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[摘要]眼球經(jīng)濟下，富有美感且易與商品結(jié)合的美術(shù)作品成為了發(fā)行權(quán)侵權(quán)的主要目標(biāo)。本文通過實證研究方法，找尋美術(shù)作品發(fā)行權(quán)保護中存在的問題，提出堅持抽象過濾對比法來判斷實質(zhì)性相似、統(tǒng)一合法來源成立標(biāo)準(zhǔn)以及完善著作權(quán)法定賠償制度的對策建議，以更好地保護著作權(quán)人發(fā)行權(quán)及其所來的經(jīng)濟利益。

[關(guān)鍵詞]實質(zhì)性相似；合法來源抗辯；法定賠償

發(fā)行權(quán)是著作權(quán)人最重要的財產(chǎn)權(quán)利之一，關(guān)乎著其作品經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。發(fā)行權(quán)的保護直接關(guān)系著作者創(chuàng)作的動力，倘若發(fā)行權(quán)保護力度不夠致使侵權(quán)泛濫，無異于給作者創(chuàng)作潑一盆冷水。然而，從工業(yè)時代到市場經(jīng)濟，到知識經(jīng)濟再到眼球經(jīng)濟，美術(shù)作品的審美性與其易與商品結(jié)合的特性，使得其發(fā)行權(quán)愈發(fā)容易成為侵權(quán)的目標(biāo)。

一、美術(shù)作品發(fā)行權(quán)侵權(quán)現(xiàn)狀

本文通過中國裁判文書網(wǎng)等數(shù)據(jù)庫，檢索了全國范圍內(nèi)的近五年案由為“侵害作品發(fā)行權(quán)糾紛”的1103件案例。其中，涉案作品系美術(shù)作品的案例數(shù)為606件，占總數(shù)54.7%。2013-2017五年來，中國美術(shù)作品發(fā)行權(quán)侵權(quán)案件數(shù)量隨年份大致呈增長趨勢。從606件案例中隨機抽取46件案例進行進一步分析研究，我們發(fā)現(xiàn)：第一，根據(jù)圖2所示，被告最主要的抗辯理由是其被控侵權(quán)物與原告主張保護的作品不構(gòu)成實質(zhì)性相似，其次是合法來源。第二，平均原告所主張的賠償數(shù)額為18.9萬。而平均法院判決支持的賠償數(shù)額為5.8萬，其平均支持率為30.7%。法官判決的賠償數(shù)額通常遠低于原告主張的賠償數(shù)額。第三，70%被告上訴是因為不服一審法院關(guān)于實質(zhì)性相似與審查義務(wù)的裁判，而66.7%原告上訴的原因是不認同一審法院認定的賠償數(shù)額。由此說明，美術(shù)作品發(fā)行權(quán)侵權(quán)與作品的實質(zhì)性相似判斷、合法來源成立標(biāo)準(zhǔn)和賠償數(shù)額認定有很大關(guān)聯(lián)。

二、美術(shù)作品發(fā)行權(quán)保護中存在的問題

（一）實質(zhì)性相似認定難

我國《著作權(quán)法》第47條，以列舉并兜底的方式，對侵犯著作權(quán)的行為予以規(guī)定，行為人實施該條款所列的行為，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)。但《著作權(quán)法》并沒有對如何判斷侵權(quán)行為有具體的規(guī)定，尤其是什么是剽竊，立法無規(guī)定，這就使得著作權(quán)侵權(quán)認定成了困擾法官在具體審理案件時的一大難題。但為了解決糾紛，法院需要一定的判斷侵權(quán)的規(guī)則方法。我國司法在判斷著作權(quán)侵權(quán)時，基本適用“實質(zhì)性相似+接觸”的規(guī)則，這規(guī)則并非來自立法直接規(guī)定，而是司法經(jīng)驗總結(jié)。其中關(guān)于實質(zhì)性相似的判斷，我國司法采用的方法有兩種，抽象過濾對比法與整體判斷法。法官審理案件時大多運用前者，少數(shù)情況下也會通過整體判斷法來認定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。本文統(tǒng)計的案例中，僅有3件案例中法官適用整體判斷法。可即便有一定的司法規(guī)則來適用，實質(zhì)性相似認定也很難進行。著作權(quán)法僅對作品表達進行保護，不延伸保護其思想。而作品中表達與思想的界限難以找尋。同時，人是通過自身主觀感受來判斷作品間的相似性。不同人對同個作品會產(chǎn)生各自的內(nèi)心感受，并且這樣的感受無法具體明確而被他人感知。這便使得以任何一人的感受作為認定實質(zhì)性相似的唯一依據(jù)是不合適的，進而導(dǎo)致其認定難。

