導(dǎo)語：我國立法體制建構(gòu)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

中國立法體制的建構(gòu)，有點(diǎn)類似中國近年來流行的房屋改造與裝修模式，即在原來比較窄小舊式的基礎(chǔ)上逐步擴(kuò)大改裝，以適應(yīng)住戶的需要，并向其理想中的模式靠近。中國現(xiàn)在的立法體制，基本上是在1949年以后根據(jù)多次修改的憲法以及中國的政治經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展，從最初的全國人大為唯一立法機(jī)關(guān)的「一元一級」，到立法權(quán)擴(kuò)展至全國人大常委會、國務(wù)院以及省、直轄市和自治區(qū)政府的「一元兩級多體」，再到近年來因經(jīng)濟(jì)特區(qū)、行政特區(qū)以及地方政府「先行立法」等的出現(xiàn)而產(chǎn)生的「一元多級多體」立法體制。可見，這幾十年來，中國立法體制總的結(jié)構(gòu)雖然仍維持單一或「一元」體制，但它的內(nèi)在安排與構(gòu)造卻已發(fā)生很大變化。

這種「舊瓶裝新酒」的作法經(jīng)濟(jì)簡便，還可避免因「推倒重建」產(chǎn)生的震撼、斷裂和不確定感。但新舊之間、理論與實(shí)踐之間因矛盾而產(chǎn)生的許多問題亦非常嚴(yán)重，不容忽視，比如，新產(chǎn)生的立法權(quán)的法律效力問題；中央與地方的立法權(quán)限劃分問題；香港與大陸在兩個不同社會性質(zhì)、不同法律體系下的立法活動如何協(xié)調(diào)的問題；以及這些問題靠制訂《立法法》是否能夠解決的問題，等等。本文試圖就以上幾個問題作一點(diǎn)淺度分析。

一立法權(quán)的法律效力問題

談到法律效力，許多學(xué)者都會引用著名德國法學(xué)家凱爾森（HansKelsen）的法律「根本規(guī)范」（Basicnorm,orGrundnorm）理論來說明。按凱氏的理論，所有法律規(guī)范都是根據(jù)另一個更高的法律規(guī)范制訂的，也就是說，每一個法律規(guī)范的效力都是由另一個更高的法律規(guī)范授予的。這樣由低到高，一直追溯到最終的一個法律規(guī)范，即「根本規(guī)范」，也就是憲法，而憲法的權(quán)威是預(yù)設(shè)或假定的。這樣，每一個法律規(guī)范都有了可以最終追溯到憲法的法律效力，所有這些具有法律效力的規(guī)范加在一起就形成了一個有機(jī)的、統(tǒng)一的法律體系。

根據(jù)這一原理，中國現(xiàn)有的各種立法權(quán)都應(yīng)該而且是必須由更高的法律規(guī)范所授予的，否則，本身并未獲得正式授權(quán)的立法機(jī)關(guān)，怎么會有權(quán)立法？它們所立的法又怎么會有法律效力呢？現(xiàn)在讓我們來看一看，中國現(xiàn)有的立法權(quán)是否都獲得了正式的法律效力。

我們知道，在1954年憲法的基礎(chǔ)上，1982年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）將立法權(quán)從全國人大擴(kuò)展到全國人大常委會、國務(wù)院、省和直轄市的人大及其常委會，以及民族自治地方的人大。也就是說，這些立法機(jī)關(guān)均獲得了中國法律體系中的「根本規(guī)范」——憲法——的授權(quán)，因而其所立法律和法規(guī)是合法與有效的。

在1979年制訂，并經(jīng)過三次修正的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱組織法），賦予地方更大的立法權(quán)。根據(jù)該組織法，省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會，也獲得了制訂地方法規(guī)的權(quán)力；而且，這些市以及其它省、自治區(qū)、直轄市的人民政府，也有權(quán)制訂規(guī)章。這些立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)由作為國家基本法律的地方組織法賦予，其法律效力應(yīng)該是不容置疑的。

