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一、引言

法律理性是法律之所以為法律的內在倫理品質，同時并為法律的內在邏輯力量所在。其為法律的內在倫理品質，以公平正義、仁愛誠信等等作為自己的永恒價值選擇，求將安全、自由、平等、人權、民主與寬容等等生活理想，熔鑄其間，在為人世生活編織人世規則與人間秩序的過程中，形成自己的德性之維，將自己的生命之源深植于人心本身。此種德性之維，也就是超越之維，若從“中國文化”觀察，則以向內訴求為導向的超越進路，一本于將天理人情融為一體的生命形態。

作為法律的內在邏輯力量，法律理性表現為經由諸如程序公正、法律推理與法律論證，以及各種具體部門法的一系列智性制度安排和種種法律技術，包括法律語言、法律技巧和法律形式，賦予人世規則與人間秩序以明晰、確切、穩定、可預測與可操作等等技術秉性，使人世生活得有可恃的憑依，而將法意與法制曲連溝通，世道人心與制度架構打成一片。法律的生命之源由此潛轉為規則之流，法意人心藉諸具體的規則形式，成長為遮庇人世生活的人間秩序這一參天大樹。通常所說的法律之為一種對于未來情形的“預測”或“預言”，若從法律不過是生活的規則形式而具備此種邏輯力量而言，其意在此。1

此種分梳，大致相當于通常所謂法律理性中的實質理性與形式理性的區別。就實質理性來看，追根究源，法律存在的最為根本的理據在于它是人世生活的規則，堪為對于人世生活的網羅和組織，而蔚成人間秩序，從而為居民的灑掃應對提供一個規則之維。就日常運作的表象來看，則法律以對于諸種現實難題的規則性梳理為務，從而在“摸著石頭過河”式的應對生計的歷程中，壘砌塊塊“石頭”而已。如此這般，使大家的日子過得下去，并力爭過好，同時并為未來提供可得循依的成例成規。職是之故，“規則性”是法律的最為根本的屬性，是法律之所以蔚為人世生活的規則的根本原因所在。對此屬性的深刻體會與領悟，構成了法律從業者的規則意識；作為對此屬性的主體呈現，它形成了法律職業共同體的其他各項職業倫理的基礎。由此，為了保守和護持規則性，則常態之下，法律應當永遠是對于生活本身固有情形的忠實表述?！坝^俗立法”，循沿生活的常識、常理與常情，是立法的最低也是最高標準，也是法律從業者的職業敏感的特殊性所在。換言之，任何法律總是現實的規則，立基于生活現實并對生活現實作出自己的反映。不是別的，正是“現實性”使得法律區別于道德與宗教。相應的，現實主義或者說現世主義，成為法律從業者的職業稟性。

當我們說“現實”的時候，不僅意味著當下的，同時并略略帶有前瞻的意味。現實不過是過去與未來在當下的暫時呈現，在時間的維度中，同樣曾經是未來而又必將是過去。法律是現實的產物，即說明必須對此兩頭均有所照應，而尤當照應到未來。但是，未來究竟如何，終只能走一步看一步，終只能經由鑒往察今而隱約推論。而法律關乎社會組織方式與人世生活方式，為了不致發生法律規定與現實生活兩相脫節，甚至悖情逆理、傷天害理，損害到已為成例成規的生活本身，因此，一般常態下，此種前瞻只能是“略略”為之。畢竟，如本文正文將要闡釋的，法律乃是“當下的一個重要的規則性存在”。職是之故，作為對此前瞻的牽制而確保立法不過是對于生活本身的模寫，法律較生活本身通?？偸恰奥肱摹保詫韧衫梢幍挠涗浂咽井斚潞臀磥硪匝氐能壽E。換言之，法律天然具有保守性，守成的態度因而成為法律從業者的職業理性。凡此種種，其宗旨其目標，均不外為人世生活締造或看守人間秩序，而達成一個理想而愜意的人世生活。正是在此，法律不僅是一種規則體系，同時并為一種意義體系，自有價值追求蘊涵其中。對于此種價值的確信不移，直至達到以其為自己安身立命的精神擔當的程度，構成了稱職的現代法律從業者的世俗信仰。如果說現實性使得法律區別于道德與宗教的話，那么，此種“世俗信仰”則又使其與道德和宗教——神圣的超越性精神源泉——永遠保持內在的血脈聯通。由此，鐵面的現實與高懸的理想，在理想的法律中獲得了完美的統一，法律的理性之維與德性之維和諧不悖，法律因而成為人世生活的人間秩序。

由此，規則性、現實性、時代性、保守性和價值性，構成法律的實質理性的基本內涵，成為法律理性的倫理品質。相應地，法律從業者作為“行走著的法律理性”，其職業實踐、志業擔當和天職踐履，從應然與實然兩方面而言，都應當是或已經是法律理性的落實與體現。因而，正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化，規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰，作為法律從業者對于法律理性的內化，構成法律職業共同體的職業倫理與實踐倫理。總之，作為人類理性的規則投射，正是法律理性而不是別的什么，使得法律區別于其他社會規范，也使得法律從業者社群區別于其他職業或志業社群。2

本文循沿上述理路，以歷史和價值相結合、敘述與分析并行的方法，主要以中國語境下的人世法律生活經驗，特別是晚近一個半世紀的法律生活經驗為根據，并參照其他人文類型的法意和法制，分別依次探討上揭法律的實質理性的基本內涵，剖析與之相對應的法律從業者的基本職業倫理。藉由這一討論，筆者意欲揭示的乃是法之所以為法的根本稟性和特征，探討理想的人類法律生活的基本樣態，從而，在通過法律而生活的意義上，追問究竟什么是理想而愜意的人世生活與人間秩序。

二、規則性與規則意識

法律是一種人世生活的規則，而就晚近歷史來看，所謂人間秩序，很大意義上，實即法律秩序，亦即經由法律網羅、組織生活而編織起來的人世生活。所謂“晚近歷史”，是指發端于西方，而以“現代化”一言以蔽之的近代工商社會這一人世生活與人間秩序。在此社會組織方式和人世生活方式語境下，法律從業者是規則的尋索者和整合者，是法律“意義”的生產者和闡釋者。

首先，其為規則的尋索者和整合者，在于從紛紜復雜的實際社會生活中，抽象、整理出為生活本身所固有的一般關系，并將其轉換、凝煉為規則形式。凡此規則及其形式，既為生活本身所固有，因而得為一般人所認可和服膺，與通常的世道人心和諧無悖。法律從業者的職責不過是將其表達出來，使其從默默無聲狀態變而為社會共同體的宣言，“言法律之所言”。立法，就此而言，不過是將大家心中所有而筆下所無者，忠實記載下來，實現從事實到規則，再從規則到事實的過渡，不管它是通常所謂的成文法還是不成文法；而司法，乃是經由對于此種記載的復述，讓規則長上聲音的翅膀，將法律的倫理力量變而為法律的邏輯力量，實現由事實到規則的銜接。

其次，其為法律“意義”的生產者和闡釋者，就在于如此作業的同時，即是在“賦予”規則以意義，甚至賦予生活本身以意義。3而一項立法之所以堪稱規則，正在于它是涵蘊了如此意義的法律，是以如此意義為航標為靈魂的人間秩序。也正是因為這一點，大凡法律所預設的實效的實現，必以其頒行不致引發大規模的社會震蕩為前提。導致人心普遍失衡，人世生活無所憑依的立法，不足以堪當“規則”的重負，也是對于意義的湮滅和褻瀆。它不是規則，而是對于規則的背叛；它不是“言法律之所言”，而是僭越的“矯詔”。從而，它在造成普遍的“有法不依”的尷尬的同時，還必然會遭致“傷天害理”的意義評判。

凡此規則與事實間的種種特性，源自法律或規則的確定性。此處的“確定性”，無論在應然、實然或擬制的意義上，都不僅意味著與“事實”相對應的規則世界的和諧、勻稱與圓融，而凡此均不過事實世界的映像；而且，它還意味著此種本體意義上的和諧、勻稱和圓融，可以經由立法、司法乃至于“守法”，以及三者間的互動，在認識論和實踐論的意義上獲得完滿的表達和體現。對于這一點，晚近不無質疑。例如，美國的批判法學運動即對多所駁詰。但是，細予審察便可看出，其于此種確定性的證偽，其實揭露的是本體論意義上對于確定性的擬制的虛妄，但卻無法否認從本體論到認識論和實踐論意義上，其應然的正當性與實然的現實性——一定程度上的現實性。實際上，其所欲顛覆的是西方法律傳統中，準確而言，是普通法傳統中迄數百年而來的對于法律的確定性的過度的褒揚、堅執的迷信，與實際生活對于這一確定性的諸種嘲弄所造成的種種不和諧、不勻稱與無法圓融的尷尬關系；而確定性本身，盡管具有擬制的虛妄性，但卻并非虛假的存在。毋寧，它是近世人類對于法律的“信仰的姿態”的不打自招。4絕然否認這種確定性，便是否定了包括法的確定性在內的生活條理的存在本身，從而是對否定者自身及其言說本身的徹底否定。

實際上，比批判法學早七十多年，很大程度上塑造了今日美國法性格的奧利弗•霍姆斯大法官，其實已然注意到這一現象。在他看來，在最為寬泛的意義上，如同宇宙萬物，法律同樣是一種合乎邏輯的自然演化的結果。因此，既然人類思考宇宙萬物時是以每一現象及其前因后果之間均有確定不易的數量關系為假設的前提的，那么，統馭其他現象的原理原則也同樣統馭著法律。因而，人們對于具有擬制意味的實然確定性的宣諭，實際乃是對于冥涵于心的應然之確定性的追求，而正是這種“宣諭”和“追求”，“構成了全部司法程序的根本基礎和命脈所在”。5事實上，由于法律是一種無法加以精確的數量化，因而無以達成確切的邏輯結論的存在，因而，如霍姆斯所言，“確定性不過是一種幻象，而和諧亦非人類命定固有的狀態。”6也正因如此，今日我們可以說，在關于此種確定性的邏輯形式背后，也就是在法律判決的背后，所反映的實際上是特定時空特定居民的特定傾向，是關于法律之為法律的價值判斷，因而，一言以蔽之，是一種“信仰”。由此，確定性本身和法律對于它的“宣諭”與“追求”，經由“信仰”這一“擬制”機制，至少暫時獲得了統一；關于確定性的應然、實然和擬制的可能矛盾，頓時化解。也正因如此，法律成為一種“預測”。在此，“信仰”和“預測”竟能同時并存，正說明了法律的“確定性”。

