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摘要：在歐盟金融服務法中，母國控制原則是指跨境金融服務應主要遵循母國的監管規則，相應的監管責任也主要由母國監管當局承擔。作為對母國控制的補充和這一原則的例外，東道國也可以制定部分監管規則，行使部分監管權力。母國控制原則不能適用于未經金融服務指令協調的領域。即使在金融服務指令中，它的效力也不是絕對的。相互承認原則是母國控制原則的前提和基礎，母國控制原則又是實施相互承認原則的必然要求和具體體現。這一原則的形成與歐盟金融服務市場一體化方法的轉變有著密切聯系，其發展也是這種新的一體化模式廣泛推行的必然結果。立法和司法實踐表明，母國控制原則的適用范圍尚不明確，其價值沒有得到充分的體現。為了消除跨境金融服務的法律壁壘，推動金融服務市場的一體化進程，歐盟金融服務立法應向協調行為規則、進一步明確劃分監管責任并擴大母國控制范圍的方向發展。

關鍵詞：歐盟金融服務法，金融監管，母國控制，相互承認，共同利益

歐盟內部跨境金融服務的開展不但涉及不同成員國法律的適用問題，而且會導致不同成員國監管權限的沖突。長期以來，這一直是建立歐盟單一金融服務市場最主要的法律障礙。為了為跨境金融服務及其監管提供一個穩定的法律框架，提高服務效率并確保監管的充分和有效，推動歐盟金融服務市場的一體化進程，歐盟根據《歐洲共同體條約》（ECTreaty）中關于“設立機構的自由”（freedomofestablishment）和“提供服務的自由”（freedomtoprovideservices）的規定，以歐洲法院（EuropeanCourtofJustice，ECJ）的判例法為基礎，在一系列金融服務指令中確認了母國控制原則（homecountrycontrolprinciple）。這一原則與最低限度協調原則（principleofminimalharmonization）和相互承認原則（principleofmutualrecognition）等共同構成了歐盟金融服務法的基石，對歐盟單一金融服務市場法律框架的發展和完善具有重要的指導意義。因此，系統地研究母國控制原則的含義、這一原則形成和發展的歷史過程及其在實踐中存在的缺陷和不足，將有助于我們更加深入地了解歐盟金融服務市場一體化的模式、發展水平和現實障礙，并準確地把握其發展趨勢。

一、母國控制原則的含義

（一）概念

雖然母國控制原則是一項“貫穿于金融服務規則協調各個方面的指導性原則”，但是歐盟有關金融服務指令都沒有對這一原則作出準確的界定。目前，在歐盟有關金融服務市場一體化的法律文件中，只有1985年《歐共體委員會關于建立內部市場的白皮書》（以下簡稱《1985年白皮書》）中涉及了母國控制原則的概念。著眼于跨境金融服務監管權限的分配，《1985年白皮書》指出：“‘母國控制’原則是指由金融機構的來源地成員國（MemberStateoforigin）主管當局承擔對該金融機構進行監管的主要職責，……盡管服務接受地成員國的主管當局也享有部分監管權力，但是其監管只起輔助性（complementary）的作用。”[3]與《1985年白皮書》的視角不同，美國學者E.W.Warner對這一原則的概括則旨在明確適用于跨境金融服務的監管規則。在他看來，母國控制原則是母國監管規則的一種域外適用。據此，“來自歐共體某成員國的金融機構可以在任何其他成員國境內提供服務或者設立分支機構，該金融機構的業務活動受母國（homeMemberState）審慎監管規則的約束；作為服務的提供地國，東道國（hostMemberState）也可以制定有限的補充性（ancillary）監管規則。”[4]

我們認為，母國控制原則是一項旨在確定跨境金融服務準據法（applicablelaw）并劃分有關成員國之間監管責任的法律原則。為此，母國控制原則至少應當包括以下兩個要素：1.跨境金融服務的法律適用要素，即明確跨境金融服務應適用哪一成員國的法律；2.監管權限或者監管責任的分配要素，即明確哪一成員國有權對跨境金融服務進行監管。事實上，上述兩個方面的要素有著密切的聯系。“如果在確定跨境金融服務的準據法方面，某成員國與特定金融交易有著最密切的聯系，該成員國就應被認為有充分的理由適用本國的監管規則。”[6]并且，“各成員國享有的利益以及對準據法的確定有影響的其他因素……同樣也會影響監管責任的分配”。[7]因此，有關金融服務指令在規定某類跨境金融服務適用特定成員國法律的同時，也會將監管權力和監管責任分配給該成員國，以確保金融服務提供者能夠遵守該項金融服務的準據法。

