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本文作者：王昆鵬工作單位：鄭州大學法學院

一、電子可轉移記錄的概念

電子可轉移記錄（electronictransferablerecords）概念是由聯合國國際貿易法委員會最先提出的，①它將可轉移記錄的定義概述為可轉移票據（可轉讓或不可轉讓）或所有權憑證的電子等同件。②從定義中可以看出可轉移的票據既包括可以轉讓的票據又包括不可轉讓的票據。可轉讓的票據是指經過背書可以轉讓票據，根據中國人民銀行《結算辦法》規定，下列票據允許背書轉讓：收款人為個人姓名的轉帳銀行匯票、商業匯票（包括銀行承兌匯票和商業承兌匯票）、收款人為個人姓名的轉帳銀行定額本票和不定額本票、中國人民銀行總行批準的地區轉帳支票。一般而言支票和本票都是可以背書轉讓的，匯票可能有一些限制，如法定禁止背書轉讓的匯票、任意禁止轉讓的匯票。不可以背書轉讓的票據有：已經被拒絕承兌的匯票、已經被拒絕付款的的匯票、后手取得的“不得轉讓”字樣的匯票、質權人取得的匯票、委托收款人取得的匯票。③要理解所有權憑證的內涵首先要明確兩個概念：所有權和憑證。我國《民法通則》第71條和《物權法》第39條對所有權的定義是：所有權是指所有人依法享有對自己的財產占有、使用、收益、處分的權利。憑證又稱會計憑證，是指能夠用來證明經濟業務事項發生、明確經濟責任并據以登記賬簿、具有法律效力的書面證明④。所有權憑證的概念是產生占有或控制某物的法律權力的全部證據，⑤比如房產證，車輛所有權證等。電子等同件是和傳統的書面記錄相區別的，但就其效力應該是和紙面記錄相同的。電子可轉移記錄中的兩個重要內容是可轉移票據和所有權憑證的電子等同件。可轉移票據一般為金融票據，這些票據上面可能寫明向票據持有人支付特定款項的無條件承諾，或者寫明第三人向票據持有人付款的指示等。可轉移票據具體包括本票、匯票、支票、存款憑證，以及動產文據（例如，零售商品分期付款銷售合同、由個人財產權益作保的本票，以及設備租賃）。所有權憑證有其固有的特點，其中重要的一點是所有權憑證持有人可以用所有權憑證來證明對所有權憑證上記錄事項比如某種貨物的占有、使用、收益和處分的權利。所有權憑證包括某些運輸單證、提單、碼頭棧單、碼頭收據、倉單或交貨單，這些單證均可以證明單證簽發人對單證中指明的另一人或持有人負有義務。例如，本票是一種證明還債義務的可轉移票據；可轉讓倉單是一種所有權憑證，代表倉庫運營人向倉單所有人交付倉儲貨物的義務，這些單證可獨立于基礎交易而流通。⑥

二、構建電子可轉移記錄法律機制的必要性和可行性

電子可轉移記錄作為一種新的權利表現形式，對傳統的紙面憑證權利表現形式雖然造成了一定的沖擊，但其作為一種更新穎、更高效的權利表現形式，有著其不可替代的意義。構建一套適用于電子可轉移記錄的法律機制有其現實的必要性和可行性。

（一）必要性

首先，電子可轉移記錄和傳統的紙面憑證形式相比更簡潔、更高效。傳統的紙面憑證由于其傳送和交付手段單一，需要較為復雜的程序和較長的周期，這無形中給當今日益頻繁的國際貿易設置了阻礙，影響了交易的進程。采用電子憑證可以使權利的交付變得簡潔，它既能節約來回奔波面對面交付權利憑證所需要的時間和費用，又可以使交易變得更順暢、更高效，從而可以促進國際貿易的發展。其次，構建電子可轉移記錄法律機制能夠促進電子通信在國際貿易中的運用，從而促進電子商務的發展。電子商務作為一種新的貿易形式，為人們之間的交易提供了廣闊的平臺。在以往，常常會因為地域的距離和交通通信的限制，使跨國、跨區域之間的許多貿易無法進行或者被迫中止。電子商務在彌補傳統貿易這些缺陷的同時，也因其缺乏相應的法律制度而不能被人們廣泛采用。電子通信便利了貿易中的溝通來往，然而怎樣更快捷，更有效地完成權利的交付，成為許多從事貿易者不得不面對和思考的問題。構建電子可轉移記錄的相關法律機制，可以為解決這一問題尋得出路，它使權利的交付擺脫了距離的限制，這無形中為人們在貿易中更頻繁地使用電子通信提供了契機，從而促進電子商務的發展。最后，構建電子可轉移記錄法律機制有助于處理某些具體問題，如協助執行《聯合國全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約》（《鹿特丹規則》）。其他運輸業務領域，如航空業務，同樣也可因制訂這一領域的統一法律標準而直接受益。⑦構建電子可轉移記錄既能促進海上貿易，同時還能促進公路業務，航空業務相關法律機制的構建和完善。

