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法學近代化是自中世紀后期開始的波及整個世界的一場法學變革和進化運動，其內涵是指法學的（自由）資本主義化，即法學作為一門學術，具有了自由資本主義時代的發展水平和特點。就世界范圍而言，法學的近代化呈現出兩種模式：一種是源自本國經濟、政治、法律以及文化發展的內在要求而導致的法學近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發性”的模式；另一種則是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方發達國家的法律和法學而實現的法學近代化，如日本、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的模式。關于世界主要國家法學近代化的過程、標志、特點以及內在規律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學近代化談點看法，以求教于學界同仁。

一

筆者認為，中國的法學近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和日本等派生性國家有巨大的差別，呈現出一種非常特殊的形態。這種特殊的形態，筆者稱之為“中國古代法學的死亡與再生”。

所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構、制度原則、風俗習慣、意識形態和學術文化等而言，是指“失去其存續下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發揮作用。法學作為學術文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留若干時間。但它與自然界的生物的死亡也有相同之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學術文化形態，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機構和學術文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構和學術文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續發展。就世界法和法學的發展而言，說某一法學傳統死亡、某一法學傳統留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質的區別，因為到目前為止，我們還沒有發現一種對后世沒有任何影響的法和法學傳統。①因此，這里所說的死亡，與佛教中的“涅槃”（徹底死亡）是不同的。②就法的發展而言，說某一法學傳統保留了下來，某一法學傳統消亡了，主要是指前者的主體部分影響了后世法和法學的發展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學所吸收。本文所說的中國古代法學的死亡，指的就是后一種情況。

弄清了上述中國古代法學“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學“再生”的內涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學的主體部分已經不適應社會的發展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學的形式和內容，得以生存和延續下來，并成為新建的中國近現代法學的有機組成部分，重新發揮著其應有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀后期西歐古典法、古典法學和古典文學藝術的復興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學和文學藝術，只是揉入了中世紀后期適應新興的市民階級的經濟和政治狀況而發生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學的再生，則不具有這種性質。

具體言之，中國古代法學的死亡，主要表現在三個方面：

首先，中國古代法學的指導思想或世界觀（亦稱“律學世界觀”），已經不再適應近代中國社會的發展。關于中國古代法學世界觀，已有一些學者發表了看法。③筆者認為，中國古代法學世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”（君主除外）等學說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術”以及“愚民”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的體現，是規范文武百官的準則，統治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強制力的懲罰手段（在這個意義上，“法”就等同了“刑”）；將法視為維護宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權利意識，而是強調社會中每個成員的義務，維護既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，則罪無所禁；不制，則群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達了統治階級的這種心態。這一世界觀自秦漢時期形成后，統治中國思想界長達兩千多年。

具有上述性質的法學世界觀，與以公民的平等、自由和權利意識日益高漲，君主集權體制以及觀念的解體，法律處理社會事務的擴大以及與道德的日益分離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特征的近代社會變革當然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。

其次，中國古代法學體系也已不能滿足近代社會發展的要求。中國古代法學體系，包括法律注釋學和對律的歷史以及國家管理行政事務等法規的闡述等，自秦漢初具規模后，至隋唐達到最為系統完美之境界，而后在宋元明清時期又有若干發展，但在整體上兩千多年中沒有實質性的變化。

根據中國古代最著名的法律注釋學作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當、刑事責任、自首、共同犯罪、數罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關于衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規定的闡述。明代以后，雖然法典的結構有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個部分，但其基本內容沒有實質性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學體系，也沒有實質性的變化。以明清法（律）學之代表作《讀律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）為例，該書除了對以、準、皆、各、其、及、若、即等八個關鍵詞（王明德稱為“律母”），以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞（王明德稱為“律眼”）作為規范性定義和詳盡解釋，并對學習和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋源”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進行闡述，以及其內容隨著明清社會的發展有相應的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有實質性的區別。

由于上述中國古代法學體系主要是一種建立在宗法社會基礎之上的封建君主專制國家的刑法解釋學體系，因此到近代它也必然趨于解體。比如，這一體系不能適應以中國近代共和政體（盡管是形式上的）憲法學的發展，不能滿足以商品經濟為基礎的近代資本主義民法學的發展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學的發展要求，也不能滿足其他一系列部門法學如公司法學、海商法學、票據法學、保險法學、著作權法學、破產法學、訴訟法學、國際法學等發展的要求。