因此，如前所述，法律理性作為法律的內在邏輯力量，經由一系列制度安排，賦予人世規則與人間秩序以明晰、穩定、確切、可靠以及可操作等等技術秉性，從而使人世生活得有可恃的憑依。也就因此，大凡足以被稱為“規則”的法律，必能就進入法律領域的事實的發展結果，向人們預為描述，預作說明?；蛘哒f，人們可以根據法律的規定，預知自己行為的將來狀態，從而未雨綢繆。法律的明晰、穩定與確切，是法律之為“可靠”的前提，從而“可操作”——每個人能夠據其安排而對自己的身心作出相應措置，不管其為法律實踐還是日常起居——的保障。真正良好的法律，堪稱規則的法律，應當具備這一內在邏輯力量，賦予人們根據法律按圖索驥的可預見能力。事實上，霍姆斯大法官在上揭“法律之道”這篇著名演說中，開篇即指法律及其研究之旨乃在預測（prediction），即對公共權力經由法庭而作出何種反應作出預測，而幾乎法律思想的每一新的努力的全部意義，均在于力使此種法的預言更為精確，并將其歸納、綜合成為一個圓融自恰的體系。7

英國的丹寧勛爵在“通向正義之路”這一著名演講中曾經告誡讀者：“起步伊始，君當牢記，有兩大目標需要實現：一是領悟法律乃是正義的，一是務使其得被公正施行”。8轉借這一用意，“規則”意識應是法律從業者“起步伊始”所當養成的法律理性的重要內涵。也正因為此，伸而言之，人們在研習法律之初就應當明瞭并有所思想準備的是，法律從業者應將自己的個性色彩歸納入、體現在對于法律、法學的學科域界和學術紀律的規范之下，以對法學和法律的基本學術紀律的服膺為個性伸張的前提。有些時候，甚至會出現以對個性的壓抑和泯滅為代價的情形。任何規則總是對于人性的順導與壓抑的合一，法律作為規則，同樣具有這一特點。因為法律所預設的“人類形象”，乃是作為平均數的一般人，常人，“中人”，而非形形色色、個性昭然的現實的個體生命。9法學是關于規則的知識與理論，不幸濡染此研究對象的特性，要求以對法學的學科特性的服膺為展示學術個性的前提，原因在此。為什么諸如巴爾扎克這樣的心智最終必得放棄學習法律，而以詩思論政、禮治安邦的中國古代士大夫們則通常將治律委諸知識分子下層的刀筆師爺，似亦可從此處求解。

三、現實性與現世主義

我們知道，法律的產生，一開始即與人類的生計息息相關，是特定地域居民應對生計的手段之一。正像幾何學的產生主要源于丈量土地的需要，法律產生的實際原因就在于解決如何丈量，丈量之后根據什么對土地進行分配和使用，以及一旦有人違犯這一分配和使用格局，生活本身如何作出應對這一日常之需。而這一切，均在在圍繞著生計打轉，解決實際的生活出路問題，使實際生活本身走得通，走得穩妥踏實，而安撫一方水土。這是法律的最為深切而終極的理據，也是包括法律在內的一切規則的最為深切而終極的存在原因。實際上，作為一個基本的歷史事實，它為我們勾畫出了一切典章文物的最為原初的歷史發生論圖景與合法性源泉。

因此，現世主義，一定意義上，也就是現實主義，亦即現實的態度。但它不止乎現實，它并且還是一種同情的態度。即法律從業者作為人世生活的一份子，由設身處地、推己及人、能近比譬的格局中，思考、對待法律之為一種人世規則和人間秩序。這里，法律從業者需要深深銘記并時時用來警策自己的事實是，為生活本身所固有，從而能夠將生活組織起來的最為深厚而宏大的力量，不是法律，不是法學，也不是“行走著的法律理性”，而是叫做“生計”的這一燃眉之急。通常情形下，生計之道無他，其最為基本的，乃是日常生活中流轉不息，顯隱有度，從而諭示著人之所以為人，人之所以要做人的常識、常理和常情也！而且，常常是區域性、時代性的常識、常理和常情，使日子大致過得下去，心情基本平順，而為日常灑掃應對所必需的流程和章法。我們的父兄輩如此行事，我們的鄰人如此行事，我們自己如此行事，我們的子孫還可能如此行事，“從來就這么著”的起居之“?！?，日用之?！褪橇曀祝簿褪欠桑鵀樯嬛巹t，存在之形式。實際上，所謂法律，從其為規則及其意義的合成體的最為原始的意義而言，正是對于人世生活中的常識、常理和常情的理性主義歸納與形式主義展現。

實際上，此處所強調的不過是諸多思想家們早已表達過的。馬克思說法律沒有自己的歷史，其歷史存在于社會生產方式之中；生產力與生產關系的基本互動，決定著人類的社會組織方式與人世生活方式。因此，“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反，它們根源于物質的生活關系”。10而在此之前，薩維尼于《論立法與法學的當代使命》一文中亦曾慨言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身?！狈芍猩Γ藶橛蓙?；法律之為良法，此為一端；而法律之無效，之失于為民眾所廣泛信受，亦正在于其失卻“表現和褒揚民族情感與民族意識”。我體認，也就是說它違背了生活的基本常識、常理和常情。正是根據事實與規則的這一基本歷史圖景，“如果說有什么應予譴責的話”，如薩維尼所言，“當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離”。11縱觀人類歷史，多數法學流派，不管彼此之間如何捍格不鑿，但對此“事實與規則的基本歷史圖景”，大致還是認可的。所以，“以法律為業”的卡多佐才會說，“如果一個法官打算將自己的行為癖好或信仰癖好作為一個生活規則強加給這個社會的話，那么，他就錯了?！?2豈止是錯了，我們不妨以加重的語氣說，根本就是“置車于馬前”。

但是，正像人類的歷史是一個“層累地”形成的時間與意義過程一樣，法律與法學的歷史同樣是“層累地”形成的。此一過程既是一種自然歷史階段，同時并為所謂的“理智化”或“理性化”的進程。從一種意義上來說，這也就是人類在漫漫的時間之維中將自己的理想烙于規則之體，從而賦予規則以意義，——極具地域性特征的形形色色的意義。正是在此，實際生活本身的意義遂出現了轉型、變換甚至扭曲，規則所實際承載的意義與應當賦予的意義之間，規則所固有的意義與實際展現的意義之間，以及對于同一意義的不同解讀之間，同一意義在不同時空之間，遂呈現出巨大的隔閡甚或對立。天長日久，漸漸習而不察，視為當然；俟有感知，常常已然積重難返，人世生活的事實與規則之間遂出現了巨大緊張。此亦即梅茵爵士在論述所謂發生于“進步社會”中的法律擬制，而實則不惟“進步社會”，實乃存在于全體人類社會中的那種情形。即“社會的需要和社會的意見是常常或多或少走在‘法律’的前面的”，因而，其間永遠存在“缺口”。13筆者于此欲加陳說的是，人類精神的豐富多彩，此為一端，而人世生活竟然背叛自身，規則圍剿事實，同樣在此一端。人類歷史上諸多惡法的存在，有悖常情的形形色色的奇怪法律規定，類如“一個女性證人的證明力等于半個男性證人”等等，雖然作為此一規則的事實的社會生活可能已然發生重大變遷，因而，早已有人感覺其失于偏異，但卻居然相沿不廢，無以從生活中將其剔除，不完全是人類的私見或惡的作業的結果，很多時候，乃是這種轉型、變換甚至扭曲所造成的，同樣是一個自然的歷史過程。這也就是所謂的法的傳統的形成與發生史。法律之為規則，得益于此“理智化”或“理性化”過程，而在有些時候有些地方，法律對于理性的偏離和法律理性本身的扭曲，亦同樣為此過程的結果。這是人類創造和利用自己的創造物，同時卻又為其所害這一普遍悖論的又一例證。

有鑒于此，為了避免這種隔閡、扭曲或對立，法律理性應將自己的生命之源深植于生活本身，直接訴諸人生與人心，即訴諸如何過好日子、妥帖安排生計的日用之常，將其歸結為與生計關系的意義評判。就具體的操作而言，法律從業者應當從生活本身省視規則，在包括“法律實踐”在內的起居之常中，體會基本的人情世故，體貼細微如發絲的世道人心，包括自己在內的普通居民的想法，對自己所要處理的論題，力爭作設身處地的同情的了解和理解。通情達理本身，就是理性（不是理智）的最高境界。所以梁漱溟先生才會說，理性非它，“吾人所有平靜通達的心理”，一種“清明安和之心”；理性不僅是“人類心理頂平靜清楚的時候，并且亦是很有情的時候”，所謂“平靜通曉而有情”也！也就因此，漱溟老人乃一言以蔽之，“人情即理性”。而從否定一面來說，“理性就是強暴與愚蔽的反面，除了這兩樣之外的就是理性?！?4就此，我們也許可以說，最好的法律乃是最能體貼人心、照拂人生的規則，是最為通情達理的規則，是最為有利于居民根據自己的常識、常理和常情，安排過好自家日子的規則。一句話，同情的態度底下的最好的法律，倒恰恰是理性的規則，而理性的規則，也就是對于生計本身最具同情態度的法律——不是科學的“理”、物理的“理”、邏輯的“理”或數學的“理”意義上的理性或理智，或者說，不僅僅是科學之“理”、物理之“理”、邏輯之“理”或數學之“理”等等意義上的理性或理智，而且更應是“平靜通達的心理”與“清明安和之心”意義上的理性。考慮到人類本身所具有的巨大創造力與駭人破壞力總是成正比，而人總是靠不住的，總是具有將私利作無限擴張的本能，或許，體貼人情世故，一般情形下秉持常識、常理和常情，做事以不要太“傷人”為限，是避免上述理智化或理性化的遮蔽所導致的“隔閡、扭曲甚或對立”，防止稀奇古怪的規則和惡法出現的一條基本途徑。正像對于法律的無條件服從一樣，從生活本身和人情之常省視法律，同樣是法律理性的固有內涵和必然要求。