爭議最多的，倒是最近幾年出現(xiàn)的「授權(quán)立法」、「先行立法」以及香港回歸后特別行政區(qū)的立法權(quán)問題。所謂「授權(quán)立法」，即是全國人大或其常委會將憲法和法律沒有賦予的立法權(quán)授予國務(wù)院或地方政府；而所謂「先行立法」，則是指地方立法機(jī)關(guān)先于中央制訂應(yīng)該由中央立法機(jī)關(guān)制訂的法律。

自80年代以來，全國人大或其常委會曾向國務(wù)院和五個經(jīng)濟(jì)特區(qū)（廣東、福建、海南、深圳、廈門）有過幾次授權(quán)。而「先行立法」也在近幾年迅速發(fā)展起來，其中一例是深圳先于全國人大制訂《公司法》。「授權(quán)立法」與「先行立法」產(chǎn)生的背景及其對中國經(jīng)濟(jì)改革和立法實(shí)踐帶來的正負(fù)面效果并不是本文關(guān)心的重點(diǎn)，我們這里要探討的是，這兩種形式的立法權(quán)是否具有法律效力。有學(xué)者認(rèn)為，將立法權(quán)賦予深圳及廈門這樣的城市，明顯違反了憲法將立法權(quán)限于省、自治區(qū)及直轄市一級的規(guī)定。事實(shí)上，在現(xiàn)有法律中，均找不到對「授權(quán)立法」的規(guī)定。那么，全國人大或其常委會是以甚么方式「授權(quán)」的呢？從過去的情況看，主要是采用「決定」的形式。因此，現(xiàn)在的問題是，人大及其常委會通過的「決定」是否具有法律效力？從法律上，我們還找不到這方面的說明或定義；而在實(shí)踐中，這種「決定」一直在廣義上被視為法律，具有法律效力。

「先行立法」的情況更復(fù)雜一些，它是指地方迫不及待地先于中央制訂某些法律。這樣做的好處很多。但問題是，它符不符合法律規(guī)定？是否具有法律依據(jù)？根據(jù)憲法和組織法，地方立法機(jī)關(guān)「在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制訂地方性法規(guī)」。這一條可以有兩種解釋：（1）地方立法必須在中央立法之后。地方所立的法規(guī)，應(yīng)該是中央已經(jīng)立過的，且要與國家法律和法規(guī)相符合；（2）不管中央是否已經(jīng)制訂過，地方可以制訂任何地方法規(guī)，只要其立法的根本精神和原則不與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。根據(jù)前一條解釋，「先行立法」明顯是缺乏法律依據(jù)的；而按照第二種解釋，「先行立法」則是合法的。但這樣一來，又會使中央和地方的立法權(quán)限更加模糊不清。這是因為憲法雖然規(guī)定了全國人大的立法范圍為：憲法、刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其它的基本法律，但哪些是「其它的基本法律」并不明確。為甚么地方可以先制訂這個法，而不能先制訂那個法，這里并沒有一個確定的標(biāo)準(zhǔn)。

那么，憲法第3條規(guī)定「中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則」，這一條是否可以作為地方「先行立法」和「授權(quán)立法」的最終法律依據(jù)呢？如果從法律淵源講，這可以說是一條依據(jù)，但因為它基本上是一種政治語言，應(yīng)該要由其它法律條文將其具體化才具備法律效力。而如上所述，這樣的法律條文似乎還不存在。

如果從邏輯上來推，香港特別行政區(qū)的立法權(quán)可以說直接來源于香港《基本法》，而《基本法》的法律淵源則來自《中華人民共和國憲法》，所以可以說，香港立法權(quán)的最終法律效力來源于憲法。但憲法僅在第31條規(guī)定：「國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定。」這在當(dāng)時看來很有遠(yuǎn)見的條文，現(xiàn)在看來顯然太過原則性了。憲法和地方組織法均規(guī)定了內(nèi)地其它地方政府的立法權(quán)，也同樣應(yīng)該明確規(guī)定特別行政區(qū)的立法權(quán)。當(dāng)然，這涉及到修改憲法和組織法的問題，并不那么簡單。這個問題，也許可以在《立法法》中解決。

