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內容提要：在中國知識產權的立法進程中，存在“單行立法”、“一般性規定”和“法典化”三種進路，它們基本上沿襲了世界上既有的知識產權三種立法模式。“單行立法”模式容易導致條文之間的矛盾、沖突與重復，“一般性規定”模式面臨著邏輯上和實踐中的困難。在中國語境下，“法典化”具有一種比較優勢，但不具有現實性。在此基礎上，本文提出了制定一部知識產權通則的構想。

關鍵詞：知識產權立法法典化單行立法一般規定模式通則

關于中國知識產權立法模式的討論，存在“單行立法（特別立法）”、“一般性規定”和“法典化”三種進路。“單行立法”進路主張，在民法典之外以單行法的形式規范知識產權，這一模式為當今大部分國家所采用。“一般性規定”模式主張在民法典中納入有關知識產權的一般性規定，同時保留知識產權各單行法。“法典化”模式主張將整個或者主要的知識產權制度納入民法典，或者制定單獨的知識產權法典。他們都為中國的知識產權立法歷程提供了重要的參考框架，并具有不同的優勢。盡管如此，這三種模式在當今中國語境下，又有各自難以克服的不足。

“單行法”模式存在的問題在于知識產權法的各個組成部分之間不可避免地存在著矛盾、沖突和重合：“一般性規定”論者主張在民法典中納入知識產權的性質、范圍、效力、利用、保護以及與其他法的關系等內容，[1]這一建議最終也會使計劃破產。如，將“知識產權的私權性質”納入民法典本身就構成了一種重復：“知識產權的范圍”屬于民法典第一編總則的內容：“知識產權的保護”應當歸屬侵權責任法：“知識產權的效力以及與其他法的關系”屬于附編的內容。我們固然可以主張這些應該納入其他編章的內容具有很大的特殊性，但即使如此，在結構上也破壞了與民法典其他編章的協調，至少破壞了民法典各編“一般規定—特殊規定”的順序。

目前呼聲最高的是知識產權的法典化模式，正如一位知名的學者所指出的，“基于各國立法例的歷史考察與現狀分析，無論何時采取何種途徑，法典化將是中國知識產權立法的必由之路”。[1]

一、法典化論證批判

“法典化”論者的理由主要包括三個方面的內容：第一，知識產權在知識經濟中占有非常重要的地位，未來世界的競爭是知識經濟的競爭，如果不對知識產權加大保護力度，那么，中國將在新世紀的競爭中處于劣勢。因此，必須在立法上對知識產權給予特別的重視。第二，知識產權的法典化在比較法上有成功的先例。[2]在民法典之外編纂與之并列的知識產權法典的國家包括法國、葡萄牙、波蘭、菲律賓等；在民法典之內編篡知識產權編的國家包括意大利、蒙古等。第三，法典化有助于促進人類的某些最終目的，如經濟發展、民主政治、法治等。[3-4]

筆者認為，上述理由與知識產權法的法典化有一定的聯系，但又沒有必然的聯系。第一，知識產權的重要性只能得出我們必須對其加以保護的結論，至多得出應當對其完善立法的結論，而并不必然要進行法典編纂。第二，知識產權的法典化在比較法上有成功的經驗，同樣也不能作為我國對知識產權法進行法典化的理由。其原因不僅在于在比較法上存在一些不對知識產權法進行法典化的反例；而且同樣重要的還在于，這種基于歸納推理得出的命題，其說服力自休謨之后，已被公認是有限的。[5]第三，主張法典化的最深層的理由認為，法典是理性、現代化的體現，它可以促進一國經濟的發展，并有助于該國人權的保護。[6]這種觀點蘊涵著法典化是實現人類某些最終目標的一個必經之路的認識。我們的疑問是，沒有法典化是否就不能促進這些目標？