再次，中國古代法學中的一些基本制度、主要原則和核心概念，也已不能適應近代社會的法權要求。比如，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違反教令”等，由于其所依據的社會關系以及法律基礎的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關系以及立法的發展，要求有與其相適應的法律制度、原則和概念術語。

中國古代法學死亡的內在原因，在于中國近代社會自身發展的特點。諸如君主專制政府的被推翻，官僚買辦資本主義以及民族工商業的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學為代表的封建正統思想的沖擊，都證明了為其服務的中國古代法及法學在整體上已經不適應社會發展了，已經趨于死亡。

二

中國古代法學在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續生存，并在一定條件下的進一步發展。換言之，在中國人以西方近代法學世界觀、法學基本原則以及框架體系等建設中國近代法學時，中國古代法學的某些成果得到了保留，并獲得了再生。這些成果主要表現在方法、技術和概念等方面：

第一，中國古代法學的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學兩千多年的發展中，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法，內容包括法律術語的規范化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經開始被運用，以后經東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運用，中國古代法學達到相當的水平。它們是古代中國人智慧的結晶，已經為中國近代法學并將繼續為當代中國法學所吸收。⑧

第二，中國古代法學中的若干基本原則和制度。中國古代法學主要是當時中國人在探討如何用法律來更好地規范官吏的行為和治理百姓時所發明并逐漸形成、完善的，這當中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比如，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的復奏、屬人主義與屬地主義相結合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”（不告不理）、瀆職犯罪、“檢校”、⑩債的擔保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。

第三，被總結、提煉成理論形態的中國古代司法實踐的技術和經驗。這方面最突出的成果就是法醫學。眾所周知，在世界法醫學史上，中國古代法醫學發達最早，在先秦時期就已有了法醫檢驗的技術。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫學達到了空前的水平。該書對尸體現象（尸斑、腐敗、棺內分娩等）、機械性窒息（自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等）、機械性損傷、高溫所致的傷亡、現場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細的分析與說明。雖然，由于中國古代法醫學中的一些不科學內容（如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法則以及關于“魘死”的迷信解釋等）以及其他種種原因，⒀中國古代法醫學自宋代以后未能獲得進一步的發展并轉變為近代法醫學，⒁但中國古代法醫學所取得的巨大成就無疑為中國法學近代化提供了一筆寶貴的財富。

第四，中國古代法學中的一些名詞、概念，也已經為近代中國法學所吸收。這些名詞概念，從春秋戰國時代就開始為學者所創造。⒂至晉代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓共二十個名詞作了解釋。到了唐代，法學家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者（從犯）、自首、私罪、悼（70歲）、老（80歲）、耄（90歲）、疾、同居、化外人、監臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨著中國古代法學的發展，法學中的名詞概念也進一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對“以”、“準”等八個關鍵詞，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學中的這些名詞概念，既是中國古代法學再生的基礎，也是中國近代法學發展的出發點之一。

那么，中國古代法學的上述要素是通過什么載體實現了近代化，即中國古代法學是如何完成上述再生的過程的呢？應該說，這一載體，就是近代西方先進的法學世界觀、法學體系和內容、法學研究方法以及法學教育的普及等。

19世紀末，西方資產階級的法學世界觀傳入中國，這一世界觀的內涵主要為：法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體民眾的共同意志（制定法），它是社會正義的體現；人的天賦的自然權利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協商、訂立契約的產物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護私有資產；一切擁有權力的人都容易濫用權力，因此，必須用權力或法律來制約權力，等等。這些對法的基本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》（即《論法的精神》，嚴復譯，1904～1910年）、《思達木蘗法律學說大綱》（李炘著，1923年）⒄、龐德的《社會法理學論略》（陸鼎揆譯，1926年）、穗積陳重的《法律進化論》（全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年）、拿特布爾著《法律哲學概論》（徐蘇中譯，1931年）、⒅狄驥的《公法的變遷》（徐砥平譯，1933年）等中（譯）文作品，對中國法學界造成了巨大的沖擊，中國古代的律學世界觀在這一新的法學世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學世界觀，中國古代法學中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監督、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權力分立與制衡思想的重要組成部分。孫中山先生將中國古代的考試制度、監督制度加以改造，以考試權、糾察權的形式，與西方傳入的立法權、行政權、司法權并列，創建了獨具中國特色的“五權憲法學說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學世界觀中演化成為對公民權利保護的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關的寬容理念、誠實理念中所表明的與法治相關的誠信精神等，也都再生成為中國近現代法學中的有機組成部分。⒆