也就因此，法律的事業，并非只是僅要智力，無需心靈的事業。恰恰相反，由于它通常所遭際和面對的是人類的麻煩與苦難，因而是一個需要同情與悲憫的所在。正像醫生的天職在于解除病痛，救死扶傷，需要同情與悲憫一樣。而凡此人類情感，不僅與其職業不相矛盾，相反，恰恰為其職業理性所內涵，構成其職業理性的內在的超越性緊張關系。有人倡言，學習法律的人心要黑，皮要厚，吃喝嫖賭不妨一應俱全。在當今中國的實際生活中，“（一些）律師不過是穿著西服的流氓”這一情形是客觀存在的事實，卡拉OK霓虹燈忽閃忽閃之地，法官與這些“流氓”稱兄道弟，打得火熱，亦非鮮見。“過去土匪在深山，如今土匪在公安；過去流氓站橋頭，如今流氓全都鉆進了律師樓?！边@民謠所描述的，正是現實生活中所實際發生的。但是，讀者諸君，我要正式地說，盡管如此，對法科學生這樣描述法律之為一業，還是不妥。人性永遠存在瑕疵，注定了人永遠是不完美的。要現實生活中的每個人作神作圣，超過了事實的許可。但是，另一面看，如果說人、人性同時卻又尚有堪稱完美之處的話，則在于人類總是正視此種缺陷，并力爭臻達完美。法律和其他種種規則的出現，不僅是基于人性本惡的理性預設，同時并彰顯了人性向善的德性預期。人類的法律形象，永遠總是基于性惡預設而來的對于性善的預期的集合體。如果說凡此預設與預期不過是法律這艘航船的舵盤的話，那么，法律理性乃是策舟前行的風帆和引領前行的燈塔?！艾F世主義”的“現世”，正是在這樣的預設和預期下的人世生活。上述說話者將肌體的病態當常態，而要大家群趨于病，實在荒唐！

前文曾謂“人總是靠不住的，總是具有將私利作無限擴張的本能”。這句話所要表達的，亦即通常所謂的人性之“惡”。但是，需要闡明的是，此處所謂的“惡”，絲毫不含任何倫理譴責的意味在內，亦非類如“惡棍”、“無賴”或“無恥下流”意義上的描述，毋寧僅指人類具有自愛與擴張的本性，將自己的私利作無限擴大化的傾向。由于存在這一本性和傾向，在供給永遠落后于需求，或者說，在供給永遠不能滿足欲求因而欲壑難填的人類社會，人類因此具有根據“理性”算計，侵害他人利益以自肥，也就是“作惡”的可能性。凡此乃為對于人性的預設，意在冀求人類同樣基于“理性”的算計，驅利避害，于規則框架內尋求私利的實現，而不致自傷其身，更不至于毀滅作為一個物種存在的人類本身。循此預期前往，便也就是“向善”——法律意義上的善。如果由此而有同情與悲憫的情懷，非功利的利他，那么，這也便是道德之善了。因此，法律對于人的基本定位，亦即人類的“法律形象”問題。而法律如何根據自己對于人性的預設和預期來立法與司法，乃成人世生活中一切“法律的”問題的邏輯出發點。15在此，“現世主義”是一個重要的參照。

四、時代性與時代觀點

法律是時代的文化命運的規則寫照，一定意義上，可以說法律是對于特定時代的文化命運的悲劇性寫照。時代的文化命運，也就是一時期一地域的全體居民的總的生存條件與生計狀況，其禍福，其榮衰，其進退，特別是其困窘及其解救之道。而自十八、九世紀以來，各國族間的互動加劇，“時代的文化命運”更非一國族自了之事，而具有了“人類命運”的意味。特別是國際強權的舉手投足，禍福非止一身，得喪延及四鄰。自此以還，各個別國族的生計狀況，都是人類在一定時代的整體命運的特殊展現，無以擺脫這一整體命運的制約。之所以說法律是時代的文化命運的規則寫照，就在于法律不過是而且永遠總是對于特定時代的生存條件與生計狀況的法律呈現，希望對此條件和狀況酌予梳理而賦予其規則性，但卻無以掙脫這一總體條件的制約。所謂超前的法律，通常都是不具可操作性，因而常常乃為無用的法律；而之所以說法律是對于特定時代的文化命運的悲劇性寫照，則又因為置此總體條件下，任何法律不僅只能對此生存條件與生計狀況作出大致近似的描述，而且此種描述總是具有“臨時性”和“過渡性”，因而，其本身即如其欲描述的對象一般，將會隨著這一時代的消逝而漸遭淘汰。借用一句名人名言，則生活之樹不老常青，而法律總是“臨時性”、“過渡性”的；唯一婉轉沿承的，是涵育于生活之中而借助法律現形的規則本身。正因為此，法律從業者所思所慮的時代文化命運，亦即此整體命運的地域性生存條件，長程歷史中某一時段的生計狀況。正常情形下，或多或少，法律從業者總是將對于法律現象的思索，納入對于自己所處時代的文化命運的整體觀照之下，以對這個時代與民族生活的總體語境和根本精神的體察，在事實與規則間恰予措置。

在這方面，中國一百多年來的法律史可謂一個生動的例證。自1840年以降，特別是甲午后變法改制以來，中國社會的總的時代特征乃是一個變字，整體地變革，激進地變革，無情地變革，以變祖宗之法，引植西法為一個世紀的時代主題，構成了一百多年間中國文化的命運走向，也是一百年間中國法律文化的命運走向。實際上，“自國民政府成立之后，”如王伯琦先生1955年所論，“整套的西洋最新立法”，以“改頭換面或照賬滕錄”的方式全面移植進來。16在此建設現代民族國家，而以“社會－文化轉型”一言以蔽之的長程奮斗中，如后面將要談到的，中國固有的法意和法制悉遭批判與拋棄，而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿，以致于百年來的中國法律，多數時候，既缺內在的倫理品質，亦乏外在的邏輯力量。而一個缺乏規則之維的社會，其不斷調整與整合的過程，乍看之下，卻以亂象面世，其因在此。正是在此文化與社會急劇轉型的大背景下，不難想見，一切的法律措置均具有“臨時的”性質，也就是說，均處于試驗和調整狀態。此間百多年的試錯與整合，乃在為此后漸次成型、堪稱規制的社會組織方式與人世生活方式，預為鋪設，預做安排。之所以自“欽定憲法大綱”以降，中國遞次出現了十四部憲法，而1982年的《中華人民共和國憲法》自頒行以來，已然通過了十七條修正案，乃至于1949年后三十年間為組成一個健全社會所需的諸基本法律居然全盤闕如，等等，等等，此為原因之一。法律的“時代的文化命運”，其例莫若如是。

由此觀之，百年間的一切法律措置，不論其為引植西法的“文化移植”，還是“鄉村建設”中的本土努力，今日以“接軌”為準繩的種種言說，包括法律領域的“接軌”，乃至于對于“本土資源”的倡導和關乎“人生與人心”的強調，起承轉合，相反相成，在在均為其一部分一環節。因而，其間的一切制度安排均為應對“一個大的歷史時段”中的一時一地之需而設，均為“過渡性的”，也就非為虛言，而是“不得不然”了。17所謂“一個大的歷史時段”，即此百年文化－社會轉型，也就是“歷史三峽”；18而正如唐德剛先生根據“歷史三峽”這一總體語境對于辛亥革命的評價，“在此社會轉型期，任何偉大的革命都有其局限性”。19同樣，“在此社會轉型期”，任何立法，特別是像憲法這樣的事關社會組織形式和人世生活方式的大經大法，也都不可避免地“有其局限性”，一定意義上，也可以說有其臨時性、暫時性、權宜性。相較于清末以來中國已然有過十四部憲法，自一九三二年以來，毗鄰的泰王國已然有過十六部憲法。20雙方具體情形不同，實際還是基于社會－文化轉型這一各自的“歷史三峽”而發，不得不然也！所以，這個“過渡性”，最為要害，對此“過渡性”的體認，是這個時段法律理性的“時代觀點”的重要內容。

實際上，在此一百年間，對此時代悲情及其原由的充分自覺，是這個時代優秀法律從業者的共同特征，并構成其前赴后繼的積勞積慧之精神源泉。蔡樞衡教授感言清末變法之后的中國法律秩序的內容是外國工商業，而不是中國的農業；其根據是高度發達的外國工商業社會，而不是自給自足的農業社會。表現為具體過程，則清末以還三十年間中國的立法，依蔡氏所言，起初完全是在比較各國立法的氛圍中產生出來的，后來的立法理由中雖然常?？梢钥吹健罢遄弥袊鴮嶋H情形”的語句，事實上卻實在沒有斟酌過什么，也沒有多少可供斟酌的資料，所以實際上依然沒有超出“依從最新立法例”的境界。而此種“唯新是求的精神實在是無我的表現，也就是次殖民地的反映?！?1蔡氏的上述言說，堪為對于當日中國法律的時代命運的充分自覺。

王伯琦教授亦為一例。在《民法總論》中，王氏曾經慨稱：

惟法律之規定為一事，社會之進步為一事。超前之立法，雖足以啟迪社會之意識，究不能變更社會于一旦……在正常情形，社會前進，法律終須落后，如何使法律緊隨社會而不致脫節，原為立法司法及法學方面最重要之任務。吾國情形，適得其反，法律超前，社會落后。22

因而，如何發揚現行法律的精神，啟迪社會意識，使社會意識與法律精神兩相融和，依王氏所言，乃為急務。這也同樣是一種對于時代命運的自覺。正像馬克斯•韋伯以“理智化”或“理性化”為晚近西方法律的發展作結是一種對于其時代命運的自覺，批判法學鋒芒所向直指這種“理智化”或“理性化”的負面，亦即哈貝馬斯所謂的法律對于生活世界的“過度殖民地化”，也同樣是一種自覺。大凡健全的法律理性都能保有這一反思能力，而優秀的法律從業者，其中主要是法律思想家們，乃是其時代的文化命運的法律喉舌。

梁漱溟在這方面，梁漱溟與薩維尼的例子堪稱典型。試以梁漱溟對于清末以還的憲政建設評論為例。的確，中國人之追求憲法憲政，自內而言，可以說是中國建設現代民族國家過程中，對于西方文明的認識，由器物階段走向制度乃至思想層面的自然結果。而就外緣來說，在梁氏看來，正不外甲午海戰和其后的日俄戰爭，使大清朝舉國飽受刺激的制度反應。中日甲午一戰,“天朝”大國竟為蕞爾小邦所敗，舉國震驚，如漱溟所言，“自救運動由是激進，憲政運動由是激進”；23庚子八國聯軍長趨直入北京，民族危機益為深重，自救呼聲更加高漲，反對憲政的“守舊勢力”無以自處，不攻自破。迄日俄一戰，日本再勝，則國人心目中日本之強，強在立憲，華俄之敗，敗在“冥頑不立憲”，24便順理成章。當時頗負時望的張季直(騫)先生于光緒二十九年東游歸國，深感日本因立憲以強，中國亦亟宜效仿。25其致當局電報亦謂:“日俄之勝負,立憲專制之勝負也”；26《時報》著論稱，“欲圖存必先定國是,定國是在立憲法”，27可說是當時多數中國人，特別是士大夫知識分子的共同直觀感受。在朝在野的面對事實，乃咸認中國欲強盛則必須立憲。28于是乃有此后的五大臣出洋考察憲政，乃有“憲政編查館”，乃有清廷的九年預備立憲，乃有此后半個世紀高高低低的立憲運動。29——實際上，是整整一個世紀“高高低低的立憲運動”。而若從今日中國社會－文化轉型基本定準而又尚未最后定準這一“時代的觀點”來看，則此“高高低低的立憲運動”，實際上迄今而未止。