基于以上分析，我們認為，歐盟金融服務法中的母國控制原則是指，歐盟金融機構通過設立分支機構的方式或者直接提供跨境金融服務時，應主要遵循該金融機構母國的監管規則，相應的監管責任也主要由母國監管當局承擔。作為對母國控制的補充和上述原則的例外，東道國也可以制定部分監管規則，行使部分監管權力。

（二）效力和適用范圍

雖然母國控制原則“金融服務指令中各項具體規定的基石”，但是這一原則僅僅是歐盟金融服務法中的一項基本原則，而不是《歐共體條約》中的一項原則。《歐共體條約》中關于“設立機構的自由”和“提供服務的自由”的規定是實現歐盟金融服務市場一體化的法律依據。歐洲法院的判例法已經確認，上述兩項規定在金融服務市場一體化方面具有直接適用的法律效力。[9]因此，母國控制原則不能適用于未經金融服務指令協調的領域。更為重要的是，即使在歐盟金融服務指令中，母國控制原則的效力也不是絕對的。司法實踐表明，基于歐共體基本法的上位性（superiority），為了建立金融服務單一市場，歐盟金融服務市場一體化立法在不損害合理預期（legitimateexpectations）的情況下也可以不遵循這一原則，而是直接作出與該原則不一致的規定。[10]

母國控制原則的這種“彈性”效力使得其在金融服務指令中的適用范圍并不統一。從總體上講，《存款保險計劃指令》、《投資者補償計劃指令》、《保險公司重組和清算指令》和《信用機構重組和清算指令》幾乎全面地貫徹了母國控制原則；在《金融產品市場指令》中，這一原則也廣泛地適用于跨境金融機構監管的各個方面，唯一的例外是在通過設立分支機構的方式提供跨境投資服務的情況下，東道國承擔部分監管責任；相對而言，母國控制原則在《第三非壽險指令》、《壽險業務綜合指令》和《銀行業務綜合指令》中的適用范圍最小也最為模糊。根據上述三項指令的有關規定，跨境金融服務的監管規則主要由許可和審慎監管規則（authorizationandprudentialsupervisionrules）以及共同利益例外規則（generalgoodexceptionrules）兩部分構成。其中，前者通過上述指令進行協調，并適用母國控制原則；后者仍然屬于各成員國“監管自治”（regulatoryautonomy）的范圍，由東道國根據“共同利益”標準自行制定和實施，但須接受歐洲法院的司法審查。

（三）與相互承認原則的關系

相互承認原則是指成員國之間相互作出承諾，“通過認可對方法律和監管規則的方式對跨境金融服務開放國內市場”。在歐盟金融服務法中，母國控制原則和相互承認原則有著密切的聯系。一方面，上述兩項原則的適用范圍都是有限的。從實踐來看，母國控制原則和相互承認原則都是以對方成員國監管制度具有相當性（equivalence）、相似性（similarity）、一致性（compatibility）或者至少某種程度的可接受性（acceptability）為條件的。[13]因此，它們都只能適用于金融服務指令已經協調的領域。另一方面，上述兩項原則都是以最低限度協調原則為基礎的。母國控制原則和相互承認原則都要求成員國之間相互信任（mutualtrust）對方監管制度的充分性（adequacy），而這種相互信任的制度基礎只有通過最低限度地協調各成員國金融服務監管制度的方式才能夠建立起來。“實體法律標準的最低限度協調是理事會通過相關指令的基礎，而該指令的通過則間接表明，通過實施該指令，各成員國特定領域的法律相互之間是充分的。”[14]

在實現金融服務市場一體化方面，母國控制原則和相互承認原則又有著不同的功能。相互承認原則強調從靜態意義上認可對方成員國監管制度的充分性。母國控制原則則是一個動態意義上的概念，不僅要求各成員國監管制度具有相當性，而且還要求有關成員國通過“規范性的”（normative）活動，就跨境金融服務的準據法和監管權限劃分問題建立一種新的安排。雖然一系列金融服務指令的制定和實施推動了各成員國特定領域金融服務監管制度的趨同，但是在確保成員國國內法與指令的有關規定的一致性方面，以及成員國實施指令的形式和方法方面，有關指令通常都允許各成員國擁有一定的自由裁量權。于是，各成員國實施有關指令的國內法就仍然具有共同體法（Communitylaw）和成員國法（nationallaw）的雙重特征（dualcharacter）。在這種情況下，就特定跨境金融服務而言，仍然有必要運用一定的法律原則進一步明確其準據法，并合理地劃分有關成員國之間的監管責任。從這一意義上講，相互承認原則為推行母國控制原則提供了制度基礎，而母國控制原則又是實施相互承認原則的必然要求和具體體現。因此，有學者認為：“母國控制原則是相互承認原則的高級模式（anadvancedversion）”[16]，“母國監管模式只有建立在對各成員國監管標準的相互信任和信心的基礎上才是可行的。”[17]歐洲法院也認為：“各成員國監管當局共同遵守的相互承認原則具有更為普遍的意義，而母國控制原則是實施相互承認原則的一種特殊形式。”[18]