綜上所述，中國現(xiàn)存的立法權(quán)，特別是1982年憲法制訂后新產(chǎn)生的地方立法權(quán)當(dāng)中，大部分都有明確的法律依據(jù)；但其中一部分的法律依據(jù)比較模糊，如「授權(quán)立法」，因為人大或其常委會以「決定」的形式授予地方立法權(quán)，這種「決定」是否成為正式的法律或具有法律效力，應(yīng)該在憲法或其它基本法律中明確規(guī)定。還有一部分立法權(quán)的法律效力是值得商榷的，比如「先行立法」。這一立法形式對于地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起了推動作用，但缺乏法律效力，究竟要如何解決這個難題，我們將在最后一個問題中探討。香港立法權(quán)的法律效力來源于《基本法》，也可以說最終來源于憲法，但香港特別行政區(qū)的立法權(quán)，應(yīng)該在憲法或其它法律中有所體現(xiàn)。

二中央與地方立法權(quán)限的劃分問題

這一問題實(shí)際上是上一個問題在理論上的延伸。憲法和法律對立法權(quán)力的界定不清楚，一些立法權(quán)的產(chǎn)生和存在找不到確定的法律依據(jù)，主要是因為中央和地方立法權(quán)限劃分不明確。幾十年來，中央和地方關(guān)系一直在「集權(quán)—分權(quán)—再集權(quán)—再分權(quán)」的惡性循環(huán)中發(fā)展，而中央與地方的立法關(guān)系也經(jīng)歷了同樣的過程。

建國初期，中國曾經(jīng)實(shí)行過中央、地區(qū)和省三級行政體制，分權(quán)程度很高。從上到下，每級政府都享有立法權(quán)力，都可以制訂法規(guī)，而不僅僅是地方條例。這樣的體制比較適合當(dāng)時新老解放區(qū)差別大的情況。從1953年起，中國開始實(shí)行第一個五年計劃，需要加強(qiáng)中央集權(quán)控制，因而撤銷了地區(qū)政府，立法權(quán)也開始由地方向中央集中。按照1954年的憲法，只有全國人大享有立法權(quán)。然后，從50年代末到70年代末這二十來年間，中國的立法活動隨著激烈的政治動蕩而處于幾乎完全停頓的狀態(tài)，一直到1978年后才開始恢復(fù)。1982年的憲法將立法權(quán)由全國人大擴(kuò)展到全國人大常委會、國務(wù)院和省、自治區(qū)等地方政府。加上「授權(quán)立法」和「先行立法」，最近20年的中央與地方的立法關(guān)系越來越趨于多元，地方立法權(quán)較過去擴(kuò)大了很多。自1978年以來，地方政府的立法已超過了六千多件。許多沿海城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)（如深圳）的立法速度和質(zhì)量在某些方面甚至超過了中央立法機(jī)關(guān)。

對于地方立法權(quán)擴(kuò)大這一事實(shí)，政府官員以及理論界都有著一種復(fù)雜的態(tài)度。有的樂觀其成，認(rèn)為中國地方大、發(fā)展不平衡，高度集中的立法體制不能滿足不同地方發(fā)展的需要；而另一些人則認(rèn)為，社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求建立一個統(tǒng)一的大市場，需要統(tǒng)一的法制加強(qiáng)宏觀調(diào)控，因而需要立法權(quán)的統(tǒng)一和相對集中；也有人認(rèn)為，發(fā)達(dá)的地方立法為中央的立法提供了經(jīng)驗，另一些人則擔(dān)心地方立法權(quán)的擴(kuò)大會導(dǎo)致地方保護(hù)主義，等等。

