專業程度不同。即便都是提供護理服務，也有部分護理和為失能、高齡老人提供的全護理等類別。不同類別護理服務中的安保義務也應有顯著差別。一般而言，后者的安全保障義務范圍更大，內容更多，專業性要求也更高。因而，在具體個案中，應注意到上述諸多不同，不應籠統地將養老機構的安全保障義務與賓館、銀行等相類比，或是僅概括地將其歸于從事經營活動或社會活動的組織，應綜合機構的類型、具體服務內容等，確定其安全保障義務的范圍和注意程度。另外，如果適用合同法進行救濟，由于養老機構的服務合同具有較強的人身性，其服務存在一定固有的不確定性，與當下機構的常規風險預防水平、工作人員的一般普遍技能要求緊密相關。因而，其包含的可預見損失的范圍也應與一般的商業機構合同、非人身屬性或人身屬性較弱的服務合同不同。尤其在當前不同類型養老服務機構的具體安全保障標準并不足夠清晰的情況之下，考量其可預見損失的范圍需圍繞合同約定的具體服務內容、已有標準以及實踐中的現實水平和條件展開。（三）服務標準的解釋問題。無論是以合同法為依據，還是以侵權法為依據，在有關養老機構的糾紛中，中美兩國案例都反映出服務標準如何解釋是糾紛解決過程中的焦點問題之一。在美國的案例中，法庭通常運用當地的成文服務標準或一般的理性人標準，考察服務提供方是否充分履行了約定或習慣所要求的服務內容。比如，在前文所述VanDevenderv.BlueRidgeofRaleigh,LLC案中，法庭注意到北卡州要求護理機構在24小時班次服務內保證不少于1名注冊護士和助理提供直接的服務，為每位病人居住者服務5.5小時。本案中，由于機構存在護理人員短缺的情況，未能提供符合標準時長和人數要求的專業服務。但是，究竟如何理解“直接的服務”，人員短缺等事實是否符合引發懲罰性賠償的條件，法庭均根據一般理性標準加以判斷，存在一定不確定性。在中國的案例中，裁判依據在具體個案的適用中也存在著無法清晰厘定的情形，導致難以統一責任尺度。譬如，通常服務合同或相關標準中有關全護理的要求規定為24小時護理。但是，此處的24小時在實施中究竟如何理解，存在不確定性。有多起案件緣于24小時照護中工作人員臨時離開，被送養人自行行動導致損害發生。此項約定或標準是否要求絕對的24小時跟隨，還是允許合理條件合理時間內的暫時離開？合理條件合理時間又如何判定？在查詢所得的判決中，有5份侵權判決和2份服務合同判決，在被送養人意識清醒、仍然具有一定行動能力的情況下，養老機構工作人員的暫時離開仍然被認為具有10%至40%的責任。但是，在相關判決書中，并未說明責任劃分比例的具體理由，一般只是籠統提及機構工作人員未能24小時陪伴，沒有進一步分析24小時護理服務的標準究竟如何理解？國家質檢總局、標準化管理委員會的《養老機構服務基本規范》（GB/T35796-2017）中對于此類問題的規定也并不詳細。比如，該標準第5.2.2條對于養老機構的服務要求也只規定，應當作24h記錄，護理員應當定時巡查老年人居室，觀察老年人身心狀況，發現特殊情況及時報告并協助處理。對于實踐中各種狀況是否屬于應當發現而沒有發現、沒有及時報告的情形，標準并沒有提供具體的解決方案。事實上，這樣的標準條款在適用中留有相對較大的靈活性，需要裁判者結合本地區具體機構的一般服務情況仔細甄別。美國案例中的理性人標準、行業習慣等做法可茲參考。

四、結論與建議

養老機構照護糾紛是當前養老產業發展中亟待解決的突出問題。中美養老機構照護爭議解決在法律依據、糾紛解決途徑、法律適用、標準解釋方面存在明顯差別。我國有必要借鑒一定條件下的懲罰性賠償制度、大量的幫助制度體系建設、允許一些案件賠償糾紛仲裁解決、盡快統一有關安全保障義務主體、內容的理解，細化養老服務標準，并在個案中努力統一標準的解釋依據及解釋內容。

作者:陳瑤 單位:江蘇經貿職業技術學院