（二）合法來源抗辯成立標(biāo)準(zhǔn)不一

《著作權(quán)法》第52條和相關(guān)司法解釋，規(guī)定復(fù)制品的發(fā)行者、出租者對復(fù)制品的合法來源負有舉證責(zé)任，否則需承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。本文統(tǒng)計的46件案例中，法官對銷售者的合法來源抗辯成立有各自的標(biāo)準(zhǔn)。在被告以合法來源抗辯的20件案例中，35%的案件中法院認為銷售者能夠證明侵權(quán)產(chǎn)品系合法取得并說明產(chǎn)品的提供者，則合理來源抗辯成立。另外，65%的案件中法院認為《著作權(quán)法》等相關(guān)規(guī)定并不意味著有合法來源的銷售者就無須承擔(dān)法律責(zé)任。裁判時，法官還要依侵權(quán)商品銷售者主觀是否盡到合理注意義務(wù)，從而認定其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即合法來源抗辯成立要件包括被告對其盡到合理審查注意義務(wù)的證明。司法裁判對人的行為具有引導(dǎo)意義。不同的合法來源成立標(biāo)準(zhǔn)則會使行為人陷入一種不確定的狀態(tài)，不清楚其行為規(guī)范。此外，合法來源成立標(biāo)準(zhǔn)不一也是同案不同判的主要原因，一定程度上會損害司法權(quán)威性，影響人們對法律的信仰。而合法來源標(biāo)準(zhǔn)不一的產(chǎn)生有兩方面原因。一方面，著作權(quán)相關(guān)立法對合法來源成立要件未做出具體規(guī)定。法官具體審理案件時，在沒有法律規(guī)則指導(dǎo)的情況下，便只能出于自己對法律的理解結(jié)合案件進行裁判，從而出現(xiàn)認定標(biāo)準(zhǔn)不相同的情形。另一方面，法官對不同利益的傾向也導(dǎo)致了合法來源抗辯標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。傾向?qū)灰琢魍ūＷo的法官，認為合法來源抗辯只需滿足產(chǎn)品系合法取得與說明產(chǎn)品提供者兩個要件則成立。而傾向保護權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)的法官，便認為合法來源抗辯成立要件必須包括已盡合理的審查注意義務(wù)，并且所需盡的合理審查注意義務(wù)程度會隨作品性質(zhì)、市場情況以及被告身份各不相同。

（三）侵權(quán)賠償數(shù)額普遍較低

《著作權(quán)法》第49條規(guī)定了，侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)及步驟。第一步，賠償按照權(quán)利人的實際損失。第二步，如果實際損失無法確定，賠償按照侵權(quán)人的獲利。第三步，如果權(quán)利人實際損失與侵權(quán)人獲利均無法確定，法院依據(jù)法定賠償，在50萬以下酌定賠償數(shù)額。通過對46例案件中“賠償認定”進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)84.8%法院依據(jù)法定賠償認定賠償數(shù)額，6.5%的法院按照原告實際損失確定賠償數(shù)額，只有2.2%的法院按照被告的獲利確定賠償數(shù)額。可見，司法實踐中，法院普遍依據(jù)法定賠償認定賠償數(shù)額。美術(shù)作品發(fā)行權(quán)案件中，原告較難收集相應(yīng)的證據(jù)。多數(shù)情況下，由于原告提供的證據(jù)不足，又為了給原告予以救濟，法官不得已適用法定賠償。雖然法定賠償能彌補知識產(chǎn)權(quán)賠償數(shù)額認定制度的不足，但因其自身缺陷也會導(dǎo)致賠償數(shù)額認定不合理，數(shù)額較低的情況。比如，一方面法定賠償限定了損害賠償，使得獲賠至多50萬；另一方面法定賠償過于強化法官的自由裁量權(quán)。而法官在認定賠償數(shù)額時出于保守，一般只在自己認知的范圍內(nèi)進行判決，也導(dǎo)致數(shù)額較低。