中央和地方之間的立法權(quán)到底要怎樣劃分才算恰當(dāng)？這首先關(guān)系到國家體制問題，亦即中國實(shí)行的到底是單一制還是聯(lián)邦制。如果是單一制，那么香港與未來澳門特別行政區(qū)的地位明顯超出了聯(lián)邦制國家中的州的地位；如果是聯(lián)邦制，那么除了香港和澳門以外，中國內(nèi)地其它省又不具有聯(lián)邦制國家中的州的地位。然而，不管是從法律還是從現(xiàn)實(shí)政治結(jié)構(gòu)來分析，即使有港澳這樣一種獨(dú)特的地方政權(quán)，中國現(xiàn)在仍然是一個單一制國家。正如在美國，雖然有人認(rèn)為聯(lián)邦主義（federalism）是美國的精神病（neurosis），應(yīng)該被去除；美國比中國、印度等國家更加統(tǒng)一，中央政府只需通過放權(quán)（decentralization）即可達(dá)到比聯(lián)邦制度更有效的目的。但這種認(rèn)識并不影響美國作為一個聯(lián)邦制國家的主體特點(diǎn)。聯(lián)邦制與單一制的最大區(qū)別在于：在聯(lián)邦制內(nèi)，聯(lián)邦政府的權(quán)力來自人民（過去是州），聯(lián)邦與州之間的權(quán)力劃分由憲法確立和保障，不得互相侵犯；否則，必須在絕大多數(shù)州的同意下修憲。而在單一制內(nèi)，地方政府的權(quán)力來自中央，特區(qū)、自治地區(qū)的權(quán)力也由中央授予；原則上，中央政府可以收回授予的權(quán)力而不一定受到憲法的束縛。

可見，中國目前中央和地方之間權(quán)力劃分的方式，是與美國等聯(lián)邦制國家不同的。中國現(xiàn)在主要還是在一個單一的體制內(nèi)，按照中央的意愿，進(jìn)行上下之間權(quán)力的分配，而不是在兩個不同體制之間（如聯(lián)邦與州）進(jìn)行權(quán)力劃分。地方可以得到多少權(quán)力，端視中央愿意放出多少權(quán)力。然而實(shí)踐上卻出現(xiàn)了某些類似聯(lián)邦制國家中央地方權(quán)力劃分的現(xiàn)象，如地方「先行立法」，由中央追認(rèn)已經(jīng)獲得的權(quán)力；或者中央有條件地認(rèn)可某地區(qū)早已存在并且已有一定規(guī)模的權(quán)力，如香港的各項自治權(quán)力。總的來講，在單一制下，地方權(quán)力不如在聯(lián)邦制下有保障，卻比較有伸縮的余地。在某些情況下，單一制內(nèi)自治地區(qū)的自治權(quán)，甚至還可能超過聯(lián)邦制下州的權(quán)力。

這種在單一制下的權(quán)力劃分的隨意性，為中央與地方立法權(quán)的劃分帶來了較大的困難。因為中央可以視國家的政治、經(jīng)濟(jì)和其它方面的發(fā)展需要，在任何時候改變或調(diào)整現(xiàn)有的權(quán)力格局；而地方政府也可以在某些權(quán)力的「灰色地帶」（即沒有明確規(guī)定的地帶）尋找擴(kuò)權(quán)的機(jī)會，從而使中央與地方的權(quán)力關(guān)系總是處于不斷變動和互為消長的過程當(dāng)中。不過，在任何體制下，中央與地方的權(quán)力劃分，始終是一個頗能引起爭議的難題。美國憲法雖然有一大半篇幅是關(guān)于立法權(quán)的界定，但在實(shí)踐中，聯(lián)邦與州的關(guān)系在兩百多年間仍然經(jīng)歷許多重大變化，聯(lián)邦政府的權(quán)力由弱小到強(qiáng)大，以致許多人開始懷疑美國還是不是一個聯(lián)邦制國家了。

