導語：關(guān)于許霆案的案例分析定性探討論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：終審判決在實體以及程序上解決了許霆案,但是在理論上，許霆案仍然是一個非常值得探討的對象,可以預見其探討的成果將有助于現(xiàn)行刑法典與罪刑法定、罪責刑相適應原則更深層次的契合,乃至推動現(xiàn)行刑法典的完善和發(fā)展。本文就許霆的行為是否構(gòu)成詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪進行定性分析,并論證其行為構(gòu)成不當?shù)美?同時分析認為應當對此類不當?shù)美袨榭紤]入罪化處理,從實然和應然兩個層面確定其最終定性和處理。

關(guān)鍵詞：信用卡詐騙罪；盜竊罪；不當?shù)美粣阂馊】钊胱锘?/p>

雖然許霆案的定性和處理早已隨著終審判決的宣判而塵埃落定,但是圍繞該案的爭論依然激烈,各方觀點針鋒相對,延續(xù)至今,在學理上仍無定論。任何一個刑事案件,都是對刑法典的一次檢驗,在許霆案的定性和處理上,檢驗現(xiàn)行刑法典所得到的結(jié)果應該只是及格,尚不能做到人意的程度。也因此,對許霆案的探討依然需要繼續(xù)深入。本文的重點,不在于全面的從實體和程序等各個方面全面的分析此案,而是著重探討最核心的問題,即許霆案的確切定性。

一、對案件的定性

筆者認為,再論許霆案的定性,首先要拋開法院的判決結(jié)果,不能以這個既存事實來影響本文的探討走向,即把許霆案作為一個純未定性的案件來分析,以做到客觀。學理上的討論本無對錯之分,只有道理成與不成之別,但討論的前提一定要是客觀公平不受干擾的。所以,本文的探討分析均在判決結(jié)果之外,即假設(shè)沒有權(quán)威定性的自由狀態(tài)。

探討是建立在各方觀點基礎(chǔ)之上的,是通過了解各方的觀點,來彌補自己的不足,反思自己的失誤,在贊同和吸收他方觀點合理之處的同時也能更進一步促進自己觀點的完善和合理性,以做到最終結(jié)論能有可觀之處,不至于流于泛泛。

(一)是否構(gòu)成信用卡詐騙罪

持此觀點的人認為,許霆利用ATM自動柜員機出故障,向其輸入不正確數(shù)據(jù),對柜員機程序作非法的影響,使之錯誤地吐出大量現(xiàn)金,從而達到了非法占有大量財物的目的。這是典型的利用計算機詐騙的案件,而我國刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪,其中有相當一部分行為是可以利用計算機來實施的,如利用偽造的信用卡從自動取款機上取款,冒用他人信用卡在自動取款機上取款或?qū)⑺说目铐椶D(zhuǎn)到自己賬戶上等等。因而許霆的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。

筆者認為,在探討許霆案是否成立信用卡詐騙罪之前應當先探討其是否成立詐騙罪,眾所周知,信用卡詐騙罪與詐騙罪是特殊與一般的關(guān)系,如果許霆案不成立詐騙罪,其亦不應成立信用卡詐騙罪。之所以看似舍近求遠,是因為直接探討信用卡詐騙罪勢必涉及界定信用卡、惡意透支、復雜客體等問題,限于本文篇幅所限,不如直接探討能夠包容信用卡詐騙罪的上游犯罪,如果駁倒根基,旁枝自然沒有再駁的必要。

除去特殊性,信用卡詐騙罪所必須符合的詐騙罪的構(gòu)成要件是行為人以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法使對方陷入錯誤。在本案中,行為人許霆在ATM自動柜員機上取款的行為并不符合上述詐騙罪的行為特征,取款是正當行為,所使用的是自己合法所有的銀行借記卡,在整個行為過程中沒有任何的造假或者隱瞞行為,就此項看來,許霆的行為不能構(gòu)成詐騙罪。

除此之外,機器能否被騙也是爭議焦點集中的論題。有觀點認為,人類在設(shè)計智能機器人或電腦之時,已經(jīng)賦予了其一定的人類思維能力與認識能力乃至情感表達能力,因而某些機器已經(jīng)具有了“人”的諸多特征。既然如此,法律以及法律學說就應當承認機器人具有一定的人類“性格”,并可以成為被欺騙的主體。筆者對于此種觀點持異議,現(xiàn)有的機器、計算機無論多么先進,其仍然是按照設(shè)計人的程序指令行事,所謂一定的人類思維能力乃至情感表達能力一則難以表現(xiàn),二則程度難以界定甚至只是主觀臆斷,就目前的情況來看,機器是無意識無意志的,與人的主體意識相差甚遠。本案中,ATM自動柜員機出于內(nèi)部程序等自身錯誤而發(fā)放錢款,并不是因被欺騙才錯誤的處理錢款,所以筆者認為僅就本案而言也不成立機器被騙的問題。