答案顯然是否定的。的確，馬克斯·韋伯曾經詳細闡述了法典化與理性、經濟發展、法治目標之間的親和力，[7]正如有的學者所評論的，“韋伯最感興趣的現代法律形式是被它稱為‘形式理性''''的那些形式。那是一種最能代表19世紀歐洲法律之特征的法律推理，和在那一世紀頒布的偉大的法典特別是法國和德國的法典。”[8]然而，他必須回答的問題是：為何沒有理性法的英國卻更早更快地發展了現代經濟？對此，英國歷史上著名的大法官柯克指出：“理性是法律的生命，普通法本身不是別的，就是理性。應該把這種理性理解為通過漫長的研究、考察和經驗而實現的一種在技藝上對理性的完善，而并非每個人都具有的自然理性，因為沒有人生來是有技藝的。這種法律理性是最高的理性。而且因此，即使散布在這么多頭腦中的所有理性都結合在一個人頭腦中，他也仍然不能產生英國法這樣的法律，因為它是經歷了許多時代的興替，為無數偉大的博學之士一再去蕪取精，完善而成，并借助漫長的經驗，這種法律才成長為這一領域中治理的完善狀態。這正驗證了一句古老的法則：沒有人，出于他自己的理性，能夠比法律更有智慧，因為法律是完善的理性。”[9]

顯然，柯克與韋伯關于理性與法律之關系的理解存在著重大的分歧。韋伯認為，理性外在于法律，法律的理性化需要最終通過法典化來完成；而柯克認為，理性內在于普通法，理性并不高于普通法，相反，普通法本身就是理性。“英國問題表明，理性可以采用不同的形式。沒有什么法律推理的特定模式、特定的法律編排形式或者概念體系可以被確定為我們所定義的法治所必不可少的東西。”[8]顯然，理性與法典化并沒有必然的關系，法典化誠然承載著理性；但是，這并不能否認普通法也是理性。事實上，理性存在不同的法律編排形式。

法律與理性相關，并非只與法典化的法律相關，這一認識最終否定了“要推進法治必須制定民法（包括知識產權法）典”這一主張。

二、法典化的比較優勢

盡管“法典化”不是一個國家所采取的必然立法模式，但與“單行立法”模式相比，它具有一些比較優勢。

第一，盡管法典形式的立法成本遠遠高于單行法，[10]但這種立法成本幾乎是一次性的。與法典形式相比，單行法具有面對新情況進行修改的靈活性。如20、21世紀之交的知識產權法單行法的連續修改就證明了這一優勢。但是，正是這一優勢造成了單行法的多次修改。顯然，就立法成本而言，單行法的這一可以盡快進行修改的優勢卻增加了這一法律產品的投入，它的邊際成本增加了。

第二，法官受理案件以后，首先面對的是一個“找法”的過程。與“單行法”模式相比，“法典化”的納入更易為法官所獲取。或許，有人會提出異議，認為現代分工制度下的法官應當對法律非常熟悉，因此找法成本并不像想像得那么高。但是，中國目前的法官選拔制度和審判組織制度的確造成了找法的高成本。自司法改革以來，法官資格在目前主要甚至說唯一的管道便是通過每年一度的司法考試。只有通過了司法考試，才具備了充任法官的必要要件。正因為如此，司法考試對于那些準備從事法官職業的人來說，是一種功利性的事業。考試的目的是取得資格，而不是獲得知識。這樣，人們的考前學習時間就按照司法考試科目的分值進行分配。由于每年知識產權法在司法考試中僅占最多十幾分的分值，而且多數情況下只占幾分，所以渴求考生把過多的時間花費在對知識產權法的復習上也是不現實的。正因為如此，每年出版的有關司法考試法規匯編的書籍中只包括了有關知識產權法的最基本的內容，盡管知識產權法在現代法律體系中屬于最復雜的那種。當然，這并不必然導致法官對知識產權法不熟悉。至少，法官可以在上任以后再學習法律。然而，這同樣也存在問題。目前，絕大多數法院對法官實行換崗制。即，在一個業務庭工作幾年之后，再調職去其他業務庭工作。業務庭的劃分基本上代表了法律部門的劃分。知識產權的案件目前主要集中在中級法院的民三庭審理（個別省市指定部分基層法院也可以審理知識產權案件）。的確，即使在考試時沒有對知識產權法進行充分了解的人，在進入法官行列以后也可以在辦理具體業務的過程中進行學習。然而，正是幾年一換的換崗制抵銷了這一可能性。當從事知識產權審判的法官剛剛熟悉了相關的法律規定以后，他又必須被調職去其他業務庭。新來的法官同樣面臨著知識產權法搜尋成本高昂的困難。