然而，要找到集權(quán)與分權(quán)之間的一個最佳平衡點(diǎn)幾乎是不可能的。我很贊同哈佛法學(xué)院夏皮羅（DavidL.Shapiro）教授關(guān)于「對話」（dialogue）的主張。他認(rèn)為，主張擴(kuò)大地方權(quán)力的人，往往并不一定要求大幅削減中央權(quán)力；而主張中央集權(quán)的人，也并不完全否定地方應(yīng)有調(diào)整地方事務(wù)的權(quán)力。這兩種人實(shí)際上沒有甚么根本分歧，他們之間經(jīng)常的對話，將有助于使中央與地方的關(guān)系趨于最佳狀況。

三香港與中央的立法體制之間如何協(xié)調(diào)的問題

從法理上看，香港回歸后的立法體制即從原有以英國國會立法和英皇特權(quán)立法為依歸的根本規(guī)范，轉(zhuǎn)移到一個以《中華人民共和國憲法》為最終依據(jù)的根本規(guī)范。香港的立法體制變成了中國立法體制的一部分，它的加入和其特殊的存在方式，可能對中國的立法體制產(chǎn)生兩種截然不同的效應(yīng)：或者成為內(nèi)地其它地方立法機(jī)關(guān)的楷模，幫助內(nèi)地立法體制的現(xiàn)代化、規(guī)范化，并帶動地方立法權(quán)的進(jìn)一步擴(kuò)大，直至促成中國聯(lián)邦制度的最終出現(xiàn)；或者引發(fā)內(nèi)地立法機(jī)關(guān)的惡性競爭，形成各自為政的局面，并導(dǎo)致中央的又一次收權(quán)。比如香港的近鄰深圳，這個內(nèi)地最開發(fā)的城市在過去四年中已制訂了約300項法規(guī)和條例，其中有三分之二是根據(jù)香港法律或與香港合作制訂的。深圳市人大還表示過，它們希望能夠擁有與香港同等的法律地位。不管怎樣，香港因素給本來已經(jīng)比較混亂的中央、地方立法關(guān)系又增加了很大的變量。

由于實(shí)行「一國兩制」，香港享有許多令內(nèi)地其它地方政府羨慕的權(quán)力，如保有不同社會制度、法律制度的權(quán)力，一定程度的外交權(quán)，對金融、財政、貨幣、關(guān)稅、出入境管理等的自治權(quán)，等等。有人認(rèn)為，《基本法》在將香港收回的同時，又將它與中國其它地方分隔開了。按照《基本法》，香港立法機(jī)關(guān)除了不能在國防、外交、國家人格方面立法外，它可以在其它任何方面立法。有人認(rèn)為，這樣的立法權(quán)甚至超過了美國和德國的州的立法權(quán)。不過，我們在作這樣的比較時，不要忘了美國和德國并沒有「一國兩制」的特殊情況；而且，它們的中央與地方的立法權(quán)一旦劃開，即有相當(dāng)?shù)谋Ｕ稀＿€有人認(rèn)為，九七前香港的立法權(quán)由港督控制，立法局是協(xié)助港督制訂法律的咨詢機(jī)關(guān)；而回歸后的立法會則是一真正的立法機(jī)關(guān)，可以提案、通過法律，且行政長官對之沒有絕對否決權(quán)。然而，香港立法會的地位和權(quán)力究竟如何，還有待實(shí)踐的檢驗。