綜上,筆者認為許霆案定性詐騙罪不妥,進而定性為信用卡詐騙罪亦無依據(jù),不成立包容的罪名,也就沒有討論被包容罪名的必要了。

(二)是否構(gòu)成盜竊罪

將許霆案定性為盜竊罪是最為主流的觀點之一。我國刑法明確規(guī)定,盜竊公私財物,數(shù)額較大或者多次盜竊的為盜竊罪。張明楷教授認為,從主觀上看,許霆具有非法占有的目的,從客觀上看,許霆的行為是違反銀行管理者意志的行為,而且,許霆從ATM柜員機取出的超出其存款額的現(xiàn)金,不管從法律上說還是從事實上說,都是由銀行占有,這部分現(xiàn)金完全可以成為盜竊罪的對象,最后,盜竊行為的特征是轉(zhuǎn)移財物的占有,其方式?jīng)]有特別限定。許霆的行為,屬于將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為,所以許霆的行為完全符合盜竊罪的主客觀要件,應認定為盜竊罪。

誠然,許霆案在主體、主觀方面、客體三個要件上基本與盜竊罪的構(gòu)成要件相符,但是客觀方面卻依然有可質(zhì)疑之處。具體地說,筆者認可許霆是將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給自己占有的行為,但不認為其是通過盜竊行為而占有該財物。眾所周知,盜竊罪與其他財產(chǎn)性犯罪的區(qū)別之處就在于行為人取得財物采用的是盜竊行為,而盜竊行為特征雖然是轉(zhuǎn)移財物的占有,但這也是許多財產(chǎn)性犯罪共有的特征,所以對于盜竊的方式和內(nèi)涵都是有其特殊界定的,而不似張明楷教授所提的盜竊方式?jīng)]有特別限定。所謂盜竊,最高人民法院司法解釋做了補充規(guī)定,即以非法占有為目的,秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為。在這里要特別注意秘密竊取,秘密竊取是指行為人采用自認為不被財物所有人、管理人發(fā)覺的方法非法占有其財物的行為。縱觀許霆案可以看出,許霆作為儲戶在ATM自動柜員機上取款的行為并非秘密行為,其使用自己真實的借記卡,并且作為一個正常的成年人,完全可以預見自己的取款行為將被銀行系統(tǒng)記錄在案,這就不屬于自認為不被財物所有人、管理人發(fā)覺的主觀心態(tài),所以,其行為也就不構(gòu)成秘密竊取公私財物。由于財物是ATM自動柜員機內(nèi)部程序錯誤而交付給許霆,而不是其實施秘密竊取所得,故雖構(gòu)成非法占有,但不應成立盜竊罪。

罪刑法定、罪責刑相適應,即使主體、主觀方面、客體都符合盜竊罪的構(gòu)成要件,但是只要客觀方面有一點不符之處,就不應當定性為盜竊罪,這也是刑法的嚴厲性、謙抑性所決定的。

(三)是否構(gòu)成不當?shù)美?/p>

唯一能為所有人所接受并且基本沒有異議的定性是許霆的行為屬于惡意取款行為,但是惡意取款行為并不能解決許霆究竟是否構(gòu)成刑事犯罪應當承擔刑事責任的問題。對此,有人主張許霆的行為構(gòu)成不當?shù)美?不構(gòu)成刑事犯罪,應當作為民事案件做無罪化處理。而筆者認為,應當把許霆案的定性與處理分開來辨析,即是否成立不當?shù)美褪欠駸o罪應當分開討論,不能認為屬于不當?shù)美鸵欢ú粯?gòu)成犯罪,一定不承擔刑事責任,即使不符合現(xiàn)行刑法典中的規(guī)定,是否應當進一步推動刑法上對于此種行為的立法呢?總之不能把探討限定在一個狹窄僵化的范圍之內(nèi)。

所謂不當?shù)美?是指沒有合法根據(jù),取得不當?shù)睦?造成他人損失的狀況。不當?shù)美臉?gòu)成要件是一方獲得利益、他方受到損失、獲得利益和受到損失之間有因果關(guān)系且沒有合法根據(jù)。那么對比許霆案,許霆獲得利益,銀行受到損失,獲得利益和受到損失之間有因果關(guān)系,許霆獲得利益沒有合法根據(jù),一一對照,完全符合不當?shù)美臉?gòu)成要件,因此,筆者認為,即許霆就是構(gòu)成不當?shù)美麩o疑。