在西方法學世界觀傳入中國的同時，系統發達的近代西方法律注釋學也開始影響中國。這種法律注釋學，不僅在規模和門類上遠遠超過了中國古代律注釋學，即除了刑法注釋學之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領域的法律注釋，而且其性質也發生了根本的變化，即中國古代的律注釋學闡述的是封建地主階級的世界觀、法權要求和法制原則，而近代法律注釋學闡述的則是資產階級的法學世界觀、法權要求和法制原則。但是，如前所述，經過長期發展演變的中國古代律注釋學，在注解法律條文和統治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經驗，經過與資產階級法律注釋學的聯姻，很快就被溶入后者之中，成為近現代中國各個部門法學的有機組成部分，在清末以后出現的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。

西方近代法學的確立有一個重要的表現，就是形成了比較系統完備的基礎法學體系，其中最為重要的是法律哲學、法律史學、法律社會學和比較法學。中國古代法學中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統（二十五史中的刑法志部分就是一部相當完備的中國法制史），歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經濟、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比較分析等，至近代后，也通過法律哲學、法律史學、法律社會學和比較法學等學科，溶入到了近現代中國法學之中。朱采真編《法學通論》（1928年）、劉世長著《中華新法治國論》（1918年）、吳之椿著《法治與民治》（1946年）、龔銊著《比較法學概要》（1947年）、吳經熊著《法律哲學研究》（1933年）、王振先著《中國古代法理學》（1925年）、楊鴻烈著《中國法律發達史》（1930年）和《中國法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》（1947年）等等，都是以西方經驗為基礎、吸收中國古代法學要素、創建中國近代基礎法學的奠基之作。

此外，職業法學家階層的出現和⒇大學法學院教育的普及，(21)也是中國古代法學中的某些要素得以再生的重要物質條件。

中國古代法學上述要素的再生過程，其表現形式比較復雜，大體說來，有如下幾種情況：

第一種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所接受，但這一觀念的內容已發生了變化。比如，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養和父母對子女的慈愛這一代表人類天性的合理成分，又有從屬于宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統治秩序服務的消極內容，甚至過分強調“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產階級法學傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現代婚姻法學中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數罪并罰”的觀念、“犯罪預防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進了近現代法學之中。

第二種情況，中國古代法學中的某些觀念為近代法學所吸收，該觀念的主體部分也與西方近代法學有相通之處，但經過近代法學的改造，其內容和性質已得到擴張和升華。比如，“垂法而治”（《商君書·壹言》）、“以法為本”（《韓非·飾邪》）、“以法治國”（《管子·明法》）、“修法治、廣政教、以霸諸候”（《晏子春秋·內篇諫上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學的形成和發展具有重大影響，也是中國傳統法學觀念之一，無論從字面上還是從內容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有巨大的不同，即在中國近代法學中的法治觀念的內涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的體現；中國古代法治只約束臣民，對君主并無約束力；中國古代法治實現的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目標是追求一個穩定與和諧的封建統治秩序，而不是保護公民的權利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應”的原則等，雖然也都與近代西方法學有相通之處，被吸收進了中國近代法學之中，但其形式和內容都已得到了擴張和升華。

第三種情況，中國古代法學中已有了發達的形式和內容，但沒有一個科學的、抽象的專業術語來予以概括，經過近代西方法學中的專業術語這一載體，它們溶入中國近代法學之中，成為重要的原則或學科。比如，上述在中國古代即已非常發達的法醫學，在中國古代并不叫法醫學，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學東漸，從日本傳入“法醫學”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫學”這一術語，并在吸收中國古代法醫檢驗成果（包括西方法醫學的體系和內容）的基礎上，開創了中國近代的法醫學學科。王佑、楊鴻通編譯《法醫學大全》（1921年）、劉兆霖編《法醫學》（1935年）和張崇熙編《法醫學》（1936年）等是該學科最早的成果。此外，法律史學、比較法學以及“刑法總則”、“刑法分則”、“正當防衛”、“侵權行為”、“損害賠償”、“繼承”、“”、“時效”等學科和術語，都是近代以后才出現的，但其涵括的實際內容，在中國古代法學中也早已有了比較充分的發展。