二、母國控制原則的形成和發展

（一）早期銀行指令的規定

從歐盟金融服務法的歷史來看，母國控制原則的形成最早可以追溯至《第一銀行指令》中的有關規定。該指令指出，通過制定一系列指令協調各成員國有關信用機構設立和經營的法律、法規和行政規章的最終目的是，“建立一種制度，使得在某成員國設有總機構并在其他成員國設有分支機構的信用機構不受其他成員國許可標準的約束”。并且，這種協調的結果應當是，“對于在多個成員國開展業務的信用機構，應由其總機構所在地的成員國對其實施全面監管，……”。[20]這就預示了一種發展方向，即信用機構的業務活動應當由其母國負責監管。可以說，上述規定是母國控制原則最早的法律淵源。

然而，《第一銀行指令》畢竟脫胎于歐盟金融服務市場一體化的早期環境，反映的是歐共體關于金融服務市場一體化最初的態度和法律方法，即通過全面協調（fullharmonization）各成員國金融服務法律制度的方式建立一種高度集中的體制，來實現歐共體內部金融服務市場的一體化。按照這種積極一體化（positiveintegration）模式，跨境金融服務的“法律適用問題可以通過其他方法解決，從而在理論上并無劃分不同成員國法律制度主管范圍的必要”。結果是，《第一銀行指令》只涉及了母國控制原則的部分內容，并且其中的某些規定也與該原則的精神并不一致。例如，該指令第4條第1款規定：“對于總機構在另一成員國的信用機構分行的開業申請，成員國應適用本國有關信用機構的法律和程序決定是否予以許可。”這表明，在取得開業許可方面，歐共體信用機構的分行與子行具有同等的地位，它們都必須受東道國審慎監管規則，特別是有關資本準備（capitalreserves）要求的約束。因此，有學者指出：“《第一銀行指令》的作用極為有限，其在許可方面的泛泛規定實在不值得一提。”[22]

（二）CassisdeDijon案：一個里程碑

在歐盟金融服務法中，母國控制原則地位的正式確立是歐盟內部市場一體化方法演進的必然結果，而判例法在這一過程中發揮了重要的作用。1979年，歐洲法院在CassisdeDijon案的判決中，運用了一種以最低限度協調和相互承認為核心的新的一體化方法，并提出了母國控制原則。歐洲法院認為：“如果共同體規則沒有對酒的生產和銷售作出規定，……那么有關……事項就都由該成員國負責。在與本案有關產品的銷售方面，有關成員國法律的不同規定阻礙了貨物的自由流動。如果這些規定符合有關稅收監管有效性、保護公共健康、商業交易的公正性或者保護消費者的強制性標準，它們就應當得到認可。”[24]據此，歐洲法院確立了一項原則，即如果某項產品能夠在一成員國合法地銷售，那么該產品就能夠出口到另一成員國并在該國銷售，除非《歐共體條約》另有規定或者進口國基于“公共利益”（publicinterest）作出了限制性規定。換言之，各成員國應當相互承認對方成員國關于銷售貨物的法律的充分性。

隨后，《1985年白皮書》將上述原則的適用范圍擴展至跨境金融服務領域，并將其作為歐共體金融服務法的一項基本原則。《1985年白皮書》指出：“要求‘金融產品’自由流動的呼聲日益高漲。……在工業和農業產品方面，歐共體委員會在CassisdeDijon案判決中采用的方法與現在在保險單、家庭儲蓄合同、消費信貸和參與共同投資計劃等方面的做法頗為相似。……上述協調，特別是在持續性監管方面，應遵循‘母國控制’原則。”總之，就跨境金融服務而言，CassisdeDijon案判決的意義在于，每個成員國應承認許可某金融機構的另一成員國法律的充分性；對于被許可金融機構在任何成員國提供的服務，均適用母國的法律。但是，在沒有協調規則的情況下，相互承認必須讓位于東道國根據“共同利益”（generalgood）作出的規定。

（三）母國控制原則的全面推行

盡管歐洲法院在CassisdeDijon案的判決中提出了母國控制原則，但是在歐盟層面上，具體運用這一原則協調各成員國金融服務法律制度的努力則主要是通過一系列金融服務指令來實現的。1985年的《共同投資機構指令》是第一個實施母國控制原則的金融服務指令。其后，為了實現《1985年白皮書》設定的目標，歐共體各成員國于1986年2月簽署了《單一歐洲法》（TheSingleEuropeanAct）。該法為單一市場的最終形成提供了強有力的制度保障，極大地推動歐共體金融服務市場一體化的進程。以《第二銀行指令》為標志，歐共體開始將上述新的一體化方法廣泛地運用于金融服務市場一體化的各個方面，母國控制原則也在隨后的《第三壽險指令》、《第三非壽險指令》、《投資服務指令》、《保險公司重組和清算指令》和《信用機構重組和清算指令》等一系列金融服務指令中得到了全面推行。[27]至此，在歐盟金融服務法中，母國控制原則全面覆蓋了金融機構市場準入、持續經營和市場退出監管的各個方面。