（二）可行性

構建電子可轉移記錄法律機制，雖然會面臨著一系列的難題和考驗，但在理論上是可行的。第一，構建電子可轉移記錄法律機制，有相關的法律機制相輔助、可借鑒。國際貿易法委員會通過的《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》和《電子通信公約》，解決了電子商務和貿易中許多難題。《電子商務示范法》對電子商務的一些基本的法律問題作出了規定，建立了“書寫”“、簽名”和“原件”等紙面化概念的等同原則，完善了有關傳遞和存儲信息的現行法規和慣例；《電子通信公約》旨在確保以電子方式訂立的合同和突出顯示其他通信的效力和可執行性與傳統的紙面合同和通信相同，從而促進電子通信在國際貿易中的廣泛使用；《電子簽名示范法》對整個電子簽名領域的的基本問題，如“電子簽名"、"證明書"、“數據信息”、“簽名人”等給出了明確的概念，彌補了電子商務中電子簽字相關問題的法律空白。這些文書被廣泛視為電子商務的三大立法，它們對構建電子可轉移記錄法律機制具有積極的借鑒意義。第二，電子商務領域的三大原則的確立，解決了電子商務面臨的許多難題，為構建電子可轉移記錄法律機制提供了指導，減少了阻力。這三大原則為不歧視原則、技術中性原則和功能等同原則。“不歧視原則”要求貿易者在貿易中應當是地位平等，相互尊重，而不應當有國別、種族等的歧視。《電子通信公約》第8條第1款對“技術中性原則”的規定是“對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執行性。”這項原則是多數電子商務法律的關鍵，⑧強調法律對電子商務中使用的技術手段應一視同仁，既不抑制任何技術的發展也不厚待某一種較先進的技術。“功能等同原則”的基本含義是電子單證、票據或其他文件與傳統的電子單證、票據或其他文件具有同等的功能，在法律上具有等同的法律效力，該原則在《電子商務示范法》、《貿易法委員會國際商事仲裁示范法》第7條等諸多規范中都有體現。⑨電子商務的這三大原則解決了電子商務中的許多難題，也將會為電子可轉移記錄法律機制的構建提供有益的指導和借鑒，例如“不歧視原則”可以在電子可轉移記錄法律機制中解決諸如現實的貿易者和網上貿易者的地位平等問題、貿易者與貿易者之間的地位平等問題；“技術中性原則”能夠使電子可轉移記錄相關技術手段得到全面、均衡的發展；“功能等同原則”可以解決電子可轉移記錄中“書面”憑證和電子憑證的相關法律問題。

三、構建電子可轉移記錄法律機制面臨的挑戰

（一）怎樣確保電子可轉移書證的獨一無二性

可轉移書證是權利的憑證，從物權法上可以知道，每一個物體對應一個所有權，即單一的物體的所有權與其所有權憑證應當是一一對應的。傳統的可轉移書證作為一種權利憑證一般都是單一的，而電子可轉移書證則不同，因為它具有可復制性。要處理電子可轉移書證可復制性的特點和他代表權利的唯一性問題，就需要去確保電子可轉移書證的獨一無二性。確保單證的獨一無二性一般要求它是存在的唯一單證，即便是復件亦可明確辨認出是復件。《電子商務示范法》第17條承認需要結合電子運輸單證處理獨一無二性問題，但并未具體規定如何做到這一點：只是要求“采用一種可靠方法使這種數據電文具有獨一無二性”。《鹿特丹規則》第9條也是間接處理這個問題，要求“使用可轉讓電子運輸記錄應當服從當事各方界定的‘程序’”，不過，同《電子商務示范法》一樣，《鹿特丹規則》并未具體規定如何實現這些程序。《電子通信公約》的起草者也承認獨一無二性是電子可轉移記錄的一項關鍵要求，為解決這一問題需要法律、技術和商業手段并用，但這些手段尚未得到充分發展和驗證。因此，《電子通信公約》處理這個問題的方式是將電子可轉移記錄排除在《公約》范圍之外。⑩因此，構建電子可轉移記錄的法律制度時，要面對如何確保此類電子記錄的獨一無二性要求，以保證一份權利憑證具有唯一的債權人。

