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本文作者：李愛榮工作單位：廣東商學院

如果說傳統(tǒng)是認識和解決現(xiàn)代問題的出發(fā)點,那么審視傳統(tǒng)中的觀念,則不僅可以提供一種考察問題的視角,而且也可以為行為的正當性提供依據(jù)。作為傳統(tǒng)文化中的一個重要問題,“義利之辨”至少包括三個方面的內容:其一是作為一種道德上的追求,所牽涉的是道德和行為的關系;其二是就公私關系來說,所牽涉的是公利和私利的關系,也就是社會公共利益和個人利益的關系;其三是就人與人之間的關系來說,所牽涉的是自利和他利的關系,也就是個人利益和他人利益的關系。在現(xiàn)代社會中,利益在法律上的表現(xiàn)就是權利,而立法的作用就是權利或利益的正式分配。或者可以說,一個科學的立法所必然牽涉的一個問題就是如何在各種利益之間取得平衡,也就不可避免地要涉及到義利之辨三個方面的內容。本文試圖以“禁放令”為基礎,¹對立法中的義利之辨進行分析。

一、法律與社會道德意識

在義利之辨的經典解釋中,道德居于重要的地位。就義的含義來說,以人與人之間的關系為基礎,儒學的“十義”毫無例外都是道德上的要求,是依據(jù)儒家學說中人之所以為人的準則加于人們的職責或義務。〔’丁這一要求在塑造“君子”的人格方面有著重要的意義。但如何區(qū)分義與利,便是陸象山所說的“人之所喻,由其所習;所習,由其所志。志乎義,則所習者必在于義。所習在義,斯喻于義矣。”[’;這種對道德的重視不僅是儒學發(fā)展的重要內容,而且道德的正當性與否成為衡量一個行為的關鍵因素。在對行為的社會控制中,道德和法律分屬不同的領域。在道德與法律的關系中,前者屬于自律,后者屬于他律,如果以他律來要求道德,法律與道德變成了同一種東西,這就取消了道德所立足的自愿的前提。但是從另一方面說,一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準,必須明示或默示地包括對道德或正義的引證。〔’〕也就是說,法律的制定要有一定的道德因素作為基礎,道德是法的精神和靈魂。法條也好,司法也罷,只有在不背離道德的情況下才能得到普遍的認同。如果以法律與道德的這一關系作為立法的要求,那么在“禁放令”的立法中所必須要解決問題首先是確定與之相關的社會道德意識,然后以此為基礎使之相互間得到適應。“禁放令”的主要內容是禁止在城市燃放煙花爆竹,但做為數(shù)千年流傳下來的傳統(tǒng),燃放煙花爆竹和貼切春聯(lián)、吃餃子共同構成春節(jié)的標志性特征。就實際情況來看,雖然“禁放令”的頒布已十余年,但今年除夕夜,盡管北京市出動十幾萬公安、安監(jiān)、工商、治安積極分子夜查禁放,然而,在禁放區(qū)四環(huán)、五環(huán)內燃放現(xiàn)象依然嚴重。2月9日零時,隨著農歷新年的鐘聲敲響,市區(qū)禁放地段煙花爆竹燃放不斷,個別禁放區(qū)失控。