值得注意的是，1994年的《存款保險計劃指令》和1997年的《投資者補償計劃指令》還將母國控制原則的適用范圍拓展至消費者補償責任方面。因為消費者補償責任與審慎監管有著密切聯系，所以上述兩個指令沒有沿用其他金融服務指令劃分母國和東道國監管責任的做法，而是更多地體現了母國控制的因素。根據指令的有關規定，對跨境金融機構應適用母國有關存款保險計劃和投資者補償計劃的法律，相應的補償責任也由母國監管當局承擔。但是，上述指令也規定，如果東道國的補償標準高于母國，東道國應確保接受母國審慎監管的跨境金融機構能夠按照東道國的標準獲得補償，即東道國承擔了一種“向上看齊”（topping-up）或者“補充保證”（supplementaryguarantee）的責任。[29]

近幾年來，為了為信用機構和壽險公司的設立和經營活動提供一個明晰和合理的法律框架，歐盟對原有的銀行指令和壽險指令加以合并并進行了系統的編撰，先后制定了《銀行業務綜合指令》和《壽險業務綜合指令》；面對歐盟內部金融服務市場上，投資者日益活躍、各種投資服務和金融產品越來越廣泛和復雜的新形勢，歐盟還在《投資服務指令》的基礎上制定了新的《金融產品市場指令》。這些新的框架性指令全面地繼承了原有指令所遵循的母國控制原則。并且，與原有指令相比，它們的內容更加明確和具體，適用范圍也更為廣泛，這就使得母國控制原則在歐盟金融服務法中的地位也得到了進一步的鞏固。

綜上所述，母國控制原則的形成與歐共體金融服務市場一體化方法的轉變有著密切聯系，其發展也是這種新的一體化模式廣泛推行的必然結果。正如有的學者指出的那樣，“在消極一體化存在缺陷、完全集中化亦難以實現或者不可能的情況下，母國控制是最有效的一體化模式。”

三、母國控制原則的實踐

（一）缺陷和不足

如前所述，母國控制原則旨在要求歐共體跨境金融機構主要遵守母國的監管規則，并以此為基礎劃定了母國和東道國的監管責任。從理論上講，在歐盟金融服務市場一體化立法中，實施這樣一項以母國控制為主，明確準據法和監管責任的法律原則有助于增強跨境金融服務監管法律框架的確定性和可預見性，堵塞監管漏洞，避免重復監管及其給跨境金融機構帶來的額外的監管負擔。正如有學者指出的那樣，“母國監管模式的意義遠遠不限于協調和統一各種要求實行東道國控制的主張。這一原則觸及了問題的根源，能夠消除誘發監管失敗的潛在因素。”

然而，在實踐中，由于歐盟金融服務指令中關于母國控制原則適用范圍的規定大多過于原則，歐洲法院對“共同利益”這一概念的解釋又過于寬泛，母國控制和東道國控制的界限是相當模糊的，母國控制原則的價值并沒有得到充分的發揮。目前，除了《金融產品市場指令》外，歐盟現行框架性金融服務指令都規定，東道國可以基于“共同利益”制定能夠限制跨境金融服務的行為規則（rulesofconduct）[34].與此同時，在AlpineInvestment案[35]的判決中，歐洲法院還確認，跨境金融機構的母國也可以基于保護消費者利益和維護本國金融市場聲譽的“共同利益”制定行為規則。在這種情況下，跨境金融服務既要受到母國的許可和審慎監管規則的約束，可能同時又要遵守東道國和母國的行為規則。并且，在實踐中，準確地區分審慎監管規則和行為規則也頗為困難。[36]因此，母國的許可和審慎監管規則與東道國的行為規則之間，以及母國的行為規則與東道國的行為規則之間都可能存在潛在的沖突。

與此同時，上述監管規則之間的沖突還有著頗為復雜的表現形式。目前，有關金融服務指令都沒有對“共同利益”的概念和范圍作出明確規定。盡管歐洲法院對這一概念的解釋一直持謹慎的態度，但從司法實踐來看，“共同利益”的范圍是開放式的（open-ended），其內容也不是一成不變的。而且，在不同成員國，“共同利益”的表現形式也可能有所不同。目前，已經被歐洲法院認可的“共同利益”標準包括：“維護行業關系的穩定”、“確保本國服務提供者的收入”、“保護服務接受者的利益”、“保護貸款人的利益并確保司法行政的效率”、“遵守職業道德”、“維護金融市場的良好聲譽”、“防止欺詐”以及“保護投資者和存款人的利益”等等。[38][39]