但是，清末以還的憲政運動乃以“自救圖強”為動機為目的，換言之，在涉關整個中華民族自救圖強、建設現代民族國家的大業中，憲法和憲政不過是手段和方法。既然只為手段和方法，如漱溟所言，“則一旦發現其他方法手段，不難轉而之他。在‘救國第一’口號下，即令背叛憲政運動亦無變節之嫌”。30實際上，隨著民族危機的益發深重，憲政便為革命所替代，革命又一路激進，成為“共產主義革命”，成為“無產階級專政條件下的繼續革命”。此后憲政雖然仍為一些人追求的皋的，但究其緣由，其非依恃“限制王權的社會實力逐漸發展而來”，31卻是“上面要求限制下面,由掌權的方面來實行憲法”，而如此一來，如漱溟所言，“這與原來憲法的意義是矛盾的?！?2而且，另一方面說，迄二十世紀五十年代前，此在戰亂頻仍、民生凋敝情境下一黨炮制的假憲政，與大多數居民的人生和人心隔膜，自不如革命來得親切而似乎解決問題。較諸西方憲法之“起源于限制王權”，而以憲政為目的，此中國所以憲政尚不到成功的時候。正因為此，梁氏堅認，中國憲政成功的早晚，只能取決于“中國問題”與“人生問題”解決的遲緩，不可能于旦夕間見效，更不可能以憲政為解決這一切的起點；毋寧，憲政的實現是“中國問題”與“人生問題”解決的結果。33在這一問題上，饒有趣味的是，身家背景迥異的梁漱溟與錢端升的看法倒頗相一致。而在二公均已作古，中國的社會－文化轉型“基本定準而又尚未最后定準”的今天回視，很顯然，梁、錢豈不知道憲政之妙？豈不愿意眼見憲政實現于旦夕？舉國憲政思潮滾滾，而梁漱溟、錢端升這些內行卻陳言“憲政為不急之務”，凡此種種，實因為梁、錢們對于憲政之所以來去的時代悲情具有較諸常人更為深切而剴切之體認，看在眼里，急在心里，四顧彷徨，不得不發也。正像蕭公權先生力主在實行憲政中學習如何施行憲政，“于實行憲政中求憲政之進步”，因而不妨即行憲政，34同樣是對于這一時代悲情的深切體認。35

薩維尼薩維尼是另一例。薩氏之反對創制一部統一的法典，正如蒂博之主張必須即刻制定一部“全德統一的法典”，同樣源于對于當時的德意志民族生活狀況之時代悲情的深切體認。在薩維尼看來，當時的德國，四分五裂，法意闌珊，既不具備制定一部法典的能力，客觀上亦缺乏為一部法典的生命力所堪憑恃的社會－歷史基礎，亦即作為法典－規則對應面的事實，一種足以孕育并承當此種法典－規則的德國人世生活。因為，所謂的法律，不外是特定地域人群的生存智慧與生活方式的規則形式，如其所言，“法律并無什么可得自我圓融自洽的存在，相反，其本質乃為人類生活本身?！?6而這個大寫的人類生活，首先而且永遠總是表現為特定的民族的生活。正是民族的歷史所凝聚、沉積的這個民族的全體居民的內在信念與外在行為方式，即其總的生存條件和生計狀況，決定了其法律規則的意義與形式。正是根據這一事實與規則的基本歷史圖景，“如果說有什么應予譴責的話”，如薩維尼所言，“當是法律類如一種乖戾專擅之物，而與民族兩相背離”。37這種法律，在我理解，借用一句西諺，正是“公牛闖進了瓷器店”。

從法的發生論來說，法律與民族生活的這種恰切無悖的實然－應然狀態，乃是在慢慢的歷史中逐漸砥礪成型的。經由漫長的歷史之輪的砥礪，法律與民族情感和民族意識逐漸調適，契合不悖，融和無間，從而賦予法律以自在自為的功用與價值，而法的功用和價值，也正在于表現和褒揚民族情感與民族意識。民族生活的體用、表里等等，由此渾然一體，蔚然成為一個獨立的人文傳統。從而，在薩維尼看來，法律精神，一如民族的性格和情感，涵蘊并存在于歷史之中，其必經由歷史，才能發現，也只有經由歷史，才能保存和廣大?！皻v史，即便是一個民族的幼年，都永遠是一位值得敬重的導師。”38只有通過歷史，才能與民族的初始狀態保持生動的聯系，而喪失了這一聯系，也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分。那么，總括這一切，使得民族生活渾然一體的那個主要線索是什么呢？在薩維尼看來，將一個民族的知識、思想和信仰層面的諸項因素“聯結一體的，乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識?！?9

正因為此，立法的任務，包括“制定一部全德統一的民法典”，不外在于找出民族的“共同信念”與“共同意識”，經由立法形式善予保存與肯認。民族的“共同信念”與“共同意識”深蘊于心、確定不移，不僅形諸典章文物，更落實為特定時空的千萬民眾日復一日的灑掃應對。立法可以發現并記載這一切，但卻決然不可能憑空制造出這一切。那種希望藉由一種詳盡無遺的立法制度，即刻創制出一個嶄新秩序的企圖，只會摧殘現實，增加現實的不確定性，強化規則與事實之間的乖張，最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。

職是之故，為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映像，成為適合民族生活狀況，改善與提升民族生存條件，造福人世生活的人間規則，立法者必須首先考察民族的現實生活，并在對于往日民族生活的歷史考察中，今古觀照，厘清一切立法之得立基的生命源泉所在。而在民族生活本身尚未整合成型，這一切心智努力益且未見成效之時即貿然立法，——一部“統一的”法典，其法根基必然淺薄，等而下之者，甚至與民族生活兩相忤逆，新法頒行之日，必是對于生活本身的摧殘之時，“國族的統一與團結”云乎哉？！

的確，今日回視，平心論史，可以這樣說，薩維尼之反對即刻制定法典，非否定法典本身，也不是否定德國之需要一部統一的法典，而是那種忽視或低估事實與規則間交纏互動關系的極其錯綜復雜性，視法典若兒戲，輒立則立，言廢即廢之天真與輕率也！薩維尼豈不渴盼“國族的統一與團結”，他比任何人可能更為灼烈地在內心呼喚這一民族盛景，但他明白，凡此乃為“一部全德統一的法典”之可奠立的基石，而非結果！正像梁漱溟之深知真正憲政的實現為“中國問題”與“人生問題”解決之后的結果，而非這一切的起點。而這一切，正像蒂博倡言即刻制定“一部全德統一的法典”，都是在“東西文化沖突”、建立現代德意志民族國家的語境下發言，解決其“德國問題”與“人生問題”，而在在秉持和表達了其所分別體認到的“時代性”和“時代的觀點”。法律理性必秉有“時代性”，而法律從業者的職業理性必秉有“時代的觀點”，其例莫若如是，令人三思三嘆不已，直把闌干拍遍矣！40

五、保守性與守成態度

凡法律之被奉為規則，足以成為事實的對應物，絕大多數乃是在漫長的生活實踐中逐步實現的。實際上，今日我們所能看到的各種人文類型下的種種法制，不論是涉關社會組織方式，通常所謂的公法規則，還是作為法律文明秩序下“生活的百科全書”，涉關人世生活方式的私法規則，多是經過時間之輪碾壓后，歷經淘汰，剩留下來的人世規則。所謂的“法律傳統”，即此人世規則及其脈脈法意的綿綿延承。一般而言，它們廣為信受，比較定型，作為一種框架性的結構，盡可以容納事實與規則的種種變數于其中，而保有一個使得人世生活大致得以維持下去的人間秩序。正如既往的人世生活已然昭示的那樣，在未來的人世生活中，伴隨著事實的生滅過程，必定也還會有進一步的篩選，而有規則的生滅。通常所謂的法律之循時而變，實際上也可以說是人世生活本身在對規則酌予甄選。也就是說，不是法律在循時而變，或者說，不僅僅是法律在循時而變，而是人世生活本身在對法律的用舍、存廢表明自己的態度，作出自己的選擇，法律面對變局，不得不“循時而變”。很多時候，即便是在社會變遷更為劇烈的今日世界，這也是一個常常以世紀為計算單位的長程歷史。其間，事實將會如何發展，應當向哪里邁進，多數時候均有待觀察。因而，法律之“循時而變”，為保險起見，也就是不致因率爾操觚而致率獸食人，通?？傂枳箢櫽遗?，比事實慢半拍。情形常常是，從事實與規則的互動，而致力于理想而愜意的人間秩序與人世生活的建設這一語境而言，“慢半拍”不一定就是壞事。

關于這一點，東、西法律學人多有覺悟和指陳。王伯琦先生半個世紀前曾經說過，“論法律的性質，原是一種保守力量。在普通情形，道德當然超前，法律總有落后性，這樣才可以維持社會的安定?！?1也就因此，“實際政務上最保守的一環，應當是司法。”42在總結西方法律傳統時，一些西方的法律學人對此也表達了類似的看法。以私法的演變為例，由于法律本身的產生方式和法的淵源通常總是被人們視為一種既定而先驗的，幾近神圣的存在，因而，其變革亦難乎其難；其次，法律必須具有自我正當性，因而必須擁有其權威，導致法律乃屬典型的“慢半拍”（backward-looking）。凡此兩項，形成了法律的“生就的保守性”（inherentlyconservative）。43

的確，既然法律之成規則，并且逐步成型，關鍵在于其與事實保持相當協調，蔚成人世生活的規則形式，那么，一旦砥礪成型，便成人世生活的規則之維，真可謂一身而系天下安危。在此情形下，率爾行事，輒言立廢，不僅會造成規則的紊亂，使得人世生活無所適從，更主要的是，其必傷害作為規則之所以立基的事實，即生活本身，摧殘本來規則之欲服務，作為法的目的的人世生活。正是因為這一原因，通常情形下，總是先有事實，后有規則，而規則，正如梁漱溟先生所言，不過是使各種“事實走得通”的法子，44我們今日不妨說，也就是使日子過得下去，并盡量爭取過得好一些的生計之道，生存之道。