換句話說，這些高度的立法權(quán)是否能夠得到真正的保障呢？以下幾點(diǎn)可能是引起人們擔(dān)心的因素。第一，在新的「根本規(guī)范」之下，香港的立法權(quán)與國內(nèi)地方立法權(quán)一樣，都是由全國人大授予的。這種授權(quán)關(guān)系確定后，無論受權(quán)者的權(quán)力有多大，都是授權(quán)者授予的，因此從道理上講又是可能被收回的，盡管《基本法》，甚至即將制訂的《立法法》都沒有對授出的權(quán)是否會收回，或在甚么情況下收回作出規(guī)定。第二，《基本法》規(guī)定，立法會通過的法律不得與《基本法》相沖突，否則經(jīng)全國人大常委會發(fā)回后立即失效。甚么情況算是沖突？中央會不會根據(jù)國際、國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要來確定香港哪些法律與《基本法》沖突而失效？不過，全國人大常委會在作這種決定之前，需要征詢由大陸和香港兩方代表組成的香港特別行政區(qū)基本法委員會的意見，希望這一條能起到一定的制約作用。而且從實(shí)踐來看，中國的立法監(jiān)督機(jī)制還很不健全，自1978年以來，全國人大常委會還從未宣布過任何地方法規(guī)失效。為保證香港的穩(wěn)定（主要是人心），中央大概不會輕易宣布香港法律失效。第三，行政長官由中央政府任命，他有權(quán)拒絕立法會通過的法案；在發(fā)回重審又被立法會以三分之二多數(shù)通過后，若他仍不同意，則可解散立法會。這是否會造成行政權(quán)大于立法權(quán)？行政長官是否會在壓力之下封殺某些法案，甚至解散立法會？許多人對此深表擔(dān)心。不過，《基本法》對行政長官還設(shè)置了最后一道制約，即被解散后重選出來的立法會，如果繼續(xù)堅持或拒絕原來的法案，行政長官必須辭職。希望此條能真正發(fā)生效力。第四，立法會的組成也頗具爭議。今年6月，回歸后的第一屆立法會便要取代「臨時立法會」，這令許多相信「臨立會」是由中央欽定的人士感到寬慰，但有些人認(rèn)為現(xiàn)在使用的選舉辦法，并不能完全代表民意。不過，直接選舉是否就能保證真正的民主？這在理論上還很有爭議。其實(shí)，最重要的并不是使用甚么選舉辦法，而是看政府是否有誠意保證特區(qū)的民主與法律制度。第五，《基本法》并未具體列舉特區(qū)應(yīng)該制訂哪些法律，但卻專門在第23條單獨(dú)要求香港立法機(jī)關(guān)立法禁止有關(guān)叛國或其它政治性活動。美國憲法也懲罰叛國罪，但卻只限于這一個罪名，且對其加以明確定義，同一條中，還規(guī)定了程序上的限制。而《基本法》第23條的規(guī)定卻很廣泛，除了叛國、分裂、顛覆等外，還包括竊取國家機(jī)密、與外國政治性組織建立聯(lián)系等。這些罪名都沒有具體的定義，有很大的解釋余地，而對如何定罪也沒有相應(yīng)的程序性規(guī)定。這顯示出中央政府雖然有信心讓香港在經(jīng)濟(jì)上繼續(xù)其資本主義制度，但卻非常擔(dān)心和防范與之相適應(yīng)的政治上的自由發(fā)展。然而，香港的活力就在于其政治、經(jīng)濟(jì)、信息、文化和社會全方位的自由。這些自由是互相關(guān)聯(lián)，缺一不可的。限制了政治上的自由，經(jīng)濟(jì)發(fā)展一定受影響，特別是在香港這個信息和人員流動如此快捷的地方。當(dāng)然，這一條如果沒有單獨(dú)立法，是不能自行生效的。香港法律界對是否要制訂這樣一個法律仍有很大的爭議，一方面是因為它很敏感，另一方面是因為香港在回歸前已有相關(guān)的法律存在。

四《立法法》在規(guī)范中國立法體制上的作用問題

過去幾年，國內(nèi)立法系統(tǒng)和法學(xué)界對《立法法》的起草和制訂給予了極大的關(guān)注。迄今已草擬了多部建議稿，僅「專家建議稿」就有約五百多人參與討論或起草，可見其受重視的程度。