（二）如何界定實際占有和交付問題

傳統的書面憑證一般以持有者或者書面憑證上標明的權利人為占有人，其交付或通過背書的方式即完成權利的轉移。但電子可轉移憑證是一種無形的物體，同時具有可復制性，怎樣界定電子書證的實際占有人成為難題。界定有形書證的占有人意義重大，這不是因為有形書證本身有價值，而是因為在某一時段只有一個人能夠占有某個獨一無二的有形物體，這關系到票據上責任的承擔和權利的實現問題，有助于保障受讓人取得完備的所有權，并保護受轉讓人免受欺詐。界定電子可轉移記錄的占有，需要設計一種程序，可以根據功能等同原則證明電子單證的目前占有人是合法的且是獨一無二的。11轉移可轉移書證的傳統做法是交付，比如匯票和本票的轉讓是通過交付給某人完成轉移，使被交付者由此成為合法的持票人。如果票據系記名票據，則轉讓就要求轉移人交付票據并且經過背書方轉讓其占有權；若票據系無記名票據，轉移票據即轉移占有權。1988年《聯合國國際匯票和國際本票公約》和1930年《統一匯票和本票法公約》都反映了這項原則。12現有的電子商務法律規范雖然解決了相關的書面和簽字問題，但并未解決電子可轉移記錄的交付問題。

（三）如何識別和認證電子可轉移記錄的持有人和權利

人是否為同一人識別和認證電子可轉移記錄的持有人能夠確定電子憑證權利人的資格，構建電子可轉移記錄法律機制的一個重大挑戰是如何識別和認證電子可轉移記錄的持有人和權利人是否為同一人。《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》、《電子通信公約》中一些條文只是對簽署人的身份做了說明，而未對持有人的身份識別問題作出規定。持有人是有權行使電子可轉移記錄權利的人，但持有人的身份可能因未在可轉移記錄中注明，影響其權利的實現。因此，必須建立一種機制，以識別持有人的身份，從而確定電子可轉移記錄的持有人和權利人是否為同一人。（四）其他相關問題電子可轉移記錄能否得到接受和傳播，一個關鍵因素涉及第三方是否接受，這取決于人們對基本程序的信任度，以及對第三方信托服務提供者如登記處和信托平臺運營人的信任度。電子記錄可以很容易以人們不易察覺的方式更改，因此在構建電子可轉移記錄法律機制中就要對電子可轉移記錄的可用性，以及是否可以用作法庭證據的問題作出相應的說明，以確保電子記錄及其電子簽字始終真實、可用、具有同紙面憑證等同的效力。其次，在構建電子可轉移記錄法律機制中還需要考慮和確保電子可轉移記錄及相關程序中數據的安全性、準確性和完整性，并防止未經許可而轉移或更改，不管是有意還是無意為之。同時，在構建電子可轉移記錄法律機制中還需要考慮其他問題，這些問題包括如何使電子可轉移記錄符合法律的要求；如何核對和認證電子可轉移記錄；是否需要設立特定機構來處理電子登記處系統、錯誤信息的責任分配、通信故障以及系統崩潰等問題；保護穩私等問題。

結語

電子可轉移記錄作為一種新的權利憑證，由于其簡潔、高效、節約的特點，對電子商務、國際貿易、電子通信的發展都有著重大意義。對構建電子可轉移記錄法律機制的嘗試和探索將會在許多方面對《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》和《電子通信公約》這三大電子商務方面的法律規范產生影響，構建電子可轉移記錄法律機制是對這三大電子商務法律規范的繼承和發展，同時對補充和完善三大電子商務法律規范也具有重大意義。目前，構建電子可轉移記錄法律機制雖然面臨著眾多的難題和挑戰，但是人們對它日益迫切的現實需求，將會促進其相關法律機制的建立、完善和發展，從而成為繼《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》和《電子通信公約》三大電子商務立法中的第四大立法。