叫做為遵循法定程序制定的法律,“禁放令”普遍沒有得到應有的尊重。與之相關的是,全國有一百多個城市對“禁放令”陸續(xù)解禁,有限度地允許燃放煙花爆竹。如果對其中的原因進行分析,則可發(fā)現(xiàn)作為一種傳統(tǒng)習俗,過節(jié)燃放煙花爆竹在人們的社會意識中是具有正當性的,雖然法律已經改變,但是人們的社會意識并沒有隨法律的改變而改變。在沒有考慮到普通人的觀念和想法的情況下,用一紙命令改變一個傳統(tǒng),方法不免簡單。并日_如果法律改變而社會道德意識沒有改變,就會出現(xiàn)兩者相悖的情況而如果法律沒有與社會道德意識相統(tǒng)一,沒有社會道德意識的支持,法律僅僅是寫在官方文件卜的空洞詞句,不能成為社會控制的有效組成部分)[5在現(xiàn)代社會中,雖然在立法中對“義利之辨”作過多的道德方面的強調是不適宜的,但必須對社會道德意識給予適當?shù)淖鹬亍＿@是因為法律要發(fā)揮對社會生活的調控作用,就必須被信仰,而法律被信仰,就必須有社會的道德基石作為支撐;就法律適用來說,如果沒有自發(fā)性服從,政府靠強制在任何時候最多只能執(zhí)行法律規(guī)范的3一7%幣6}在這種情況下,即使有制定法律的存在,社會也會處在失范的狀態(tài)。如果要強制法律的推行,則由于社會意識的強大排斥能力,使執(zhí)法成本過高,從而影響執(zhí)法效益。在今年春節(jié)期間禁放煙花爆竹的過程中,曾有一位被處以拘留的違禁者要接受采訪時說:“我們不過放了幾個爆竹,雖說蹲了班房,但既沒偷又沒搶,即使傳出去,也不丟人。”f7]也就是說,由于世人對此類違法行為普遍持理解和寬容態(tài)度,個人根據(jù)對社會的常識性判斷,對“禁放令”的違反并不會降低對自己的社會評價。對于“禁放令”的執(zhí)法來說,由于社會上對執(zhí)法工作不理解、不支持,不愿聽從勸阻,在執(zhí)法取證時,也不會如實提供證詞,從而使執(zhí)法增加了不少困難,形成了所謂執(zhí)法中的“親情阻力”。在這種情況下,即使執(zhí)法人員嚴格執(zhí)法,也無法達到法律的預期目的,姑且不論執(zhí)法人員本身就是社會中的一員,社會上的這種態(tài)度也會使其執(zhí)法依據(jù)受到懷疑。因而就法律與道德的關系來說,法律制定中的“義利之辨”包括兩個方面;其一是指法律的制定必須以社會的道德意識作為基礎,其二是指通過立法來使社會道德意識得到提升,但前者是后者的基礎。這是因為只有當法律與社會道德意識不相違背時,人們才能相信法律是正義的,只有人們相信法律是正義的,才會在精神上對此予以尊重。在這種情況下,人們出于道德感來遵守法律的規(guī)定,不僅有利于立法目的的實現(xiàn),而巨可以使法律的執(zhí)行成本減少,從而提高法律的執(zhí)行效率。反之,如果法律得不到執(zhí)行,其對社會道德意識的引導也就只是空中樓閣。