此外，上述已經被認可的“共同利益”標準能否適用于其他成員國也有著較大的不確定性。例如，在關于共同保險的Commissionv.France案中，歐洲法院以保單持有人通常具有豐富的專業知識為由認定法國的附加許可要求違反了“提供服務的自由”。而在關于普通直接保險的Commissionv.Germany案[41]中，歐洲法院結合保單持有人一般為普通消費者的特點，認定德國的附加許可要求符合“共同利益”。這表明，歐洲法院傾向于在零售金融服務方面認定東道國行為規則的合理性。但是，從各成員國有關法律的規定來看，機構客戶與普通金融服務消費者之間的界限并不一致。在這種情況下，對于同類跨境金融服務，即使在不同成員國適用相同的行為規則，其結果也可能截然不同。

毫無疑問，這種事后的、以個案為基礎認定東道國行為規則合理性的做法無法為跨境金融服務的開展提供一個穩定的和可預見性強的法律框架，并可能導致重復監管，加重跨境金融機構的監管負擔。在現階段，這是歐盟金融服務市場一體化最突出的法律障礙。正如有學者指出的那樣，“對‘共同利益’的寬泛解釋直接危及了相互承認原則最基本的積極因素，……足以使任何推動貿易自由化的努力付之東流。”

（二）未來的發展方向

針對母國控制原則在實踐中表現出來的缺陷和不足，有學者認為，母國控制原則“作為一種分析工具，……在表明母國承擔審慎監管職責方面似乎頗有價值。但是，這一原則的作用不過如此。”歐盟經濟和社會委員會（EESC）則認為，在現階段，成員國的“共同利益”觀念“與‘歐盟的利益’（Europeaninterest）并不一致”；為了消除跨境金融服務的障礙，“有必要在歐盟層面上考慮共同利益問題”。歐洲委員會也承認，金融服務指令中有關“共同利益”例外的規定構成了一種“不合理的障礙”（unjustifiableobstacles），被成員國用來限制跨境金融服務的市場準入。[44]為了為跨境金融機構提供明確的法律指引，歐洲委員會還先后了兩個解釋性文件，全面地概括和總結了歐洲法院關于“共同利益”例外規則的司法實踐。[45]

我們認為，只有加強母國控制原則在歐盟金融服務立法和司法實踐中的作用，才能夠從根本上消除歐盟內部跨境金融服務的法律障礙，建立公平競爭的市場環境。為此，切實可行的辦法就是運用積極一體化模式，在歐盟層面上實現金融服務行為規則的協調。首先，從實踐來看，在保護消費者利益、維護市場公正性和防止利益沖突方面，東道國控制本來就是不充分的。這是因為，上述問題涉及跨境金融機構的組織結構和經營活動的各個方面，對整個跨境金融機構而言具有普遍意義。并且，內部控制體系又是決定金融機構是否遵守行為規則的主要因素，日益全球化的市場環境也要求金融監管更多地以整個跨境金融機構的內部控制體系是否健全和完善為導向。然而，在實行東道國控制的情況下，東道國監管當局往往難以掌握整個跨境金融機構的內部控制結構和經營情況，不僅監管的有效性難以保證，而且其監管還有被邊緣化（marginalisation）危險。

其次，國際金融監管慣例發展及其在歐盟成員國的實施也為在歐盟層面上實現金融服務行為規則的協調創造了必要的條件。近年來，為了推動國際金融監管標準的統一并促進監管合作，證監會國際組織（IOSCO）、巴塞爾銀行監管委員會（BaselCommittee）和國際保險監管官協會（IAIS）等國際金融監管組織先后制定了大量的監管指南。這些指南既包括一般原則，也包括最低標準，其中有相當一部分內容涉及到了金融機構開展業務活動時必須遵循的行為規則。目前，上述原則和標準不僅得到了歐盟各成員國的普遍接受，而且其中有關行為規則的規定在歐盟金融服務指令中也已經部分地有所體現。[48]這表明，歐盟各成員國有關行為規則的立法和實踐已經具備了實現協調所必需的共同基礎。

此外，歐洲貨幣聯盟（EMU）的建立和信息技術的飛速發展極大地改變了歐盟內部金融服務市場的面貌，各成員國金融市場一體化的趨勢明顯加強，網上銀行等新的金融服務方式也層出不窮。新的市場環境需要一個更加有效的監管體制、更加協調的監管環境和統一的歐盟金融監管機構，而金融服務行為規則的全面協調將為這種監管模式的變革提供強有力的制度基礎。