第四種情況，某些法學用語在中國古代法學中已經存在，到近代以后也被原封不動地使用，但其內容已有了實質性的變化。比如，“法學”這一用語，在中國南齊時就已出現，但當時主要表示研究注解“律”的學問，與“律學”一詞幾乎相同。近代以后，盡管漢語“法學”一詞仍被保留在法學體系中，并且成為一個核心的概念，但其內涵與古代漢語“法學”一詞已有重大區別，它所表示的已是經日本傳入的西方法學（即法律科學，Legal

Sciences，Sciencedu

Droit,Rechtswissenschaft）的內容了，在理論基礎、包含范圍、價值取向和研究重心等各個方面都與中國古代“法學”一詞所表達的內容有重大區別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當寬泛，橫跨行政法、經濟法和民法等法域，另一方面在內涵上又比較狹窄，因為它未能涵括親族關系和婚姻家庭關系等領域。(23)因此，中國近現代法學雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內容已有了相當大的變化。此外，“監護”一詞的情況也與“法學”、“民事”等相類似。(24)

第五種情況，某些概念和術語在中國古代法學中即已存在，但并不表達一個專有領域、社會現象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現象或同一事物的專業名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰國時代就已出現了“法律”一詞，但當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會規范。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也。……法律政令者，吏民規矩繩墨也。”(25)這里的“法”，主要是指“法則”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后則主要指刑事規范。《史記·李斯列傳》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語。可見，中國古代雖有法律連用的情況，但實際上表達的是“法”和“律”兩種對象。至近代，經過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會規范的專用名詞。

第六種情況，某些原則和術語在中國古代即已存在，其實質性含義至近代也沒有大的變化，但當其溶入近代法學當中之后，就成為近代法學的有機組成部分而發揮了重要的作用。“契約”、“債”、“訴訟”、“類推”、“故意”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。

第七種情況，在中國古代法學中已經相當發達的方法、技術、手段，如律注釋學方法、比較研究方法、文獻典籍與出土文物互校考證的方法等，至近代基本上都被法學所吸收，并在近代科學技術的支持、改造之下進一步獲得發展，成為中國近現代法學的重要方法之一。

三

從上述中國古代法學的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區別于其他主要國家的特征：

第一，中國法學近代化受到了西方法學的強烈沖擊，是在西方法學的逐步滲透、影響下進行的。中國近代法學無論在世界觀，還是在框架結構體系、基本制度、主要原則和重要概念術語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學的成果。比如，中國早期出版的涉及法學世界觀的法理學作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學通論》（1907年）、織田萬的《法學通論》（劉崇佑譯，1907年）、熊元翰編譯的《法學通論》（1914年）、王國維譯述《法學通論》（1914年）等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方（包括日本）。當然，對于這個問題還需要進一步深入細致的具體的實證研究。(27)

第二，與上一點相連，中國法學近代化與中國近代留學生的活動緊密相關。據郝鐵川博士的統計，近代中國赴歐美及日本學習法律的留學生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當時統治階級站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統派”（如留美法學博士、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等），與統治階級的立場基本保持一致、但對政府政策持批判態度的“同質批判派”（如以楊度等為首的“憲政講習會”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會”等），還是站在當時政府的對立面主張革命或改革的“異質批判派”（如胡漢民、、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、等），都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學研究等各個方面作出了重大貢獻。在一定意義上甚至可以說，中國法學近代化的主體就是近代法學留學生。(28)這是中國法學近代化區別于歐美、接近于日本（但也有一些細微區別，如日本不僅是留學生，而且外國專家也在法學近代化中占據著重要地位）的重要特點。

第三，中國法學近代化和現代化的界限十分模糊，即中國法學近代化在近代（鴉片戰爭至“五四”運動）時期并沒有完成，而是在進入現代（民國）時期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意義上甚至可以說，實質意義上的中國法學近代化還是我們目前所面臨的任務之一）。這一特點，也與中國近代社會的實際狀況，即清王朝的統治一直延續至20世紀初葉，封建的經濟與政治力量的頑強抵抗，民族資產階級以及以其為代表的中國民族資本主義商品經濟的弱小，帝國主義列強的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯系的。因此，在一般意義上可以認為，中國法學的近代化與現代化實際上是一回事。