在人類法律史上，依靠規則為事實開道，藉規則制造事實，從而在一個新的生活平臺上締造新的事實與規則的互動，實現規則所欲達成的理想人世生活與人間秩序，亦非絕無僅有。但是，畢竟，雖時有發生，卻洵非常例。通常，這一情形只發生于亂世，或者，出現于類似近世中國一百多年來的社會－文化的整體劇烈轉型時段。對此，我們需要清醒意識到，這是一個“革命性”的非常時段，并非常態，隨著社會或文化轉型的漸次完成，其必漸歸常態，循事實與規則的固有互動關系展開。對于占人口絕大多數的普通人來說，過日子圖的是個安穩與安全，除非迫不得已，否則，“革命性”的舉動不能當飯吃。事實上，隨著中國社會－文化轉型漸上軌道，這一事實與規則的良性互動，在近年來的中國實際法律生活中已經漸露端倪?！缎谭ā返男抻喖礊槌晒Φ囊焕T多單行法規的出臺，亦多少較前慎重，多少體現了對于事實與規則的固有關系的尊重。這一切，不僅說明立法者對于事實與規則互動關系的體認和同情較前深刻，而且，也說明了隨著生活漸歸常態，“活法”與“立法”之間事實與規則的固有邏輯力量漸成主宰。

正是基于上述考慮，筆者意欲重申的是，法律的事業是照料和治理人類生活的勞作，而人類生活自有其規律，自有其渾然天成的一面，而且人命關天，人命就是天命，因此，除非必須，否則不要輕易奢言所謂的“變革”，無端變來變去，拿生活本身開刀。不然，還讓不讓人過幾天安穩日子。中國農村二十年來施行的家庭聯產承包責任制，既是政策，也是法律，是關于土地所有權與使用權的基本法制。其基本效用的發揮，尤其是在施行初期，端賴一個“五十年不變”。相反，近幾年中時有所聞的地方政府出爾反爾，撕毀合約，動輒改變這一基本法制的惡行，與苛捐雜稅一起，使農民對于這一土地制度的延續性與有效性深感疑慮，不僅妨礙了這一基本法制效用的發揮，實際上，已經使得農民頻臨破產。若非家有少壯進城打工這種“一國兩制”，很多農家的生活實際上已經難以為繼了。45當然，導致這一問題的原因并非僅此而已，但是，它提醒我們，在事實與規則、法意與人心間大刀闊斧、雷厲風行，是改革家革命黨街壘戰士的作風，是大革命時代的時尚；而小心翼翼、如履薄冰、謹慎護持，才是法律家法學家的本色，是絕大多數乃屬平常日子里的常言常行，常規常矩，是人世生活的常識、常理和常情也！前者狷狂，后者鄭重；前者為人世生活揮灑豪情與熱血，展示野心與抱負，后者則為此演出提供舞臺，力圖將此壯舉納入不致洪流沖毀堤壩、泛濫成災的地步。它們各守自己的疆域，共同構成了人類生活的多姿多彩。如果彼此越位，不僅首先即擾亂了各自作為一種存在的事實關系，而且必將擾亂其竭欲確立的規則關系。事實與規則俱紊，結果只能是事實與規則俱焚。

在今日中國，依然存留的上述“革命”式的做派，多少帶有自“五四”以迄“無產階級專政條件下繼續革命”期間一脈相承的那種“德性”，而在貧富差別擴大、種種社會矛盾加劇的今日社會生態下，動輒這一做派的“他們”其實欲望強烈得很，卻又對此遮遮掩掩。幾經輾轉，內心郁悶，于是成就了不負責任的暴民心態，卻又以純粹道德面孔出現，甚至裝扮成“啟蒙”導師。那個“革命的”時代雖已不復存在，但卻確乎可在今日喜發大言儻論（如“后現代法學——為法治探索未來”這種佯作高昂，而實則半通不通的表態）的個別人的這一做派中，看到此“紅衛兵”式幽靈的憧憧魅影，變態展示。貌似“進步”，實際做作得很，虛偽得肉麻。尤其是其依附于強勢文化，也就是強勢政經勢力，而一到晚上就要換國籍，動輒“今夜”便要住到誰家去的偽天真、假浪漫，真勢利、忒市儈，令人作嘔。

正是基于這一考慮，筆者吁言，法律從業者如同一切人類生活的建設者，應當對傳統抱持必要的尊重甚至敬畏。法律既是傳統的產物，而且是傳統本身；不僅每一種法統總是特定人文類型傳統這一“家族之樹”的分枝，而且，法律生命的肥瘠榮枯，緊系于其所屬人文類型傳統的盛衰存亡。而且，更為重要的是，包括法律傳統在內的一切傳統，不僅意味著時間之維上的一個“過去”，而且構成了時空之維上的“當下”。就法律傳統而言，正如有人申說的那樣，它是“當下的一個重要的規則性存在”。46如果說十二世紀以降，歐陸法律家們嘔心瀝血研讀羅馬法，嫁接傳統、接引文明源泉的積勞積慧，對于我們具有諸多啟示的話，則中國的法律從業者，研修法律的念書人，應當對于中國的歷史和文化傳統具有基本的了解和理解，尤其是對于養育中華文明的儒家學說，對于孔孟之道，具有起碼的尊重。在近代西洋發跡以前的漫長歷史時期，中國文明巍然東方，超拔群儕，很難想象這其中竟然沒有儒學的貢獻。晚近中國積弱積貧，其中原因復雜，牽扯到全部人類文明史，非一時一語所能盡言。但今日所可斷言者，此非儒學之過，亦非儒學所能獨家擔當者。相反，百年來的志士仁人，包括“打倒孔家店”的熱血青年，其前赴后繼救亡圖存的悲壯奮斗，所演繹的正是明道救世的儒家義理，所蹈揚的正是自孔孟以來，中國文明不屈不撓的正大之氣。要兩千多年前的孔孟為一切負責，只能是不屑子孫無能敗家子的借口罷了?？鬃?，中國最早的民辦教師，一生的大部分時光和主要業績全在于述而不作，為中國文明接續既往，奠定基石，而成為中國智慧的文化始祖，啟迪國族慧根的萬世師表。常說孔子“弟子三千，賢者七十”。其實，何止三千？兩千五百五十二年來，千萬中國的讀書人，都是他老人家的弟子；其實，何止七十？兩千五百五十二年來，所有的優秀中華兒女，志士仁人，都是其中的一員！此種文化傳承，延綿不絕，生生不已，你和我，你們和我們，既然受其養育，難道能自外于這一傳承？！時下法學界一些跳得兇的，既不肯下功夫啃讀或讀不懂洋文書，也不肯吃苦啃讀或讀不懂古文書，甚至不愿花時間認真研讀同輩人的優秀著述，更無“實踐”的工夫與功夫，但卻斷章取義，以“法治”作為“政治正確”的行頭，將一切不同看法均以“反對法治”一言打發，極盡專橫與武斷，實則為自己造勢。既在“虛擬空間”里批這批那，卻又羞羞答答，矯揉造作，不肯明說。可惜，不學無術，一開口就左支右絀，以罵爹罵娘遮掩淺薄，只能講一些北京賣冰棍的大媽、開出租的“的哥”、蹬三輪的板爺都能頭頭是道的街頭政治，活脫脫一個學術破落戶的“晚年”慘景。

說到這里不得不再多說一句。即通常而言，多數法律從業者都是——都應當是——“保守主義者”。“保守主義”和“保守主義者”在近代中國語境中一直都是貶義，常常等同于“迂腐”、“僵化守舊”、“花崗巖腦袋”、“落后”甚至“反動”，教人聯想到魯迅筆下“晚年的太炎先生”，或者漫畫般的辜湯生、梁漱溟諸輩。但是，一個甚為耐人尋味而不容忽視的歷史事實是，近代中國語境下的所謂“保守主義者”，只要稍加留意便可發現，其重要人物，倒并非文藝作品中頭戴瓜皮帽、開口三綱五常的冬烘，亦非方笠翁、九斤老太一類的鄉愿。相反，多數倒是留學歐美，“中西俱粹”之士呢！從辜湯生到陳寅恪，從“鄉建”諸公而“學衡派”各君，可以作證。其中的緣由，正如筆者于早先一篇文字中指出的，“實因他們比別人多了解一層，先領悟一點，往遠處多望一眼，而對人世間的所謂崇高、進步類事深懷怵惕，欲止又言”，遂不幸而成時代夾縫中之悲劇人物。47因此，“文化保守主義者”所保守而代表的，恰恰是中國文明面臨強敵壓境之際，煥然醒悟的不屈不撓、奮起自衛的浩然正大之氣。也就因此，近代中國史上，許多文化保守主義者恰恰倒是政治自由主義者，其言其行所彰顯的，是反抗包括文化奴役和政治專制在內的一切壓迫形式的“獨立之精神，自由之思想和批判之態度”。陳寅恪和梁漱溟們為其光輝典范。而從思想與學術脈絡著眼，則“文化保守主義者”所“保守”而伸張的，乃是本民族思想、文化與精神的傳統，及其“認同”或“位格”（identity），凡此實為一民族一文化一人文傳統的知識分子的天職，也是一種常規作業，家常話，家務活，本沒什么稀奇，非如此，反倒是失職瀆職。“保守主義”云乎哉？！

話題收回來，法律從業者由于起居其間而構成其工作對象的乃是事實與規則、法制與法意和人生與人心，而這一切如前所述，動輒“人命關天”，因而法律從業者的一個基本職業特征，就是不得不小心謹慎從事，左顧右盼中斟酌前行。而就近代中國語境下法律法學領域的“保守主義”思潮來看，從沈家本時代關于悖德違禮諸條是否為罪、應否入律的爭論，到陳顧遠氏等對于法律傳統中民族文化精神的申說，而至今日對于“本土資源”的強調，以及筆者此刻的用意，拋開作者各自的思想、文化資源不論，一定意義上，實際均一本于此基本職業特征，或反映了這一基本職業特征。具體理由，前已述及，此處不贅。筆者在此欲接續前文再予申說的是，二十世紀最后幾年間出現于中國法學論壇，而被命名為涵義非常曖昧的“保守主義”思潮的理論取向，是第五代法學家群體學思漸精、法意趨于成熟，特別是經由在“東西文化”中輾轉反側的精神煉獄后，逐漸表現出來的“文化意識的覺醒”，是法理法意中覺醒與張揚的中國文明或中國文化意識。一句話，是現代中國文明法律智慧的體現。實際上，它反映了中國法律從業者從借助他人眼睛看待中國問題，到從中國本身的事實與規則、法制與法意和人生與人心來省視這一切的一個新的努力的開端。正像有人在論及近世西方民法法系國家的法典化運動原因時所指出的，“當羅馬法已經明顯地不能滿足當下社會的需要，并且（這一現象已然）引致人們的高度關注，關于本地法律——早已存在的法律——的書籍就會應運而生?！晒Φ姆ǖ浠?，至少就其形式而言，必得等到本地法制成型才可實現?！?8轉借此意，或許可以說，同樣，秉持此種理論取向的，一如世紀初年的文化保守主義者，多數都對西方社會和文化具有一定的了解，其中一些益且對于西方社會有過較長時期的實地觀察與參予。作為對于西方“文化洗腦”所表現出來的諸多不良后果的意識、警覺和憂慮，實際上，他們所倡導的乃是中國的法意與學思的平等言說權利。而且，今日的中國已遠非世紀初年可比，因而，此刻的言說，不僅較少情緒色彩，更加平和而理性，而且，視野更為宏闊，真正彰顯了現代中國文明的法律智慧。評論者鸚鵡學舌，搬弄辭藻，這“主義”那“主義”，甚至用上了“后現代主義”這一不知所云的大詞，卻恰恰忘記了其言其行正好代表了一種“主義”。它不是別的，正是“蒙昧主義”。