第三，法典是一種象征符號，它體現了一個國家或者地區的民族情感。對于采納了法典的國家或者地區而言，法典的完成與在世界級的運動會上多得了幾塊金牌一樣，給這個國家的國民帶來的是一種自信，盡管有時這種自信是盲目的。例如，法國大革命運動的熱情導致了《法國民法典》的編纂；而德國擁有“熱血民族情緒”的眾多人也不愿將“一部毫無民族特色的、世界民事的、非國家的法律提升到總德意志私法的位置”，“他們著迷似的且毫無耐性地不允許他們的精神出賣到一個非德意志的法典之中。”[11]一如安德森指出民族國家是一個想像的共同體，[12]法典這一“特殊的文化的人造物”也直指集體認同的“認知”面向。在這個意義上，中國知識產權法的法典化給多數人帶來的是一種信心。20世紀80年代曾進行過相當激烈爭論的判例法在我國的地位問題，也在一定程度上再現了這個問題。

第四，是否采用法典模式，還必須考慮一個民族國家的文化和法律傳統。法律史學家指出，律典的編纂體例是中國法的主要表現形式。[13]晚清以降，中國開始法律的現代化運動，法典化編纂的集體心理結構使中國學者很快地接受了大陸法系的立法模式。新中國為與資本主義法權劃清界限，徹底打碎了國民黨的《六法全書》，代之以新民主主義乃至之后的社會主義新法。新中國成立后的社會主義新法主要繼承了革命根據地的傳統以及蘇聯的做法，在學術研究與立法上仍然與大陸法系的法典模式具有親和性。在改革開放以后，最早恢復研究的絕大多數學者是“”以前留學前蘇聯的學者，他們很快成為學術研究的權威。繼而，他們的學生也繼承了他們的傳統，學習蘇聯或者大陸法系的法律。其原因并不是他們絕對認為大陸法系的法律就非常優越，但之前的積累、掌握的外語都為他們將眼光指向大陸法系國家準備了條件。當然，大陸法系國家的法律也并非全部都是法典，但如果翻一下民法學者的研究成果，在引用這些國家的法律時，絕大多數引用的都是“某某法典”或者是圍繞著“某某法典”的學術研究成果。在這個意義上說，人們的集體認知結構為法典化的編纂形式和學術研究提供了一定的基礎。

三、知識產權法典：現實性的檢討

盡管如此，理性的分析告訴我們，知識產權的法典化至少目前階段不具現實性。其理由既有中國的，也有世界的。

第一，盡管在世界上存有知識產權的法典模式，如法國等，但嚴格說來，它根本不是一個嚴格意義上的法典。法國知識產權法典只是“將當時的知識產權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，……從而使有關執法程序的規定在行文上較為重復。”[14]法國知識產權法典沒有總則性規定，沒有從知識產權的各單行法中抽象出共同的東西。盡管法典模式未必設立一個總則，但對于中國而言，這恰恰是最需要的。它可以給各種知識產權的沖突、新型知識產權的認定、處理知識產權糾紛的原則等提出方向。