第四，在中國法學近代化的過程中，雖形成了一個職業的法學家階層，但沒有出現世界著名的法學家，也沒有形成在世界上獨樹一幟的法學流派。象近代法國的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學派，英國的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析實證主義法學，近代德國及以其為代表的社會學法學，近代日本的穗積陳重以及以其為代表的法律進化論學派，中國一個也沒有。即使是中國近代最偉大的法學家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國內。出現這種現象的原因當然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國經濟、政治以及法律近代化的追隨性（派生性），中國自古以來法律始終未取得職業化的地位，歷史賦予20世紀中國的使命主要是革命，(29)等等，無疑是主要的原因。

第五，中國近代法學具有超前的性質（與法律的近代化相比）。由于中國在近代是一個后進的國家，由于法學近代化與現代化的同時交叉進行，由于歷史上輕視法律的傳統的影響，也由于中國法學近代化的最初動力主要來自西方，因此一方面，中國近代法律發展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學幾乎是同時涌入，所以，在英、法、德等國出現的在經過若干時間法律完成近代化之后才自然出現的法學近代化的過程，在中國并未出現，中國近代法學體系與近代法律體系幾乎是同時完成的。以商法學體系為例，中國近代比較齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據法》、《海商法》、《交易所法》、《保險法》等，均于1929年頒布施行（當然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，關于商法研究（包括編譯）的著作，則早在20世紀初葉就已經陸續面世。中國第一本公司法著作（《商法會社法》，陳時夏編譯），第一本海商法著作（《商法海商》，陳鴻慈編譯），均于1907年面世。第一本票據法著作（《票據法研究》，銀行周報社編，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年），以及第一本保險法著作（《保險法綱要》，趙琛著，上海，1929年），也幾乎都在相關的立法之前或同時出版。這種法學的超前性，既是中國社會近代化的特殊性的產物，也是派生性國家法學近代化的超前性的生動體現。

第六，中國法學近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統性質。換言之，中國近代法學雖在一定程度上繼承了中國古代法學的遺產，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數量上還是在質量上都要弱得多。打個不太恰當的比喻，如果說英、法、德等國的近代法學中，有百分之七十的內容是在繼承本國歷史上法學遺產的基礎上的創新，那么，中國近代法學中，古代法學的遺產可能百分之二十都不到（本文重點闡述的中國古代法學的“死亡”，也是從這個意義上說的）。這一特點，一方面說明了世界各國法學近代化道路的豐富多樣性，但同時也證明了法學近代化是法學自身發展之必然結果這一規律的普遍性。

第七，中國近代法學在中國近代社會科學體系中一直處于落后的地位。比如，在史學界，羅振玉、王國維、郭沫若、陳寅恪等人的成果，曾為中國近（現）代歷史學贏得了杰出的聲譽。在哲學界和文學界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經典作品面世。而法學界，雖然民國時期也有5500余種法律著作出版，但經典作品不多。這一特點主要由中國近代社會的發展狀況所決定：商品經濟的不發達，只有刑法學而無民法學，以及法律虛無主義的橫行，使中國近代法學“先天不足”；近代以后中國社會的多災多難，法律發展的坎坷曲折，又使中國近代法學的發展“后天失調”。

上述對中國法學近代化的特點的闡述，當然還是膚淺的、粗線條的，但從中已可以大略看出中國法學近代化的性質和面貌，也可以使我們多少明白中國法學的近代化實際上并沒有充分實現，許多艱難的問題事實上正是由中國當代法學工作者繼續探索、解決。

*華東政法學院教授。

①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來中斷了發展的法系，也對中亞地區及希臘、羅馬的法和法學產生了影響。詳見J.H.Wigmore,A

PanoramaoftheWorld''''sLegal

Systems,PP.49～50,P.92.1928;由嶸主編：《外國法制史》，北京大學出版社1992年版，第7、第33頁。

②當然，對“涅槃”一詞的含義，佛教中各教派的解釋也不一致。“徹底死亡”是小乘的解釋，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁。

③如高恒先生在《論“引經決獄”》（載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學出版社1994年版）中，將符合封建正統思想即儒家思想的法律觀念表現為：“君親無將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》（廣西人民出版社1992年版，第13頁以下）中，將中國民族傳統法心理歸結為“權即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調解”、“輕權利”、“有罪推定”、“重預防”等七個方面。筆者認為，這兩位先生表述的內容也可以視為一種中國古代法或法學的世界觀。