在金融服務行為規則的協調方面，《金融產品市場指令》已經邁出了重要的一步。為了“達到高水平的投資者保護所必須的協調”，該指令沒有沿用其他金融服務指令對母國控制原則的適用范圍進行模糊處理的做法，而是以一種“幾乎是接近全面協調的方式”[50]對信用機構和投資公司開展投資服務時應當遵守的行為規則作出了詳盡的規定。此外，《金融產品市場指令》還將直接提供的跨境金融服務完全納入母國控制原則的適用范圍；對于通過設立分支機構的方式提供的跨境金融服務，該指令則明確限定東道國只承擔“本指令明文規定的監管責任”[51].可以說，這種協調行為規則，明確劃分監管責任并擴大母國控制原則適用范圍的立法實踐也應當是歐盟銀行和保險市場一體化立法的發展方向。

「注釋」

[1]本文涉及三個領域的金融服務指令：1.證券和投資服務市場一體化框架性指令，包括《共同投資機構指令》（Directive85/611/EEC）、《投資服務指令》（Directive93/22/EEC）、《投資者補償計劃指令》（Directive97/9/EC）和《金融產品市場指令》（Directive2004/39/EC）；2.銀行服務市場一體化指令框架性，包括《第一銀行指令》（Directive77/780/EEC）、《第二銀行指令》（Directive89/646/EEC）、《信用機構重組和清算指令》（Directive2001/24/EC）、《存款保險計劃指令》（Directive94/19/EC）和《銀行業務綜合指令》（Directive2000/12/EC）；3.保險服務市場一體化指令框架性，包括《第三壽險指令》（Directive92/96/EEC）、《第三非壽險指令》（Directive92/49/EEC）、《保險公司的重組和清算指令》（Directive2001/17/EC）和《壽險業務綜合指令》（Directive2002/83/EC）。目前，《投資服務指令》已經被《金融產品市場指令》廢止，《第一銀行指令》和《第二銀行指令》已經被并入《銀行業務綜合指令》，《第三壽險指令》已經被《壽險業務綜合指令》廢止。

[2]C-233/94FederalRepublicofGermanyv.EuropeanParliamentandtheCounciloftheEuropeanUnion，[1997]ECRI-2405，para.126.

[3]CompletingtheInternalMarket：WhitePaperfromtheCommissiontotheEuropeanCounil，COM（85）310final（June14，1985），para.103.

[4]E.W.Warner，“MutualRecognition”andCross-borderFinancialServicesintheEuropeanCommunity，L.Contemp.Probs.，Autumn，1992，p.8.

[5]事實上，調整跨境金融服務的實體法包括公法規范（如許可和審慎監管規則）、強行性私法規范（如保險合同法）和任意性私法規范（即根據當事人意思自治原則或者最密切聯系原則確定的跨境金融服務合同的準據法）。目前，歐盟各成員國任意性私法規范之間的沖突主要適用1980年的《關于合同義務法律適用的羅馬公約》（RomeConventionontheLawApplicabletoContractualObligations）來解決。就跨境金融服務而言，該公約的某些規定也反映了母國控制原則的要求。例如，按照該公約第4條的規定，對于商務合同（commercialcontract）或者非消費者合同（non-consumercontract），如果當事人沒有選擇合同的準據法，應適用與合同有最密切聯系的國家的法律。在直接提供跨境金融服務時，合同的特征性履行由提供服務的金融機構實施。因此，“與合同有最密切聯系的國家”就是金融機構的管理中心（centraladministration）所在國，即母國。但是，在通常情況下，只有不同成員國公法規范和強行性私法規范的沖突才能構成歐盟內部跨境金融服務的法律壁壘。因此，本文在討論調整跨境金融服務的實體法時不涉及任意性私法規范。此外，本文還將調整跨境金融服務的公法規范和強行性私法規范統稱為跨境金融服務的監管規則，因為它們都具有強制適用的特點。

[6]A.Gkoutzinis，EuropeanBanksandtheCross-borderProvisionofServicesviatheInternet：CommercialPracitcesandRegulatoryConcerns，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.3，No.3，p.222.

[7]A.M.CorcoranT.L.Hart，TheRegulationofCross-borderFinancialServicesintheEUInternalMarket，Colum.J.ofEuro.L.，Spring，2002，p.266.

[8]E.Lomnicka，TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw，Euro.Bus.L.Rev.，Sep./Oct.2000，p.324.

[9]SeeC-33/74VanBinsbergenv.BestuurvandeBedrijfsvereniging，[1974]ECR1299；C-2/74JeanReynersv.BelgianState，[1974]ECR631.

[10]SeeC-233/94Germanyv.EuropeanParliamentandtheCounciloftheEuropeanUnion，[1997]ECRI-2405，para.127.

[11]本文第三部分將詳細分析有關共同利益例外規則的問題。

[12]A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85.