有人認為許霆第一次獲得錢款屬于不當?shù)美?之后其數(shù)次主動取款的行為均是以非法占有為目的的惡意取款,不再屬于不當?shù)美?而成立盜竊罪。筆者對此不能認同。應當說許霆第一次得到錢款構(gòu)成不當?shù)美菦]有爭議的,那么其后數(shù)次行為作何定性呢,筆者認為依然是不當?shù)美?因為不當?shù)美囊?guī)定并沒有排除行為人積極的作為,同時亦沒有限定行為人主觀的目的,即只要符合其成立要件,就屬于不當?shù)美Ｖ劣诒I竊罪的問題,筆者在上文已述,客觀方面不符,故而不成立。在此,筆者贊同張明楷教授的觀點,即任何故意或者過失(乃至無過錯地)侵犯他人財產(chǎn)的行為,不論其是否觸犯了刑法,都可謂違反了民法,成為需要承擔民事責任的行為。但是,刑法僅將部分值得科處刑罰的侵犯財產(chǎn)的行為類型化為財產(chǎn)犯罪,這些被類型化為財產(chǎn)犯罪的行為,并不因為被刑法禁止而不再成為民事違法行為。換言之,財產(chǎn)犯罪都具有雙重性質(zhì),一是違反了刑法,二是違反了民法。所以,侵犯財產(chǎn)的行為,只有在不觸犯刑法時,才僅依照民法處理。刑法并沒有規(guī)定不當?shù)美?所以,民法上的不當?shù)美豢赡芤桓懦蔀樾谭ㄉ系姆缸镄袨椤５?民法上的不當?shù)美袨?也可能觸犯刑法上的侵占、盜竊等罪名。如果認為只要某種案件事實符合其他法律的規(guī)定,就不得再適用刑法,那么刑法必然成為一紙空文,反之亦然。公務員之家

對于許霆案,筆者認為其確屬不當?shù)美?但該不當?shù)美欠癯闪⑿谭ㄉ弦?guī)定的其他罪名,則應當進一步探討,而不應該將不當?shù)美桓沤挥擅穹ㄌ幚怼?/p>

二、結(jié)論

筆者探討了詐騙罪、信用卡詐騙罪、盜竊罪,認為許霆案不符合上述任何一罪的構(gòu)成要件,同時確認許霆屬于不當?shù)美?但該不當?shù)美某潭仁欠褡阋晕：ι鐣亩仙秊樾谭ㄋ?guī)制的對象呢?

首先,在現(xiàn)行刑法典的框架內(nèi),許霆案不符合各種罪名的構(gòu)成要件。刑法典第三條明確規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。基于此,筆者認為許霆的行為在現(xiàn)行刑法中沒有適格的罪名,對其不應定罪處刑。

其次,許霆的行為是否具有社會危害性呢?答案應該是肯定的,許霆的行為即通過ATM自動柜員機對銀行所管理財產(chǎn)的侵犯使其財產(chǎn)所有權(quán)遭受到現(xiàn)實的侵害,并且對來自于社會公眾的其他存款人的利益造成了潛在的威脅,由此,許霆以其侵犯財產(chǎn)的行為對法益造成了侵害,亦具備了承擔刑事責任的基礎(chǔ)性要件。而影響社會危害性的因素應當包括其超額取款的數(shù)額及相關(guān)情節(jié)、其主觀過錯以及社會反響等等,這些源自實質(zhì)標準的因素只有最終落實到犯罪構(gòu)成的實質(zhì)標準之中,才能對許霆這樣的惡意取款行為的刑事法律后果加以具體衡量。所以,此類惡意取款行為是否應予以入罪化,仍然需要斟酌探討,不能因為個案就一定出臺刑事規(guī)范。

最后,對于許霆案,也許筆者所認為的處理方式在別人看來有放縱罪犯之嫌,但是,筆者認為對于惡意取款行為應當進一步研究和探討,由于其確實是具有社會危害性甚至嚴重社會危害性的行為,所以對其入罪化處理是可行的,但是筆者反對一蹴而就的入罪,每一個行為的入罪都是在嚴謹?shù)难芯空撟C之后才能做出的,對于惡意取款行為的刑事規(guī)制亦應當如此。

以上,就是筆者對于許霆案定性的一些思考,即在現(xiàn)行的刑法典之下,對于許霆的行為,沒有相應的刑法規(guī)制方法,所以不能定性為犯罪,雖然筆者認為許霆屬于不當?shù)美?但也不應當僅僅通過民法規(guī)制,而應當推動對此類惡意取款行為的刑事立法。表面看似矛盾,實則分為兩個層次,第一個層次是現(xiàn)實中的處理,第二個層次是應然而當前無法實現(xiàn)的處理。

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