二、個人利益與公共利益

在對“義利之辨”的解釋中,除強調道德對行為的約束外,以公利對抗私利也是一項重要的內容,也就是程頤所說的“義與利,只是個公與私也。”[8〕公利相對于私利處于優(yōu)勢的地位,并以此對私人權利和私人利益進行限制,此之謂“義天下之公利也”。這種過分對公的強調被認為是限制傳統(tǒng)社會中權利發(fā)展的主要原因刀巨也因如此,有人認為中國傳統(tǒng)社會中只存在客觀性的權利,而不存在主觀性的權利追求,缺少一種保護個人利益和權利的觀念,因而應避免以公共利益為名對個人權利的過分干涉。“禁放令”的頒布依據(jù)在于對社會公共利益的維護,也就是說燃放煙花爆竹容易導致火災、造成空氣污染、危害人身安全,禁止燃放煙花爆竹有利于維護社會秩序安全和人們的生命健康。在現(xiàn)代社會中,為維護公共利益而對個人權利進行一定的限制是必要的,但其中的關鍵在于如何界定公共利益,否則的話,只會造成以公共利益為名對于私人利益造成傷害。在對“禁放令”的討論中,主要涉及兩方面的內容:首先是在與“禁放令”相關的公共利益中,哪些屬于需要保護的利益;其次是在對這些公共利益的保護中,是否以禁止燃放煙花爆竹為必要條件。就公共利益的含義來說,公共利益意味著在分配和行使個人權利時決不可超越的外部界限,[9〕反過來說,私利的最大化追求也可以促進公共利益。在法治社會中,個人選擇的自由也是需要由法律保護的利益的一種。對于公共利益的具體內容,沒有哪個國家的法律有明確的規(guī)定,也就是說公共利益受利益的主體和社會的客觀情況的左右,公共利益中的價值認同無法固定。“禁放令”中所涉及的環(huán)境污染、社會秩序安全無疑屬于公共利益,但這里需要討論的是社會上的傳統(tǒng)習俗是否是公共利益的一種。毫無疑問,除法律以外,現(xiàn)代社會也由共同認可的傳統(tǒng)習俗所管治,如果說法律的執(zhí)行效果與人們的社會道德意識相關,政府在制定法律和公共政策的時候,應對社會習俗給予必要的理解和尊重,那么對包括社會習俗在內的社會道德意識的維護也是公共利益的一種。社會習俗包括節(jié)日習俗是民族文化的表現(xiàn)形式之一,在文化與其它因素發(fā)生沖突時,政府應予慎重考慮,因為文化無疑是公共利益的一種,是一個民族賴以存在的基礎。“禁放令”的一步步解禁在某種意義上是民眾自我選擇的結果,只要這一選擇沒有違背法理人情,沒有給予他人造成不應有的傷害,政府似乎不應對此給予過多的干預。在由“禁放令”所引起的對公共利益的保護中,主要涉及三方面的內容:火災、人身傷害和環(huán)境污染。在對這三方面進行分析中,首先要解決的是燃放煙花爆竹是否是造成這三種情況的主要原因,其次是是否可以在不禁止的情況下對這三種情況予以解決。在現(xiàn)代生活中,汽車、易燃物品的使用,都有可能造成環(huán)境污染和人身傷害,相對來說,燃放煙花爆竹并不是主要原因。但社會上對前者都給予適度的容忍,政府所采納的解決的辦法并不是禁止而是管理。因而,如果說通過對燃放煙花爆竹的管理也能避免這三方面公共利益所造成的損害的話,政府對此予以禁止的理由也就不夠充分了。從“禁放”到“限放”的這一過程,說明政府是可以通過管理在燃放煙花爆竹和社會安全和秩序兩方面取得平衡的。從這一方面說,當初的禁放令確實是過于倉促了。如果說“義利之辨”中所含有的公利對私利的過多限制與現(xiàn)代社會的發(fā)展目標不相符的話,這其中所包2005年9月李愛榮:法律制定中的義利之辨第3期(總第25期)含的另一種含義,即個人應對社會承擔一定的責任,無疑是與現(xiàn)代社會的要求相一致的。但即使如此,當以某種公共利益為名進行立法時,也需保持應有的謹慎。不僅應對相關的利益進行權衡,而且也要對私人利益予以尊重,因為從某種意義上說,公共利益和個人權利與利益是不可分割的,也正因如此,“人們總不能否認維護私人利益也是合乎公共利益的。如果不然的話,私法的適用也就不至于托付給國家機關。”