《立法法》的制訂，是中國加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)制度化（institutionalization）的努力，這也是世界的潮流。英美等國家的議會已經(jīng)非常穩(wěn)定健全，但他們?nèi)匀粵]有停止制度化的努力。后共時期的中歐和東歐國家，為提高其新興政權(quán)的合法性，也在加強(qiáng)他們的議會制度化。一般來講，促使制度化產(chǎn)生的因素有內(nèi)部的和外部的。當(dāng)一個組織膨脹并日益復(fù)雜化以后，它就必須建立起一套組織、程序和辦法來應(yīng)付其內(nèi)在的要求。而這一組織所存在的外在環(huán)境，如意識形態(tài)、政治和經(jīng)濟(jì)體制等變化，也會促使它開始制度化。

如本文開頭所述，近20年來，中國立法體制的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和它所處的外部環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了重大變化。憲法和地方組織法對立法體制的規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)有的體制，因而在立法權(quán)的法律效力、立法權(quán)限的劃分、法律之間的協(xié)調(diào)等方面都出現(xiàn)了許多問題。按照現(xiàn)有的幾部《立法法》草案，制訂《立法法》是「為了規(guī)范立法活動，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)」，或是「為了促進(jìn)立法的民主化、科學(xué)化和規(guī)范化，提高立法質(zhì)量和效率」。那么，《立法法》究竟能否實(shí)現(xiàn)它的目的，并解決中國立法體制中存在的問題呢？

我們在前面關(guān)于法律效力的問題中提到，有一些新的立法形式，如「授權(quán)立法」、「先行立法」以及香港特別行政區(qū)的立法權(quán)，都不能在憲法或地方組織法里找到直接和明確的法律依據(jù)。修改憲法或?qū)⑦@些立法權(quán)增加進(jìn)來，是一種選擇；制訂《立法法》則是另一種補(bǔ)充辦法。現(xiàn)有的《立法法》建議稿對「授權(quán)立法」作了比較詳細(xì)的規(guī)定，但對香港特別行政區(qū)的立法權(quán)卻沒有任何規(guī)定，不知這是疏忽還是有意如此。至于「先行立法」，幾個草案中都有提及。有的草案籠統(tǒng)規(guī)定「國家專屬立法權(quán)以外的事項，國家還沒有立法的，地方根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要可以先立法，但國家一經(jīng)立法，地方的立法不得同國家的立法相抵觸」。可見，中央立法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界對「先行立法」是持肯定態(tài)度的。「先行立法」確實(shí)推動了地方立法權(quán)的擴(kuò)大，在地方立法權(quán)十分有限而現(xiàn)有法律又無法賦予地方立法權(quán)的情況下，是實(shí)踐中的一種補(bǔ)充辦法。但是否將這種作法寫入法律，則是值得考慮的。因為「先」與「后」的概念用在法律上不太嚴(yán)格，法律上一般是「有」和「無」。如果根據(jù)法律規(guī)定，地方在某些領(lǐng)域享有立法權(quán)，就不存在地方是否「先」于中央立法，其立的法也是應(yīng)有實(shí)效的，而不會因與中央后立的法不協(xié)調(diào)而作廢。

那么，究竟怎樣在《立法法》中體現(xiàn)國家鼓勵地方立法的政策呢？如果《立法法》的目的是為了明確各種立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)限，特別是中央與地方立法權(quán)限的劃分；如果國家的政策是鼓勵地方大量立法，特別是在經(jīng)濟(jì)體制改革的領(lǐng)域有所創(chuàng)新和突破，那么《立法法》就應(yīng)該在排除了國家專有立法權(quán)的領(lǐng)域后，將那些中央允許地方「先行立法」的領(lǐng)域，明確地、永久地劃分給地方立法機(jī)關(guān)。或者，以一種「保留條款」（residuaryclause）的形式，規(guī)定地方可以在沒有明確劃定給中央的立法權(quán)范圍內(nèi)任意立法。這既避免了法律邏輯上的矛盾，又省卻了以后宣布地方立法無效的麻煩。有人即建議在憲法（或在《基本法》或《立法法》，筆者加）中明確列舉香港特別行政區(qū)所有可以立法的領(lǐng)域，然后制訂一條類似美國憲法中的「必要條款」（necessaryandproperclause），規(guī)定中央在必要時可就某方面對特區(qū)加以立法；同時，制訂一條「保留條款」，規(guī)定凡中央未授予也未禁止特區(qū)行使的權(quán)力（即剩余權(quán)力），由特區(qū)保留。