第二，盡管中國政府的穩定與民主化進程為知識產權法典的制定提供了外部條件，但知識產權法學研究的內部知識儲備不足。一位比較法學者在對日爾曼法系和英國法與法國法的比較中就強調了法學研究在法典編纂中的準備作用。[15]事實上，圍繞一個認識對象而構建起來的法律框架必須對該對象以及該對象的構成要素和它們之間的關系具有比較成熟并且一致的認識，才有進行建構的可能。就此而言，知識產權的法典化目前還不具備這個條件。新中國的知識產權研究起步較晚，民主革命時期形成的法律傳統幾乎沒有涉及到知識產權。改革開放以后所進行的知識產權研究絕大多數是應急式的，主要的目的在于在國際關系的影響下，盡快搭起一個保護知識產權的框架，因此，這種研究主要是（盡管并非全部）注釋性的。研究的方向是概念的、制度的（非經濟學上的制度），研究的方法主要是比較的，多數參考了外國特別是發達國家的知識產權法律法規。這是知識產權研究的一個必經階段。但是，這又不是知識產權法學研究的全部。現在，知識產權法的法學研究已經開始進入第二階段，在這一階段，學者們更多關注的是有關知識產權的一些理論性問題，如知識產權的哲學、知識產權的歷史、知識產權的經濟分析、知識產權的性質、知識產權的體系等。這些進路引證的知識資源多數來自知識產權、民法乃至法學的外部，其原因除了學術上的偏好之外，更重要的是，他/她們在某些方面指出了法條主義的不足。這兩種研究方式并無高低之分，也不存在道德上的好壞判斷，只是一種學術上的職業分工。這種學術分工有利于導致由競爭而產生的質量優等的法學產品，但這種競爭還沒有充分進行。筆者認為，目前的知識產權學術研究儲備無法澄清和論證許多立法中的難點，無法提出很多可以在法典中予以體現的解決具體問題的方案，無法為法典的起草和實施做好充分的理論準備和學術支持。[16]

第三，新技術的發展方興未艾。知識產權與新技術的發展密切勾連，技術領域的每次飛躍都會給知識產權的發展帶來根本性革命，特別是在著作權法和專利法領域。這種影響既有實體性的，也有程序性的。一方面，因為新技術問題帶來的問題，在知識產權法上存在著諸多爭議，如技術措施獲得著作權法保護的范圍，遺傳基因在專利法上的條件，集成電路布圖設計的保護等；另一方面，即使這些問題得以解決，新技術的發展方向仍難預測。這時，如果對知識產權進行法典化，就失去了法典化本身的意義。畢竟，法典化本身要求穩定，而這里討論的問題又是未定的。

四、知識產權通則：折中性選擇

為此，無論是“為法典而奮斗”的學者，還是“傾聽他人聲音”的學者，都必須基于中國的語境和實際來選擇立法方案。我們必須“認識中國”，方能邁向“從實踐出發的社會科學。”[17]為此，筆者提出了一個折中的妥協型方案，即制定一部知識產權通則。

這種方案與“單行立法”模式存在著根本的不同，其目的在于制定對知識產權各單行法具有統領作用的共同性規定。它與既有的“一般性規定模式”類似，但又存在根本的不同。“一般性規定模式”主張在民法典中納入知識產權的共同性內容。這一看上去既不破壞民法典美感又具操作性的主張不僅在立法實踐中陷入了困境，[18]也面臨著邏輯上是否可能的挑戰。

知識產權通則是否必要？知識產權實踐需要一些對各具體的知識產權法有統領意義或者個別領域的知識產權法所不能包括的規范。在各具體的知識產權法中存在一些共同性的內容，但是，各具體法在這些內容上的規定不盡一致，以致讓人誤解其立法精神是不一致的。如關于侵害知識產權的損害賠償額的計算方式，《專利法》第60條、《商標法》第56條、《著作權法》第48條的規定不完全一致，而按照立法精神，其規定應當是一致的。