六、價值性與世俗信仰

法律信仰是賦予法律以生命力的主體心靈狀態，究極而言，也是法律之所以為法律，而具備合法性的必備要素。另一方面而言，則為法之具有合法性的自然結果和外在確證。很難想象，一部缺乏信仰要素的法律，竟會是有效的法律，而為大眾尊奉無違。反過來說，如大多數居民對一部法律奉守無違，必因其秉有信仰的因素，外在的強制與內在的信念合而為一，共同構筑起法律的邏輯力量與倫理品質。若說有一種素質將法律的邏輯力量與倫理品質完美地融為一體，而使法律之為法律，則“法律信仰”當之無愧。

那么，“法律信仰”，或者動賓結構的“信仰法律”，究竟意味著什么呢？筆者以為，信仰法律，意味著相信法律應當是、可能是、并且正是公平、正義的規則，是我們的內心信念的忠實表達和外在行為的最佳框范；信仰法律，意味著認可法律作為規則對于事實的組織和網羅，即對于自己的生活的描述與厘定的準確與允當，因而，法律成為一種自然的規范，也就是生活本身天然不可分割的一部分；信仰法律，意味著明了法律是維系人世生活、達成理想的人間秩序所可能有的較不壞的選擇，而為人類對于自身生活善加調治的人類德性的展現，陽光下的善的光輝；信仰法律，意味著堅信法律的偉大力量，循沿法律規則，失衡的人間秩序必將復歸均衡，因而，法律不過是將對于行為與結果間的特定因果關系及其預測呈現于世，使得人們對于自己的舉止作出一定的預期，從而妥貼措置；信仰法律，還必然意味著時時以天理人情省視俗世的規則，對一切惡法深惡痛絕，時刻準備著為法律而斗爭。

這里，可以看出，當我們使用“信仰法律”這一動賓結構時，很多時候，是指對于法律作出一種“信仰的姿態”。也就是說，經由擬制性地認定法律實際當然具有——其實很多時候份屬應當具有——的種種規則的屬性，賦予法律以這些屬性，從而也就是要求法律具備這些屬性；同時，并確信此種“信仰”狀態為全體居民所共享，成為全體居民心靈生活的一部分。之所以很多時候法律信仰乃是對于法律作出的一種“信仰的姿態”，就在于它意味著確信法律是被廣泛而普遍地為同一法律轄治下的居民所信奉而遵循著，或者說，是對法律獲得廣泛而普遍的遵循這一狀態的擬制性確信，也就是對于法律的普遍有效性之擬制性確信不移，從而，便是在賦予法律以普遍有效性?！皵M制性”意味著“假戲真做”，做得認真，做得久了，便成“真戲真做”，從而確信不移。因此，這種確信，一方面促使自己循隨同一方隊的同一鼓令邁步，同時，并會促使他們對于別人的行為產生同樣的期待。而由于期待落空所造成的失落、不協調與異化感，必會催生出實現這種期待的期待。這里，便也就埋伏了將法意與人心、人心與人生一線勾連的契機。在此，經由主體的“信仰”活動，法律的應然與實然的分裂不再具有絕然對立的意義。實際上，這種“信仰”活動促進法律的實然不斷接近法律的應然理想狀態。從而，法律由此獲得，或者說，最終被賦予普遍有效性與“合法性”。馬克斯•韋伯氏所謂“任何一種統治都試圖喚醒和培養人們對其合法性的信念”，因為，“對個別人或若干人強令的服從，是以對強令者或者強令者們具有某一種意義上合法的統治權力的信仰為前提的?！?9用在此處，亦稱恰切。

需予注意的是，與對于超驗實體的神學信仰相比，法律信仰是以相信法律是我們生活的恰切的規則，并確知其（實在法）永遠有待完善為特征的。而對于超驗實體的神學信仰所設定的信仰對象，則是絕對完美無缺的，是超越因素本身。對于法律的此種認識論定位，將法律描述為一種人世規則和人間秩序，不僅不曾阻隔其超越性質，恰恰相反，此種批判性省視，是法律與諸如天道、天理或“自然法”等等超越性因素之間得以溝通的必經環節。前文說信仰法律必然意味著時時以天理人情省視俗世的規則，其意在此。因而，對于超驗實體的神學信仰是不容懷疑的，而法律信仰則以“批判性省視”為前提。

的確，為什么法律必須具備“信仰”要素？為什么“信仰”要素是法律本身獲得合法性的條件或前提之一，并且是法律從業者應有的職業倫理，也是生活在現代“法律文明秩序”下的一切居民應有的心靈狀態？50凡此諸端，確乎耐人尋味。尤其是在經過發端西洋，而席卷全球的所謂“除魅”洗禮的今日，不管承認與否，事實上“信仰”要素依然為法律所不可缺，不得不令人捫心深思。我們知道，所謂的“除魅”是“現代化”過程的自然要求，一言以蔽之，它是人類從“存天理，滅人欲”的好高騖遠，滑落至承認人只能是人，從而秉持常識、常理與常情打理日子的徹底的世俗化與功利化，而這一切悉秉理性為之，因而，伴隨著世俗化與功利化的便是所謂的“理性化”。揆諸史實，這一過程正好是現代民族國家逐漸成型的歷史，是首先發端于西洋的人類從神祗、家族等等“原始”的依附關系中解放出來，并把人變成具體的“個人”，將追求私利最大化予以合法化的歷史。正是在此歷史進程中，出現了兩個新的現象。一是人們在擺脫了上述傳統依附關系之后，又不得不結成新的依附關系，即個人于不自覺間成為民族國家這一新的政治化社團的一分子，而且是無所逃脫的一分子，舍此無法自我定位；二是對于個人私利的最大化的一切追求活動，不僅是在民族國家這一政治單元內進行的，而且還仰賴于民族國家的政治保護。二十世紀中期以還，隨著所謂全球化的加速推展，秉持主權的民族國家作為其國族利益的合法代言人的國際身份不僅沒有削弱，相反，事實上反倒愈益強化了。從民族國家這一政治單元框架之內來看，則政治保護的最為流行的方式，或許也是最佳的方式，歷幾百年來的自然選擇，乃是法律保護。即從“宗教文明秩序”或“道德文明秩序”蛻轉為“法律文明秩序”。由此，隨著民族國家成為政治忠誠的核心與頂點，法律信仰乃成這一忠誠的世俗表達。也就是說，法律信仰體現了對于以民族國家為形式的政治忠誠，進而言之，最終體現了對于這一政治共同體的文化認同。正因為此，法律信仰因而成為一種“世俗的”信仰，而歸根究底，乃是一種法律的文化認同，或者說，是文化認同的法律表現。

由此，它牽扯到不同文化形態對于信仰的不同表達方式問題，或者說，其不同的超越之道。我們知道，“除魅”過程在西方法律領域的結果不僅是造成了法的神性因素的剝離，而且伴隨著法律與道德和習俗的日漸離析，造成了法的歷史之維與倫理之維的弱化甚至喪失。51如果說在近世西方，這一“現代性”的結果是以“理性”、“科學”和“個體”等等主義開道的話，那么，就中國而言，法律的超越因素的弱化甚至喪失，乃是基于百年來的全部的法律現代化過程很大程度上乃是對于西法的引進和移植運動這一歷史事實。因此，對于今日中國的法制與法意來說，歷史之維與道德之維非惟弱化或喪失的問題，而是仍然有待繼續從新建立，實現移植而來的規則及其意義與本土的事實－規則及其意義的粘連和整合，進而在此基礎上形成真正反映當今中國人的人生與人心，表達當今中國人的人生態度和人生理想，堪稱當今中國人世生活的規則的現代漢語法律文明。

中國式的法律智慧中的超越之道，具有不同于其他文明類型的特點。在“天意•人意•法意”52一文中，筆者曾就此做過初步論述。總括其意，即在中國法律傳統中，法律與其神圣性超越源泉的溝通不是以西方式的自然法與實在法式的尖銳對立，毋寧天理、人情與國法的交纏互動來實現的。天理、人情與國法是一個從超驗世界向經驗世界的遞次過渡，經由人類的的知性、理性和德性，人世規則、人間秩序與超越意義、神圣源泉既涇渭分明、神人永不可混淆，又不即不離、若即若離，神、人永遠存在溝通的可能，生活世界與意義世界遂聯為一體，打成一片。前文曾謂法律信仰以“批判性省視”為前提，意味著時時以天理人情省視俗世的規則，對一切惡法深惡痛絕，時刻準備著為法律而斗爭，即為這一理路的自然展開。其間，于應對日常生活的細瑣世俗事務中一步步體會和踐履的工夫與功夫，將超越意義、神圣源泉落實為人人得可領略的生活的常識、常理和常情。因而，人情中即有天理，天理不外乎人情卻又超越乎人情，法律遂為人生之憑依與人心之鏡像。而總括而言，法律不外乎是使“事實走得通”，把事情辦成，讓日子過得下去的人世規則與人間秩序。信仰，堅定的信仰，自在其中，本無需大張旗鼓地嚷嚷。

