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國際法上的外交庇護是指一國使館或領(lǐng)館等外交代表機構(gòu),給予因違反駐在國法律并將受到駐在國當局拘捕而申請避難的人以庇護,使其躲進外交代表之館舍從而不被駐在國當局拘捕。簡而言之,就是庇護國在外國領(lǐng)土上庇護外國人。由于外交庇護被認為是一國對別國主權(quán)的踐踏,大多數(shù)國家都強烈反對,認為它是濫用外交特權(quán),干涉別國內(nèi)政。現(xiàn)代國際法也不予承認。

一、外交庇護非法性的法理分析

外交庇護非法的主要原因是造成了派遣國對駐在國的國家管轄權(quán)的侵犯。眾所周知,國家管轄權(quán)是國家對其領(lǐng)域內(nèi)的一切人和物行使國家主權(quán)的表現(xiàn),包括屬地管轄權(quán)、屬人管轄權(quán)、保護管轄權(quán)和普遍管轄權(quán)。其中屬地管轄權(quán)是指國家對在其所屬的領(lǐng)域以內(nèi)的人和物或者發(fā)生的事件,除了國際法規(guī)定的外交特權(quán)與豁免以外,有權(quán)依本國法律實行管轄。派遣國的使館或領(lǐng)館雖具有外交特權(quán)與豁免,然終究還是在駐在國領(lǐng)地上,駐在國對其具有當然的屬地管轄權(quán),但駐在國行使屬地管轄權(quán)時會受到派遣國使領(lǐng)館外交特權(quán)與豁免的限制。那么,這種外交特權(quán)和豁免包括外交庇護權(quán)嗎?如果包括,外交庇護合法。

反之,則非法。這一問題涉及到使館享有外交特權(quán)和豁免的理論依據(jù),對此學(xué)界曾出現(xiàn)“代表性說”、“治外法權(quán)說”和“職務(wù)需要說”。其中,“治外法權(quán)說”認為使館駐地是派遣國的領(lǐng)地的延伸,因此派遣國對使館駐地享有主權(quán)權(quán)利。這一學(xué)說在歷史上曾為帝國主義干涉他國內(nèi)政提供了理論依據(jù),已遭到非議而被否定。目前,“職務(wù)需要說”得到廣大學(xué)者的認可,認為使館的行為應(yīng)當與使館的職務(wù)相適應(yīng)。《維也納外交關(guān)系公約》第三條明確規(guī)定了一國派駐他國的常設(shè)使館的主要職務(wù),同時規(guī)定“使館館舍不得充作與本公約或一般國際法之其他規(guī)則、或派遣國與接受國間有效之特別協(xié)定所規(guī)定之使館職務(wù)不相符合之用途”。據(jù)此,利用使館庇護駐在國追捕的人同使館的職務(wù)是不相符合的,外交庇護權(quán)也就不能成立。

二、關(guān)于外交庇護的主要學(xué)說

目前,關(guān)于外交庇護問題,學(xué)術(shù)界有以下觀點:(一)傳統(tǒng)學(xué)說認為一律無效。持傳統(tǒng)觀點的學(xué)者認為外交庇護是對駐在國管轄權(quán)的侵犯,派遣國不具有外交庇護的權(quán)力。此觀點歷來已久,被廣大法學(xué)研究者所認同,也得到多數(shù)國家的支持。(二)新觀點認為在傳統(tǒng)學(xué)說以外還存在著例外情況,即如果基于人道主義理由可以給予外交庇護。例如《奧本海國際法》中提到:“有時有人認為,作為例外,根據(jù)迫切的人道理由,又給予庇護的權(quán)利,這通常是指避難者因?qū)M行為而生命處于危機的情況。各國的實踐,存在這種情況下給予庇護的實例。”

三、外交庇護應(yīng)當為人道救助打開一扇方便之門

外交庇護關(guān)系著國家主權(quán)與基本人權(quán),其實質(zhì)是如何客觀地認識國家主權(quán)與基本人權(quán)兩者之間的關(guān)系。西方眾多學(xué)者認為人權(quán)已經(jīng)突破了國家主權(quán)的限制,是高于主權(quán)的具有國際性的一種權(quán)利,但筆者認為這是片面的,國家主權(quán)與基本人權(quán)是矛盾的對立統(tǒng)一,既沖突又同一。

首先,國家主權(quán)原則和基本人權(quán)原則都是國際法的基本原則,不存在等級之分。其次,人權(quán)依靠主權(quán)國家得以實現(xiàn)。雖然人權(quán)具有國內(nèi)性和國際性兩個屬性,但是在筆者看來,最直接有效的還是國內(nèi)法的保護。國內(nèi)法通過立法將基本人權(quán)上升到法律的高度,在法的適用過程中監(jiān)督人權(quán)保護狀況,對侵犯基本人權(quán)的行為進行懲處,直接影響到人權(quán)利益的實現(xiàn)。國家主權(quán)是人權(quán)保護的前提,人權(quán)不可能脫離國家主權(quán)而獨立存在。最后,國家主權(quán)的行使受到人權(quán)保護的限制。這種限制來自于國內(nèi)和國際兩個方面,在國內(nèi),一國政府管理國家事務(wù)的過程中發(fā)生了侵犯人權(quán)的違法行為,會招致民眾的抗議和抵制。在國際,《聯(lián)合國憲章》、《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等國際條約對國家的“對外獨立權(quán)”予以一定的限制。因此,國家主權(quán)和基本人權(quán)是不能分割,既要堅持國家主權(quán)原則,又要切實保護人權(quán),兩者不可偏廢,以求達到主權(quán)利益和人權(quán)利益的平衡。

結(jié)合以上分析,筆者認為在處理外交庇護問題上應(yīng)當考慮以下幾點內(nèi)容:

(一)堅持國家主權(quán)不可侵犯,堅決反對他國以外交庇護為借口干涉別國內(nèi)政。但是在人道救助的特殊情況下,不宜全盤否定外交庇護,而應(yīng)把獲得人道救助視為一項基本人權(quán),派遣國應(yīng)當予以充分的考慮。

(二)1951年7月28日簽訂于日內(nèi)瓦的《關(guān)于難民地位的公約》將難民定義為:“一切由于宗教、種族、國籍,屬于某一社會團體或因為某種政治見解的原因滯留在本國之外,由于因為恐懼而不能或不愿接受本國保護的人”,該公約體現(xiàn)了《聯(lián)合國憲章》和《世界人權(quán)宣言》確認的人人享有基本權(quán)利和自由不受歧視的原則。這種精神在處理外交庇護問題上也應(yīng)予以體現(xiàn),對于因為宗教、種族和國籍或者政治立場原因受到迫害或威脅等違反人權(quán)保護精神的情況,應(yīng)當給予外交庇護。

(三)《關(guān)于難民地位的公約》確立non-refoulement(不驅(qū)回)原則,即一個難民庇護申請人在其申請沒有得到妥善審理前,不得被強行遣返回可能危及其生命和自由的原籍國。這種人性化的處理方式值得借鑒,在庇護申請人的申請得到妥善處理前,派遣國有義務(wù)采取必要的措施維護申請人的人身安全,駐在國對此應(yīng)予以尊重和理解。

(四)派遣國有權(quán)確定庇護申請人是否具有受到庇護的資格。如申請人的生命、自由是否受到緊急的威脅;是否受到了不公正待遇和審判,程序是否合法或者基于政治原因等。

(五)派遣國應(yīng)當積極與駐在國協(xié)商和談判,并將庇護決定和相關(guān)措施通知駐在國,以求和平解決,避免事態(tài)進一步惡化,危及國際和平、安全及正義。