另外一些問題個別的知識產權法無法包含，如有關知識產權的沖突。目前的解決辦法是借用最高人民法院的司法解釋來解決。的確，這是解決目前存在問題的一種管道，但又不是最終途徑。畢竟，法院包括最高人民法院，只是司法部門而不是立法部門，如果大幅度地任由最高人民法院來解決問題，則面臨著法院職能僭越的危險，構成了一個憲政問題。為此，已有學者對知識產權法官造法問題進行了批判。[19]從位階上看，最高人民法院的司法解釋低于著作權法、商標法、專利法等。屬于知識產權沖突的內容應當在高于著作權法等法律之上的法律中加以規定，最高人民法院只能是對此加以解釋。顯然，最高人民法院僭越了職權。[20]

現行的各知識產權單行法中包含了一些共同性的規定，如權利的許可使用和轉讓、設定質權、對侵權的行政處罰、訴訟時效的規定、臨時措施、證據和財產保全、損害賠償額的計算方式等。這些內容有必要抽象出來，做出統一規定。這樣既能防止法條之間的重復，也可以防止具體規定上的不一致。

在性質上，知識產權通則應當是具有一般意義的知識產權法律，當然，這并不否定知識產權對民法典的適用，也不否認民法在私法中的一般法地位。在內容上，知識產權通則至少包括以下內容：知識產權通則的立法目的、解決知識產權沖突的原則、外國人在中國的知識產權的保護、外國人在中國行使知識產權的問題、知識產權的效力、知識產權的歸屬、知識產權的轉讓和許可使用、以知識產權設定質權、知識產權的保護、禁止知識產權的濫用、臨時措施、證據保全和財產保全、賠償額度的計算、訴訟時效、與特別法的關系、與反不正當競爭法的關系、與中國參加的國際公約的關系等。

附：《知識產權通則》建議稿

筆者在參照了鄭成思和吳漢東教授的總則設計的基礎上，提出知識產權通則建議稿如下：

第一條[立法目的]為保護知識產權權利人的專有權，促進知識的創新、傳播與應用，制定本通則。

第二條[基本原則]民事主體在知識創新活動中應當遵循誠實信用、公平競爭的原則，不得侵害他人的在先權利。

第三條[禁止權利濫用]知識產權權利人不得濫用知識產權，侵害社會公共利益和競爭者的合法權益。

第四條[知識產權的歸屬]知識產權不屬于夫妻、家庭共同財產；但是，知識產權的收益屬于共同財產；當事人另有約定的除外。

第五條[知識產權的效力]知識產權的取得、內容及其限制、保護期限等，依據相關的法律、法規確定。

第六條[知識產權與有關載體的分離]知識產權可以與有關載體分離，知識產權的轉移并不意味著有關載體的轉移；有關載體的出租、出售及其他轉移，也不意味著知識產權的轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

第七條[知識產權的行使]知識產權權利人可以轉讓、許可他人使用自己的知識產權，或者以知識產權為標的設定質權。轉讓、許可或者設定質權合同中，權利人未明確的權利內容，另一方當事人不得行使。轉讓合同和設定質權合同自合同登記之日起生效。

第八條[外國人知識產權在中國的保護]外國人在中國知識產權的保護，依照有關法律法規或者與中國簽訂的協議或者與中國共同參加的國際公約辦理。

第九條[外國人在中國知識產權的行使]外國人在中國辦理知識產權的有關事宜，應當委托中國認定的具有資格的組織辦理。

第十條[損害賠償額的確定]侵害他人知識產權的，侵權人按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人未制止侵權所支付的合理費用。

被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該知識產權許可使用費的倍數合理確定。

被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益以及按照知識產權許可使用費難以確定賠償額度的，人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

第十一條[財產保全]知識產權權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯知識產權的行為，如不及時制止將會使其合法利益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。

人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。

第十二條[證據保全]在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，知識產權訴訟參加人可以向人民法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。