正因為此，西方的一些漢學家從西方式的神－人對立模式出發，認為中國法缺乏超越因素，純粹一種世俗的律法。最為典型的，也是最有影響的，乃是黑格爾的論斷。在這位將德意志精神視為人類心智發展的高峰與歷史的終結的偉大智者看來，東方中國是如此地缺乏精神的進步,以致于老大的中國乃一“停滯”的帝國，中國法對于其生靈的精神領域亦全然缺乏照拂,而此類缺陷，恰彰顯了西方法中“世界精神”發展的浩浩蕩蕩。53曾在英語文化圈中國法研究領域產生過重大影響的昂格爾的觀點──中國法缺乏一個“神圣域的超越概念”(atranscendentalconceptofthedivinerealm),實際上亦一本于此，倒未見“批判”了什么。54凡此種種，實是誤解了中國法的秉性，也誤解了法律之為一種人世規則與人間秩序的旨趣所在。而歸根結蒂，在于他們對于中國式的法律智慧中的超越之道，根本隔膜，而強作解人，以至不得不如此。

正是人情中即有天理，天理不外乎人情卻又超越乎人情的這種中國法律中世俗層面與超越因素的交纏互動格局，使得法律信仰能夠動員人性中的無限力量，而使法律成為一種世俗信仰的對象，飽含著人類對于人間秩序的情感寄托和信念訴求。正如約翰•薩茫德爵士在著名的《法理學》中所說的：“‘法律’一辭本身，即含蘊著強烈的情感內含?！?5這一點，實無東西古今之別。在《餐館物語》中，大衛•馬梅曾經寫道：“如果你將宗教中的信仰（faith）排除，那么，你就是在糟蹋星期日的早晨；如果你將法律中的信仰（believe）排除，你所有的只是訟累；而如果你取消了慶典中的儀式，你所有的不過是總統日。”56的確，若問“法律如何信仰？”，則大體如斯。

七、結語

本文探討了法律的實質理性的基本內涵，或者說經由此一探討，設定了法律的實質理性以如此內涵。這種運思過程本身，即生動地說明了所謂法的理性，不論實質理性還是形式理性，不僅是法之應然“固有的”，同時更是經由法律信仰等等因素而被“賦予的”。擬制性地“確信”其之具有如此理性內涵，正反映了對象本身“客觀上”具備這些屬性；反過來說，正因為凡此屬性均為對象本身所秉有，因而，擬制性的“確信”乃是對于其客觀屬性的發掘與發現，展示和宣諭。也正是此間這一內外交錯情形，使得法律具備了自己的倫理品質和邏輯力量，而適成所謂法律或法。

就其內在關聯來看，自規則性而價值性，是一個漸次遞升的理性位階，并藉諸價值性而通達公平正義、仁愛誠信，以及安全、自由、平等、人權、民主與寬容等等“法的價值”論域。與此相應，自規則意識而世俗信仰，同樣是一個法律從業者的職業倫理的漸次遞升的實踐理性位階。凡此構成了法律與道德、宗教既相區別，又血脈聯通的人世生活景觀。而保守性與時代性、現實性與價值性兩兩相對共存于法律，規則意識必受世俗信仰的審視，正如守成的態度必與時代的觀點難避齟齬，正說明了法律內部與法律理性自身存在著巨大的緊張。這種緊張非但無損于法律之為一種人世生活的規則性存在，相反，成為法律自我發展與完善的推進器。凡人類精神存在即意味著存在本身即為煎熬，法律及其理性的存在便意味著它們永遠有待完善而又潛存著無限趨善的可能。正是在此，法律、法律理性和人世生活，遂有了“意義”。

由此，我們可以看出，包括實質理性在內的法律理性，不僅是一種職業理性，更是一種實踐理性。其為職業理性，在于首先它是法律從業者應有或實有的職業倫理的直接源泉，并構成了法律職業共同體的類似于摩西十戒般的“天條”；其為實踐理性，則是因為它是法律在解決無所逃避的現實生活實際問題過程中漸次形成的，因而，其在擔當以規則來網羅和組織事實，從而妥貼安置事實這一基本任務時，具體表現為能夠將事情辦成，從而使日常生活過得下去為最低也是最高的要求的。正是為了適應這一要求，法律自我衍生出上述種種內在屬性和職業倫理要求，以滿足將事情辦成，使日子過得下去這一社會功用和價值期待。

在上引著名的《法理學》中，約翰•薩茫德爵士在論及“法理學的價值”時曾經指出，“有關新的法律問題的答案，只可能通過對于當下的社會需求的思考，而非一味沉湎于過往的凝練的智慧中，才能找到。”57轉借這一語式，則宏觀而言，不僅法律職業與法律智慧的興起源于“當下的社會需求”，而且，具體來說，法律理性的提煉與弘富，同樣是“當下的社會需求”的產物，也就是應對當下的生計與生存的結果?！爱斚隆备鞑幌嗤?，法律理性因而具有強烈的時代與地域特征。正是作為事實存在的地域性社會生活本身，對于使得生活得以維系和延續的其內在規則性的需求，促成了法律和法律職業的誕生；也正是對于此種規則性的合理性的追求，使得法律理性成為法律及其仆人——法律從業者——的精神內涵與技術稟賦。此處所謂的合理性，也就是合目的性，即對于人類追求合理而愜意的理想人世生活這一愿望的順應和踔厲。從而，法律理性不僅是“當下的社會需求”砥礪成型的結果，而且，它反過來成為法律的倫理品質，進而意味著在“法律文明秩序”格局中，它徑直成為生活本身的向度之一。也就因此，法律從業者不僅是法律的仆人，而且是法律的守護者，進而意味著他們擔負著人世生活的守夜人的角色。如果說生活本身涵育出規則，那么，法律從業者就是規則的接生者；如果說不是別的，正是法律理性，使得法律適成法律或法，那么，不是別的，正是法律理性，特別是其倫理品質，將法律從業者整合成為一個職業與志業共同體，完成了仆人、守護者和守夜人的三位一體。

2001年9月初稿，2002年4月5日，農歷清明節定稿，時窗外春雨淅瀝，今春第一場春雨也！

*本文的寫作得到清華大學985基礎研究“司法公正”課題的資助，特此致謝!

**法學博士（PhD），清華大學法學院教授。

1在“法律之為預測”（lawasprediction）一節中，約瑟夫•維寧教授（JosephVining）即曾說過：“法律是什么，就是某人言法律之所言，而要求他人亦在此法定情形下，同樣措置其行其思”，也是從“法律”之為“規則”的意義上來說的。詳氏著《牛頓夢靈》（FromNewton’sSleep）（新澤西普林西頓：普林西頓大學出版社，1995），頁108。并參詳下揭O.W.霍姆斯氏在“法律之道”中關于法律之為一種“預測”的著名論述。該文由許章潤譯載《環球法律評論》（北京：中國社會科學院法學研究所）2001年秋季號，頁322以下。

2“職業社群”與“志業社群”的區別在于，前者僅為共同職業者的結合體，并非以共同精神要素為必備條件；后者則為具有共同精神訴求者的共同體。因此，建筑從業者或汽車制造業、畜牧業從業者分別可謂一種“職業社群”，而諸如綠色和平組織、反戰同盟，乃至于“哈馬斯”，則為“志業社群”。當然，“職業”本身也含有“志業”的成份在內。

3有關規則的“意義”及其“賦予”性質，參詳下述“現實性與現世主義”一節。

4參詳后述“價值性與世俗信仰”部分。

5O.W.霍姆斯著、許章潤譯：“法律之道”，載《環球法律評論》（北京：中國社會科學院法學研究所）2001年秋季號，頁322以下。

6同上，頁322。

7同上，頁322。

8AlfredThompsonDenning,TheRoadtoJustice(London:StevensandHaynes,1955),at6-7.

9有關于此，詳下述“現實性與現世主義”一節的相關論述。

10《馬克思恩格斯選集》，卷2，頁32。

11以上詳弗里德里希•卡爾•馮•薩維尼著、許章潤譯：《論立法與法學的當代使命》（北京：中國法制出版社，2001），頁24、32－3。

12本杰明•卡多佐著、蘇力譯：《司法過程的性質》（北京：商務印書館，2000），頁67。

13亨利•梅茵著、沈景一譯：《古代法》（北京：商務印書館，1984），頁15。

14以上分別引自梁漱溟：《鄉村建設理論》（1937），2：181，186，259，267，314；《中國文化要義》（1949），3：123；“與丹麥兩教授的談話”（1934），5：571。以上兩著均收于《梁漱溟全集》（濟南：山東人民出版社，1988－1992）。

15有關于此，參詳拙文：“中國人的人生態度與法律生活——梁漱溟法律思想研究之一”，原刊《中外法學》（北京：北京大學）1998年第6期，收見拙集：《說法活法立法》（北京：中國法制出版社，2000），特別是頁23；舒國瀅：“西方法治的文化－社會學解釋框架”，載《政法論壇》（北京：中國政法大學）2001年第5期；胡玉鴻：“人的模式構造與法理學研究”，載《中外法學》（北京：北京大學）2000年第5期。

16王伯琦：“當今中國法律二大問題的提出”，原刊《法律評論》1955年第21卷，第11－12期，收見氏著《王伯琦法學論著集》（臺北：三民書局，1999），頁294以下。

17筆者在“法意闌珊，不得不然”，一文中，將此“不得不然”歸結為四個方面，即：第一，不得不以規則委屈事實。第二，任何有關法意和法制的設置與設想，必無以回避“中國問題”與“人生問題”，從而無以回避人生與人心的糾纏；另一方面，卻又暫時不得不罔顧，甚至有意回避之，以一種單線突進的姿態，求突破求超越；第三，任何有關法意和法制的設置與設想，都是一種尋求和建構合法性的嘗試和努力，同時卻不得不以摧毀已然累積的、作為事實先行存在的合法性為代價；另一方面，對于既有合法性的摧殘，反過來害及亟欲確立的新的合法性本身，結果常常是兩敗俱傷。而雖則如此，卻不得不如此。第四，任何有關法意和法制的設置與設想，都不得不在現代性與后現代性話語的糾纏中躑躅而行，無以回避同時來自現代性甚至“后現代性”的種種追問。詳《讀書》（北京：三聯書店）2001年第6期，頁86－94。

18關于這一歷史時段，參詳拙文：“法律：民族精神與現代性”，載《中外法學》（北京：北京大學）2001年第5期，頁513以下。

19唐德剛：“九十年后回看辛亥革命和孫中山”，載《明報月刊》（香港）2001年第10期，頁41－5。其完整的原文是：

辛亥革命是中國近現代政治、社會、文化轉型史上一個偉大的里程碑，它既不是轉型的起點，也不是轉型的終點。它距終點還有好幾站要走，所以辛亥革命不是“革命尚未成功”的失敗革命，它是一場極其成功的革命運動，只是中間性的成功有其限度而已。