[13]SeeA.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85.

[14]A.M.CorcoranT.L.Hart，TheRegulationofCross-borderFinancialServicesintheEUInternalMarket，Colum.J.ofEuro.L.，Spring，2002，p.236.

[15]例如，歐盟框架性金融服務指令都強調，指令的有關規定僅僅為各成員國金融服務監管制度設定了最低標準，成員國可以針對本國金融機構制定更加嚴格的監管標準。

[16]A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85.

[17]A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.5，No.1，p.92.

[18]C-25/88CriminalProceedingsv.Wurmser，[1989]ECR1105，para.18.

[19]Directive77/780/EEC，Recital（10）。

[20]Directive77/780/EEC，Recital（3）。

[21]E.Lomnicka，TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw，Euro.Bus.L.Rev.，Sep./Oct.2000，p.324.

[22]M.Hoskins，EECBankingLaw：PluggingtheGaps，J.ofInt‘lB.L.，1992，p.57.

[23]C-120/78Rewe-Zentralv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein，[1979]ECR649.這是一個關于貨物自由流動的案件。原告系一家德國企業（Rewe-Zentral），擬從一家法國企業（CassisdeDijon）進口一種法國利口酒。被告德國聯邦酒類產品壟斷管理局（BundesmonopolverwaltungfürBranntwein）允許進口這種酒，但禁止其在德國銷售，理由是德國《酒類產品壟斷法》第100條第3款規定了利口酒的最低酒精含量標準，而CassisdeDijon生產的這種酒并未達到上述標準。原告不服，向德國財政法院（HessischesFinanzgericht）提起訴訟，后者遂請求歐洲法院就德國法律的上述規定是否符合《羅馬條約》第30條和第37條的規定作出預先裁決（preliminaryruling）。歐洲法院判決認為，德國法律中有關貨物自由流動的限制性措施并不符合公共利益的要求。

[24]C-120/78Rewe-Zentralv.BundesmonopolverwaltungfürBranntwein，[1979]ECR649，para.8.

[25]CompletingtheInternalMarket：WhitePaperfromtheCommissiontotheEuropeanCouncil，COM（85）310final，paras.102-103.

[26]SeeDirective85/611/EEC，Art.4（關于母國承擔許可責任的規定）andArt.5d（關于母國承擔審慎監管責任的規定）。值得注意的是，在《1985年白皮書》之后制定的框架性金融服務指令中，只有《共同投資機構指令》沒有明確使用“母國控制原則”一詞。

[27]SeeDirective92/96/EEC，Recital（6）；Derective92/49/EEC，Recital（5）；Derective93/22/EEC，Recital（3）；Directive2001/17/EC，Recital（11）；Directive2001/24/EC，Recital（6）。

[28]SeeDirective94/19/EC，Art.4（1）andDirective97/9/EC，Art.7（1），para.1.

[29]SeeDirective94/19/EC，Art.4（2）andDirective97/9/EC，Art.7（1），para.3.

[30]SeeDirective2000/12/EC，Recital（7）；Directive2002/83/EC，Recital（7）；Directive2004/39/EC，Recital（23）。

[31]A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.5，No.1，p.87.

[32]A.Gkoutzinis，Cross-borderElectronicBankingActivitiesintheSingleEuropeanMarketandtheNormativeValueofHomeCountrySupervision，J.ofInt‘lB.Reg.，Vol.5，No.1，p.85.

[33]在歐盟金融服務法中，“共同利益”一詞是一個純粹的司法概念，泛指極為重要的公共利益要求（imperativepublicinterestrequirements）。二十世紀七十年代，歐洲法院為了通過判例法補充《羅馬條約》第30條關于數量限制例外的規定，在有關貨物自由流動案件的判決中創設了這一概念。后來，鑒于《羅馬條約》沒有關于“提供服務的自由”的例外規定，歐洲法院在有關金融服務的案件中也廣泛地使用了這一概念，以判斷成員國國內法中限制“提供服務的自由”和“設立機構的自由”的措施是否合理。SeeT.R.F.Sexton，EnactingNationalEnvironmentalLawsMoreStringentthanotherStates‘LawsintheEuropeanCommunity：ReDisposableBeerCans：Commissionv.Denmark，CornellInt’lL.J.，Vol.24，p.578.SeealsoS.K.Schmidt，TheImpactofMutualRecognition：InbuiltLimitsandDomesticResponsetotheSingleMarket，J.ofEuro.Pub.Pol.，Dec.，2002，pp.937-938.