第十三條[被許可人的訴訟地位]知識產權的獨占被許可人，可以獨立地對侵害知識產權的行為提起訴訟。

知識產權的非獨占被許可人，依照與許可人訂立的合同，也可以行使上述權利。如果雙方沒有就此訂立合同或者合同沒有規定，只有在被許可人告知權利人或者獨占被許可人，而被告知者不作為而且其不作為已經或者必將使被許可人遭受損失的情況下，可以行使上述權利。

第十四條[違法所得、侵權品和侵權器具的處理]人民法院審理案件，對于侵害知識產權的，可以沒收違法所得、侵權品以及進行違法活動的財物。

被沒收的違法所得、侵權品以及進行違法活動的財物，人民法院應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業；知識產權權利人有意收購的，可以有償轉讓給知識產權權利人。知識產權權利人沒有購買意愿的，可以在消除侵權特征后依法拍賣，拍賣所得應當轉交給社會公益機構。侵權特征無法消除的，應當予以銷毀。

第十五條[訴訟時效]侵害知識產權的訴訟時效為兩年，從權利人或者利害關系人能夠行使權利之日起計算。

權利人或者利害關系人超過兩年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在進行，在該項權利有效期限內，人民法院應當判決侵權人停止侵權行為；損害賠償額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算。

第十六條[級別管轄]知識產權民事糾紛案件，由中級以上人民法院管轄。

各高級人民法院根據本轄區的實際情況，可以確定若干基層人民法院管轄第一審知識產權民事糾紛案件。

第十七條[地域管轄]因侵犯知識產權行為提起的民事訴訟，由侵權行為地、侵權品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。

第十八條[證據的認定]當事人自行或者委托他人以定購、現場交易等方式購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。

公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程中出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。

第十九條[合同責任]當事人不履行合同義務或者履行合同不符合約定條件的，應當按照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（民法典）等有關法律的規定承擔民事責任。

第二十條[行政處罰]侵害知識產權的行為，如果同時損害了公共利益，知識產權行政管理部門可以責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權品，并可以罰款。

被沒收的違法所得、侵權品以及進行違法活動的財物，知識產權管理部門應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業；知識產權權利人有意收購的，可以有償轉讓給知識產權權利人。知識產權權利人沒有購買意愿的，可以在消除侵權特征后依法拍賣，拍賣所得應當轉交給社會公益機構。侵權特征無法消除的，應當予以銷毀。

第二十一條[知識產權糾紛的調解、仲裁與訴訟]知識產權案件可以調解，也可以根據當事人的書面仲裁協議或者知識產權合同中的仲裁條款，向仲裁機構申請仲裁。

當事人沒有書面仲裁協議，也沒有在知識產權合同中訂立仲裁條款的，可以直接向人民法院起訴。

當事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院起訴，期滿不起訴又不履行的，知識產權行政部門可以申請人民法院執行。

第二十二條[刑事責任]侵害知識產權構成犯罪的，適用我國刑法的有關規定。

第二十三條[與特別法的關系]本通則所涉及知識產權的其他具體規范由特別法規定。

第二十四條[生效時間]本通則自通過之日起生效。

【英文標題】TheGeneralRegulationofIntellectualProperty：AKindofTrialofTheProcessofLegislation^LIYu-feng（SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing400031,china）

【英文摘要】DuringthelegislativeprocessofintellectualpropertylawinChina,thereexistthreelegalizationmodesincludingseparatelegislation,generalregulationandcodification,allofwhichinheritexistedthreelegalizationmodesofintellectualpropertylawinthecurrentworld.Separatelegislationwouldprobablyleadtocontradiction,conflictsandrepetitionamongtherules；generalregulationmodeencounterslogicalandpracticaldifficulties.UnderthecontextofChina,codificationenjoyscomparativeadvantagewhilelacksofpracticality.Inaccordancewiththeanalysis,thisarticleputsforwardaconceptionofformulatingtheprinciplesofintellectualpropertylaw.

theintellectualpropertylegislation/transformationofcode/separateregulation/themodeofgeneralrule/thegeneralregulation

注釋：

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