20這十六部《憲法》是：

1．1932年《臨時憲法》，頒行時段：1932年6月27－12月10日；

2．1932年《憲法》，頒行時段：1932年12月10日－1946年5月9日；

3．1946年《憲法》，頒行時段：1946年5月9日－1947年11月8日；

4．1947年《臨時憲法》，頒行時段：1947年11月9日－1949年3月23日；

5．1949年《憲法》，頒行時段：1949年3月23日－1951年11月29日；

6．在1932年《憲法》基礎上修訂的1952年新《憲法》，頒行時段：1952年3月8日－1958年10月20日；

7．1959年《憲法》，頒行時段：1959年1月28日－1968年6月20日；

8．1968年《憲法》，頒行時段：1968年6月20日－1971年11月17日；

9．1972年《憲法》，頒行時段：1972年12月15日－1974年10月7日；

10．1974年《憲法》，頒行時段：1974年10月7日－1976年10月6日；

11．1976年《憲法》，頒行時段：1976年10月22日－1977年10月22日；

12．1977年《憲法》，頒行時段：1977年11月9日－1978年12月22日；

13．1978年《憲法》，頒行時段：1978年12月22日－1991年2月23日；

14．1991年《憲法》，頒行時段：1991年3月1日－1991年12月9日；

15．1991年《憲法》，頒行時段：1991年12月9日－1997年10月11日；

16．1997年《憲法》，頒行時段：1997年10月11日以還。

在67年的時間內陸續頒行的16部《憲法》中，壽命最長的只有十來年，最短的不過五個月。具體情形，參詳ThanetAphornsuvan,TheSearchforOrder:ConstitutionsandHumanRightsinThaiPoliticalHistory,anunpublishedpaperpresentedto“theInternationalSymposiumonConstitutionandHumanRightsinaGlobalAge:AnAsia-PacificPerspective”,ANU,Canberra,Australia,1-3December2001.并參詳BivitriSusanti,ConstitutionandHumanRightsProvisionsinIndonesia:anUnfinishedTaskintheTransitionalProcess,id.;有關印度的情形，詳見D.N.Gautam,FiftyYearsofIndianConstitution(NewDelhi:ManakPublicationsLTD,2001).

21蔡樞衡：《中國法律之批判》（上海：正中書局，1947），頁。

22王伯琪：《民法總則》（臺北：國立編譯館，1963），頁18。并詳氏著：“當今中國法律二大問題的提出”，原刊《法律評論》1955年第21卷，第11－12期，收《王伯琪法學論著集》（臺北：三民書局，1999），頁294以下。

23梁漱溟：“談中國憲政問題”，收見《梁漱溟全集》（濟南：山東人們出版社，1988－1992）第6卷，頁494。

24同上。

25張孝若：《南通張季子先生傳記》（上海：中華書局，1930），頁138。

26轉引自上揭梁漱溟“談中國憲政問題”一文。

27《時報》：光緒三十年六月二十六日，“論朝廷欲圖存必先定國是”，見《東方雜志》（上海）第1年第7期。

28日俄宣戰后，當時的駐外使臣孫寶琦、胡惟德、張德彝等，于光緒三十年甲辰二月七日聯名奏請變法。駐法使臣孫寶琪奏請立憲，稱日本變法立憲而強，而“歐洲各國，除俄與土耳其外，皆為立憲之國而尤以英德之憲法為最完備，此英德兩國所以能俯視列強。”（孫寶琪：“出使法國大臣孫上政務處書”，見《東方雜志》第一年第七期，“內務”第80－5頁）。此后，駐英使臣汪大、駐美使臣梁誠，以及部分朝臣疆吏，亦奏請立憲。與此同時，各種社會輿論也紛紛造勢?！吨型馊請蟆贰ⅰ稏|方雜志》均稱，日俄之戰，立憲與專制之戰也。“使以日俄之勝負為吾國政體之從違，則不為俄國之專制，必為日本之立憲。”因為，“此非俄日之戰也，乃立憲專制二治術之戰也”（“論日勝為憲政之兆”，《東方雜志》第2年第6期，第12期）。有關于此，荊知仁先生《中國立憲史》（臺北：聯經出版事業公司，1984），頁90－6頁，載論詳備；并可參閱莊吉發：“于式枚與德國憲政考察”（臺北：中央研究院近代史研究所編《近代中國歷史人物論文集》，1993年）。另詳該所1981年編《中國近代的維新運動──變法與立憲研討會文集》，以及中國第一歷史檔案館編：《清末籌備立憲檔案史料》（北京：中華書局，1979年版）。

29參詳荊知仁：《中國立憲史》（臺北：聯經出版事業公司，1984），頁71。

30梁漱溟：“談中國憲政問題”，收見《梁漱溟全集》（濟南：山東人們出版社，1988－1992）第6卷，頁495。

31梁漱溟：“1978年政協會議期間討論憲法時的發言”，收見《梁漱溟全集》（濟南：山東人們出版社，1988－1992）第7卷，頁458。

32同上，頁456。

33“政協憲法”頒行四十周年之際，在“我國行憲的困境與難題及其解決之道”一文中，李念祖教授總結行憲的問題有三大類：制度與現實的齟鼯、憲政成長的社會條件不足，以及文化傳承的負面影響，可與正文所述對勘。該文收《行憲四十周年紀念專輯》（臺北：行政院新聞局輯印，1987），頁7－12。

34蕭公權：“憲政的條件”，原載《獨立評論》第238號（1937），收氏著《憲政與民主》（臺北：聯經出版公司，1982），頁22－6。

35參詳拙文：“憲法與帳單”和“抗戰前后的兩種憲法觀”，收見拙集《說法活法立法》（北京：中國法制出版社，2000），頁81－94，95－108。

36薩維尼著、許章潤譯：《論立法與法學的當代使命》（北京：中國法制出版社，2001），頁24。

37同上，頁32－3。

38同上，頁86。

39同上，頁7。

40參詳拙文：“民族的自然言說”。該文為拙譯《論立法與法學的當代使命》的“中譯本序言”，節本發表于《讀書》（北京）2001年第12期，頁136－42。

41詳王伯琪：“當今中國二大法律問題的提出”，原刊《法律評論》1955年第21卷，第11－12期，收見氏著《王伯琪法學論著集》（臺北：三民書局，1999），頁297。

42王伯琪：“法律上實務與學說的距離”，同上，頁220。

43詳AlanWatson,TheEvolutionofWesternPrivateLaw(BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkingsUniversityPress,2001)，頁264。

44梁漱溟先生的原話是：

本來社會秩序（一切法制禮俗），都是隨著社會的事實（經濟及其他）產生，而使這些社會事實走得通的一個法子。所以二者通?？傁喾?。

由此，漱溟認為在事實、秩序和人類意識這三者之間，遂出現了三者情形：一是彼此基本協調，這是常例。第二種情形是：

有時事實進步或變動了，而秩序未改，便成問題；此時意識就會出來調整一下，使秩序復與事實相符順。

在漱溟看來，這也是一種常例。即便“事實已大不同于前，而秩序尚頑然如舊；秩序不復是讓事實走得通的法子，轉而成了一種強硬的桎梏，則必爆發革命”，從而在新的事實基礎上達成新的協調的“革命性”調適，也還仍然算是常例。但是，在漱溟看來，鴉片戰爭以降的“中國情形，乃出這三種常例之外！”真正是五千年未有之大變局。以上詳氏著：“中國黨派問題的前途”，收見《梁漱溟全集》（濟南：山東人民出版社，1988－1992），卷6，頁578。

45關于中國的農村、農民和農業問題，參詳溫鐵軍的諸多有分量的論述。并參詳于建嶸：“在農民反抗的背后——湖南農村群體性事件的調查和分析”，見網頁/luntan/china/showcontent。該文節本載《中國農村觀察》2001年第4期，題為“利益、權威和秩序——對村民對抗基層黨政群體性事件的分析”。并參閱氏著《岳村政治——轉型期中國鄉鎮政治結構的變遷》（北京：商務印書館，2001）。

46MartinKrygier,“LawasTradition”,inS.Panouetal(eds),PhilosophyofLawintheHistoryofHumanThought–12thWorldCongressProceedings),Stuttgart:FranzSteinerVerlagWiesbadenGMBH,p.180.

47許章潤：“憲法與帳單”，原刊《讀書》（北京：三聯書店）1998年第3期，收見拙集《說法活法立法》（北京：中國法制出版社，2000），頁81－94。

48AlanWatson,TheEvolutionofWesternPrivateLaw(BaltimoreandLondon:TheJohnsHopkingsUniversityPress,2001),頁258－9。

49馬克斯•韋伯：《經濟與社會》第1卷，頁157，轉引自尤爾根•哈貝馬斯著，劉北成、曹衛東譯：《合法化危機》（上海：上海人民出版社，2000），頁126。并詳林榮遠譯氏著《經濟與社會》（北京：商務印書館，1997），頁61—6，68。并請對照前述“規則性與規則意識”部分霍姆斯氏有關法律的“確定性”反映了人們的“信仰”因素的論述。

50關于宗教文明秩序、道德文明秩序和法律文明秩序的分梳，參詳余興中：“作為法律文明秩序的‘法治’”，載高鴻鈞、江山主編：《清華法治論衡》（北京：清華大學出版社，2001），頁31－44。

51如哈羅德•伯爾曼在1999年接受《二十一世紀》采訪時即曾指出，晚近西方法律傳統的危機主要表現為法律的“認同感和目標的失落，以及它的歷史性質（它的過去和未來）的喪失”，亦即對于法的德性之維和歷史之維的漠視甚至拋棄，而對法律傳統的尊重原本是西方文化“不可或缺的一部分”。該談話錄“展望新千年的世界法律”，由林立偉譯載《二十一世紀》（香港：中文大學）1999年第4期，頁9－10。

52原刊《比較法研究》（北京：中國政法大學）1998年第1期，收見拙集《說法•活法•立法》（北京：中國法制出版社，2000），頁275－97。

53GeorgeF.W.Hegel,PhilosophyofHistory(NewYork:DoverPublications,1956),at209-19.

54RobertoMangabeiraUnger,LawinModernSociety:TowardaCriticismofSocialTheory(NewYork:TheFreePress,1976),at91,99-100.

55SalmondonJurisprudence(London:SweetandMaxwell,1966),12thed.,at12.

56DavidMamet,WritingsinRestaurant,轉引自SanfordLevinson,ConstitutionalFaith(Princeton,NewJersey:PrincetonUniversityPress,1988)卷首題詞頁?？偨y日（President’sDay）是美國總統華盛頓和林肯的出生紀念日，在每年二月的第三個星期一，為多數州的法定假日。

57同上，頁5。

本文關鍵詞：法律實質理性法律從業者的職業論