三、對策建議

（一）堅持適用抽象過濾對比法

抽象過濾對比法由思想表達二分法出發(fā)，充分體現(xiàn)著作權(quán)法不保護思想而只保護表達的本質(zhì)特征。該方法明確了實質(zhì)性相似認定的思路步驟，具有清晰而科學(xué)的特征，便于指導(dǎo)法官對實質(zhì)性相似的認定。從其內(nèi)容看，遵循該測試法對兩件作品進行比較，法官容易得出一個較為客觀合理的結(jié)論。相比整體判斷法，抽象過濾對比法更具有操作性，所得結(jié)論更具說服力。可以說，目前沒有比抽象過濾對比法更有效、更正確的了。在司法實踐中，不應(yīng)再采用整體判斷法，應(yīng)當(dāng)堅持將抽象過濾對比法適用在每個案件審理中。

（二）統(tǒng)一司法中合法來源抗辯成立標(biāo)準(zhǔn)

司法應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一合法來源抗辯成立標(biāo)準(zhǔn)，并且考慮作品發(fā)行權(quán)及其經(jīng)濟效益的保護，對設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提高。各法院應(yīng)對合法來源抗辯成立需具備三要件達成一致：一是產(chǎn)品系合法取得；二是說明產(chǎn)品的提供者；三是履行合理的審查注意義務(wù)。此外，司法應(yīng)當(dāng)總結(jié)以往認定被告所需盡的審查注意義務(wù)程度，結(jié)合社會時代背景，劃分出不同層次的審查注意義務(wù)。在審理中，法院應(yīng)當(dāng)嚴格根據(jù)合法來源抗辯成立的三個要件，參考司法總結(jié)的審查注意義務(wù)程度劃分，進而對案件做出更為恰當(dāng)?shù)牟门小?/p>

（三）完善法定賠償制度

法定賠償對侵權(quán)認定成立后的案件處理確實帶來了裁判案件的便捷途徑，但非精細化的立法與司法導(dǎo)致司法裁判中賠償數(shù)額普遍較低。我們應(yīng)當(dāng)通過立法或司法解釋來對法定賠償予以細化量化，對此本文有以下兩點建議：第一，規(guī)定法定賠償最低額。法定賠償數(shù)額設(shè)有50萬最高額，旨在避免法院認定了超出被告應(yīng)承受范圍的不合理賠償。同樣的，法定賠償額應(yīng)設(shè)定一個最低額限制，以避免有些情況下原告最終獲賠遠低于其預(yù)想，甚至遠比不上進行相應(yīng)訴訟的成本，從而不再尋求救濟，縱容侵權(quán)發(fā)生，導(dǎo)致發(fā)行權(quán)侵權(quán)泛濫。最低額設(shè)定應(yīng)參考涉案美術(shù)作品的市場價值如合理的許可使用費。第二，規(guī)定法定賠償最高額的例外情形。司法應(yīng)當(dāng)總結(jié)規(guī)定突破法定賠償最高額的情形，從而指導(dǎo)法官在不得不適用法定賠償進行數(shù)額認定時，避免法定最高額50萬的認定對權(quán)利人不公正，進而做出恰當(dāng)?shù)臄?shù)額認定。最高人民法院可總結(jié)各地突破法定賠償最高額50萬的裁判而后出臺司法解釋或以指導(dǎo)案例的方式，對法定賠償最高額例外情形予以說明。

美術(shù)作品發(fā)行權(quán)保護，不僅關(guān)系著權(quán)利人的經(jīng)濟利益，也關(guān)乎著國家產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國動漫產(chǎn)業(yè)在飛速發(fā)展的同時，面臨著盜版衍生品猖獗、相關(guān)版權(quán)保護力度不足的困境。本文基于實證研究發(fā)現(xiàn)的美術(shù)作品發(fā)行權(quán)保護存在的三大問題，從堅持適用抽象過濾對比法來判斷實質(zhì)性相似，統(tǒng)一合法來源抗辯成立標(biāo)準(zhǔn)，完善法定賠償制度三個方面為美術(shù)作品發(fā)行權(quán)保護提供一些思路。而如何更好地給予動漫產(chǎn)業(yè)美術(shù)作品發(fā)行權(quán)保護，是我們?nèi)蘸笏伎寂c著力的地方。

參考文獻：

[1]吳漢東.試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認定規(guī)則[J].法學(xué),2015（8）：63-72.

[2]唐力.論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中損害賠償數(shù)額的確定[J].法學(xué)評論,2014（2）:183-190.

作者:莊楠 單位:西北大學(xué)