④余英時：《中國思想傳統的現代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁。

⑤《晉書·刑法志》

⑥紀昀編：《四庫全書總目提要》按語。

⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學研究》1992年第2期。

⑧當然，中國古代法學（律學）的研究方法也有缺陷，如容易將動態的法律運作視為靜態的律文注釋，以法律解釋替代對法的精神的探究等。

⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現的期限，規定危害結果的驗證期，依驗證期內出現的重的結果，確認重的后果與危害行為的因果關系，并由此判定犯罪性質的制度。詳細請參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁。

⑩指宋代對父母雙亡之孤幼子女的財產實行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第283頁。

⑾一種依法約束牙人（中介人）、嚴禁勒索商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁。

⑿如在《禮記》一書中，已有了關于損傷檢驗的記載，1975年出土的秦簡《封診式》則對法醫檢驗有了進一步的規定。參閱賈靜濤文，群眾出版社1984年版，第2、10頁。

⒀如不合理的檢驗體制（只準官吏進行，不準醫生參與）、不合理的檢驗規定（不準解剖尸體）以及解剖學、化學、藥理學、組織學等自然科學的落后，等等。

⒁前引⑿，賈靜濤書，第70、171頁。

⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已對法、禮、君、罪等詞作出了解釋和定義。

⒃《唐律疏議》中還有許多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、賤、部曲以及謀大逆、惡逆、不孝、大不敬等，完全是為中國封建君主專制社會所服務的，帶有該社會的鮮明特點，隨著中國封建社會的解體，這些概念也都失去了生存的價值。

⒄思達木蘗（R.Stammler,1856～1938），現譯施塔姆勒，德國著名法學家，新康德主義法哲學的代表之一。

⒅拿特布爾（GustavRadbruch,1878～1949），現譯拉德勃魯赫，德國著名法學家，新自然法學派的代表之一。

⒆謝暉：《法治保守主義思潮評析》，《法學研究》1997年第6期。

⒇近代從海外留學回國的王寵惠、楊兆龍、倪征（日+奧）、錢端升、吳經熊、梅汝璈、盛振為、盧峻、丘日慶、張志讓、鄭兆璜、趙理海、韓德培、孫曉樓、沈鈞懦、黃尊三、潘念之、蔡樞衡、程樹德、張友漁、王世杰、王鐵崖、端木正、周鯁生、盧干東、李浩培、周枬、周子亞、龔祥瑞等，就是這一職業法學家階層中的姣姣者。參閱郝鐵川：《中國近代法學留學生與法制近代化》，《法學研究》1997年第6期。

（21）從1895年10月天津中西學堂首開法律教育課程之后，至1909年中國先后興辦了47所法政學堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學堂的在校生達12282名。見湯能松等：《探索的軌跡——中國法學教育發展史略》，法律出版社1995年版，第120頁以下。

（22）參閱何勤華：《漢語“法學”一詞的起源及其流變》，《中國社會科學》1996年第6期。

（23）李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版，第2頁。

（24）在中國古代，“監護”一詞主要是指督察下級官吏的行為。《史記·陳丞相世家》：“是日乃拜（陳）平為都尉……。諸將盡讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其高下，而即與同載，反使監護軍長者！’”

（25）《管子·七臣七主》。

（26）睡虎地秦墓竹簡整理小組編寫：《睡虎地秦暮竹簡》，文物出版社1978年版，第15頁。

（27）李貴連先生的《二十世紀初期的中國法學》（《中外法學》1997年第2、5期）和上述何勤華的《漢語“法學”一詞的起源及其流變》，可以說是這方面研究的初步成果。郝鐵川的《論近代中國對大陸法系的選擇》（載南京師范大學法制現代化研究中心編《法制現代化研究》（二），南京師范大學出版社1996年版）和王立民的《論清末德國法對中國近代法制形成的影響》（《學術季刊》1996年第2期），也是這種努力的成果。

（28）前引⒇，郝鐵川文。

（29）段秋關教授在“20世紀中國法學的回顧與前瞻”研討會上認為，20世紀的中國主要忙于革命，推翻舊制度，建設新社會，所以出了許多著名的革命家、政治家，但卻沒有法學家。

本文關鍵詞：中國古代法學死亡再生近代化