三、個人利益與他人利益

如果說“義者,宜也”,〔川那么義利之辨所包含的就是要合宜、合理地行為做事、取利。從這一角度說,“義利之辨”所涉及的不僅僅有個人利益與社會公共利益的關系,而且還包括個人利益與他人利益的關系,這也就是戴震所認為的“一人之欲,天下人之同欲也,故日性之欲,o好惡既形,遂已之好惡,忘人之好惡,往往賊人以呈欲。”仁”j注意人已方面的平衡。在對“禁放令”的最初討論中,是從少數(shù)人的利益不能被忽略這一角度來說的。在從禁放到限放的過程中,亦有人以燃放煙花爆竹會侵害他人權利為由,對燃放煙花爆竹的解禁提出疑義。因而在對“禁放令”的討論中,如何在個人利益與他人利益之間取得平衡,也就是如何解決主張解禁的人和不主張解禁的人之間的矛盾,是立法所要解決的一個重要問題。與個人利益與公共利益之間的關系不同,個人利益與他人利益之間的關系應是絕對的平等。因而要解決兩者之間的沖突首先要建立平等的對社會事物的參與機會,使相關各方的利益訴求,通過不同的途徑予以討論、融合。言論自由之所為被認為是基本人權的一種,其關鍵就在于只有這樣,相互間才可能暢所欲言,傾聽對方的意見,并且真心實意地對待不同意見,對于政府來說,人人同等重要。雖然由于對社會事物的參與程度不同、以及一些從來就不關心立法的人大量存在,各方的利益訴求其實很難在立法方面予以同等的表現(xiàn),但只要參與同樣的程序規(guī)則,人們就應對結果予以尊重。“禁放令”在一些城市所遇到的抵制與當時立法沒有進行必要的聽證程序有關,沒有實現(xiàn)民意的充分表達,從而降低了“禁放令”的社會公信度,成為政府單方面的對社會習俗的改變。正是因為這一原因,有人認為程序正義高于實質正義,因為程序正義的優(yōu)點在于其判斷標準的確定性;也正是因為這一原因,有人認為在可以有合法的渠道表達自己意見的情況下,就不應以抗法不遵的形式來對抗“禁放令”。其次,就“禁放令”涉及的內容來說,由于法律有保護公民不受噪聲干擾的權利,燃放煙花爆竹可能使他們這方面的權利受到傷害,從而體現(xiàn)了公民與公民之間私權利的沖突。但是由于公民行使權利的一個基本前提就是不能侵犯他人的合法權利,權利的行使必須要具有一定的確定性,也就是在時間和空間方面存在一定的限度,即權利的行使范圍。只要權利的行使在自己的范圍內,就不會發(fā)生權利沖突的問題,也就不會發(fā)生個人利益與他人利益的沖突問題。權利的邊界可以通過立法技術、司法解釋、法律原則、公序良俗等方面來劃定,其中的關鍵就在于立法方面。法治是一種平衡的藝術,而立法的關鍵就在于權利與權利、權力與權利之間取得平衡。正因如此,在全國一百多個城市對“禁放令”的解禁中,并不是全面解禁,而是有限燃放,公民可以在行使自己燃放的權利,但必須節(jié)制在法律規(guī)定的時間和地點;同樣,由于法律給燃放行為提供了正當性的依據(jù),反對燃放的人在不受噪聲干擾的權利方面,也要進行必要的節(jié)制,從而使各方的利益達到一個平衡點。因而,立法中的義利之辨是指人們在考慮自己利益的時候,必須在已欲和他欲之間找到一個平衡點,也就是說在義利關系中,義所提供的是一種權利主張的限度,如果在考慮自己利益的同時不顧他利,就破壞了自己與他人之間的利益平衡,那就是應予反對的了。這就要求任何人在主張自己的利益的同時,也應考慮到別人的立場,對自己的利益應在與他人的利益之間進行容讓。在現(xiàn)代社會中,這就要求人們在法律的界限內進行活動。而要人們遵守這個法律的界限,立法就必須在法律與道德、個人利益與公共利益、個人利益與他人利益之間尋找一個平衡點。否則不僅會增加執(zhí)法成本,而且使法律得不到應有的尊重。注釋:¹所謂“禁放令”是指上世紀九十年代始,全國有近三百個城市禁止燃放煙花爆竹。但在強大的社會壓力下,到去年全國已有一百多個城市陸續(xù)解禁,允許限時、限地區(qū)燃放煙花爆竹。