[34]具體地講，行為規則包括市場行為規則（rulesofmarketconduct）和商業行為規則（conductofbusinessrules）。其中，市場行為規則是指“防止濫用市場行為的法律和監管規則”，這些規則旨在通過禁止濫用內幕信息、制裁市場欺詐和市場操縱行為來保護金融服務消費者的利益以及市場的公正性；商業行為規則是指調整金融機構與客戶關系的法律規范。通常，這些法律規范表現為一系列“基本的法律原則和詳盡的監管規則”，用來確保金融機構能夠誠實地管理客戶的資產、恰當地執行客戶的指令以及避免或者合理地處理利益沖突問題。從法律性質上講，市場行為規則屬于公法性質的法律規范，適用時不以事先存在合同或者受托關系為前提；而商業行為規則既包含公法性質的法律規范，也包含私法性質的法律規范。在實踐中，準確區分上述兩類行為規則是很困難的，歐盟金融服務指令也沒有將兩者截然分開。SeeE.Avgouleas，TheHarmonizationofRulesofConductinEUFinancialMarkets：EconomicAnalysis，SubsidiarityandInvestorProtection，Euro.L.J.，Vol.6，No.1，p.74.

[35]C-384/93AlpineInvestmentBVv.MinistervanFinancien，[1995]ECRI-1141.

[36]例如，在通過設立分支機構的方式提供跨境金融服務的情況下，有關利益沖突的規則就兼具審慎監管規則和行為規則的特點。

[37]例如，《銀行業務綜合指令》前言第7段指出：“在相互承認的范圍內，如果信用機構在東道國開展業務活動的方式與母國相同，那么東道國不應限制這些業務活動，但東道國保護共同利益的法律另有規定的除外。”第20條第4款規定：“東道國可以采取適當措施，阻止或者懲處其境內違反有關共同利益的法律規定的違法行為。”第22條第5款規定：“在必要的情況下，東道國應告知信用機構為了維護共同利益而必須遵守的規定。”該條第11款規定：“信用機構可以在東道國境內對其業務進行廣告宣傳，但是應遵守東道國基于共同利益而對廣告的形式和內容作出的規定。”另外，《壽險業務綜合指令》前言第46、47、49和53段、第33條、第40條第4款以及第47條，《第三非壽險指令》前言第19、20、24和29段、第28條、第32條第4款、第41條以及第54條第1款也有類似的規定。

[38]SeeA.Gkoutzinis，OnlineFinancialServicesintheEuropeanInternalMarketandtheImplementationoftheE-commerceDirectiveintheUK，Int‘lRev.ofL.，Comp.Tech.，Vol.17，No.3，p.326.

[39]

[40]C-220/83CommissionoftheEuropeanCommunitiesvFrenchRepublic，[1987]ECR3663.

[41]C-205/84CommissionoftheEuropeanCommunitiesvFederalRepublicofGermany，[1987]ECR3755.

[42]A.Gkoutzinis，OnlineFinancialServicesintheEuropeanInternalMarketandtheImplementationoftheE-commerceDirectiveintheUK，Int‘lRev.ofL.，Comp.Tech.，Vol.17，No.3，p.324.

[43]E.Lomnicka，TheHomeCountryControlPrincipleintheFinancialServicesDirectivesandtheCaseLaw，Euro.Bus.L.Rev.，Sep./Oct.2000，p.331.

[44]SeeInsurance：SupportforClearRulesonCross-borderServiceandGeneralGood，EuropeanReport.，Sep12，1998，p.1.

[45]SeeCommissionInterpretativeCommunicationontheFreedomtoProvideServicesandtheInterestoftheGeneralGoodintheSecondBankingDirective，SEC（97）1193final，Jun.20，missionInterpretativeCommunicationonFreedomtoProvideServicesandtheGeneralGoodintheInsuranceSector，O.J.oftheEC，Feb16，2000.

[46]SeeJ.J.Norton，APerceivedTrendinModernInternationalFinancialRegulation：IncreasingRelianceonaPublic-PrivatePartnership，Int‘lL.，Vol.37，pp.46-47.

[47]See，forexample，IOSCO，ObjectivesandPrinciplesofSecuritiesRegulation，May，2003；TechnicalCommitteeoftheIOSCO，InternationalConductofBusinessPrinciples，Jul.，1990；BaselCommittee，CorePrinciplesforEffectiveBankingSupervision，Sep.，1997；IAIS，PrinciplesforConductofInsuranceBusiness，Dec.，1999；IAIS，InsuranceCorePrinciplesandMethodology，Oct.，2003.

[48]SeeE.Avgouleas，TheHarmonizationofRulesofConductinEUFinancialMarkets：EconomicAnalysis，SubsidiarityandInvestorProtection，Euro.L.J.，Vol.6，No.1，p.77.

[49]Directive2004/39/EC，Recital（2）。

[50]RegulationoftheEuropeanSecuritiesMarkets，Mon.Rep.oftheDeutscheBundesbank，July，2004，p.36.

[51]SeeDirective2004/39/EC，Recital（32）。