一般來講，享有剩余權(quán)力的政府（不管是中央還是地方），權(quán)力比較強(qiáng)大。在美國，憲法將剩余權(quán)力保留給各州或人民，目的是加強(qiáng)州的權(quán)力；加拿大則相反，聯(lián)邦政府既享有特定權(quán)力，也享有剩余權(quán)力；各省的權(quán)力卻是特定和有限的，目的是加強(qiáng)聯(lián)邦政府的權(quán)力。然而，有趣的是，這兩個國家的實(shí)踐結(jié)果卻與他們最初的意圖相反。美國各州的權(quán)力不僅沒有被加強(qiáng)，反而一天天被聯(lián)邦政府侵吞；加拿大聯(lián)邦政府的權(quán)力不僅沒有擴(kuò)大，反而越來越受各省勢力的威脅，以致到了有些省（如魁北克）希望脫離聯(lián)邦的地步。從這兩個國家的經(jīng)驗看中國的情況，我們可以得到兩點(diǎn)啟示：第一，中國現(xiàn)在中央與地方立法權(quán)之所以劃分不清楚，既與中國迅速和多元的變化有關(guān)，更是因為中國到底應(yīng)該建立一個強(qiáng)中央，還是給地方更多自主權(quán)這一問題不清楚。雖然政府的主觀愿望是建立一個強(qiáng)大的中央，但近年來經(jīng)濟(jì)改革又要求地方自主權(quán)的擴(kuò)大，反映在立法權(quán)的劃分上，就是左右搖擺、上下兼顧。既要維護(hù)中央的強(qiáng)權(quán)，因而在《立法法》草案中劃出大量的中央的「專屬立法權(quán)」；又要發(fā)揮「地方的積極性」，因而允許「先行立法」。其實(shí)「先行立法權(quán)」就是「剩余立法權(quán)」，只是為了強(qiáng)調(diào)中央的權(quán)威而用「先行」二字，以表示這些權(quán)力不專屬于你，只是讓你先用而已。比較起來，中國現(xiàn)在的立法權(quán)劃分，更像加拿大的模式。第二，即使政府的意圖一開始就非常明確，但實(shí)踐的結(jié)果也可能走樣。因此，《立法法》雖對規(guī)范立法體制有一定作用，但人們不應(yīng)該期望它能解決一切問題，特別是那些涉及到國家權(quán)力劃分的根本問題。中央和地方在立法權(quán)上的明爭暗奪、討價還價還會繼續(xù)。

《立法法》制訂后，最重要的是看它能否得到執(zhí)行。在現(xiàn)有的幾部《立法法》草案中，有幾部都專列了「立法監(jiān)督」，但最近的一稿卻取消了這一章。因為中國一直沒有憲法監(jiān)督制度和獨(dú)立的司法審查制度，憲法和其它法律的貫徹執(zhí)行很不得力，這已成為中國法制建設(shè)中最大的問題。在《立法法》中規(guī)定「立法監(jiān)督」并建立相應(yīng)的「立法監(jiān)督委員會」（或稱憲法委員會）應(yīng)該是非常必要的。至于該委員會是否能起實(shí)質(zhì)作用，則要看它由誰組成以及是否能獨(dú)立。

本文關(guān)鍵詞：中國立法體制體制