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【摘要】美國可口可樂公司收購中國匯源公司一案歷經半年審查，以我國商務部宣布禁止收購而告終，成為我國反壟斷法實施以來首個未獲通過的案例。外資并購一方面給我國帶來資金、技術和管理經驗；另一方面也對我國市場競爭造成損害并造成部分民族品牌消失。近幾年一系列外資并購引起我國社會普遍關注甚至部分群體的強烈反對，這種現象需要我國法學界做出理性回答并對社會輿論進行正確引導。本文緊密結合可口可樂并購匯源案，首先對外資并購從正反兩個方面分析其對我國經濟的影響，然后從我國反壟斷法律相關的實體規定入手分析外資并購問題，揭示外資并購法律審查的合理性、科學性和復雜性，警示我國社會應以正確的心態和符合法律的原旨對待外資并購，切忌在類似問題上的民族情緒泛濫和非理性舉措。

【英文摘要】SinceChinaenteredWTOin2001,lotsofforeigninvestmentshavealsocameintoChina.InChina,theforeignacquisitionsweresettingoffawave.Ononehand,foreignacquisitionsbroughtadvancedtechnologyandmanagementexperiencetoChina,whichwasapromotiontoChina''''seconomy;ontheotherhand,italsoresultedinthelossofsomenationalbrandsinChina,whichhadacertainimpactonthedevelopmentofChina''''snationaleconomy.Especiallyduringtheseyears,theChinesepeoplehasarousedwidespreadpublicconcernoftheseriousofacquisitions,someevenshowedstrongoppositions.ThereisaneedforChinesescholarstoformarationalanswerandcorrectguidanceofthepublicopinionasthisphenomenonhasarousedmuchcontroversyintheChinasociety.Thisarticlefirstanalysisedtheforeignacquisitionsfrombothnegativeandpositiveaspects,thenstartedfromtherelevantentitiesoftheChinaanti-monopolylaw,thearticlepointedouttherationality,scientific,andcomplexityofthelegalreviewofthelawoftheforeignacquisitions.TheChinasocietyshouldtreattheforeignacquisitionsinaproperattitude,andshouldnotgetthenationalsentimentproliferatedonthisissue.

【關鍵詞】可口可樂公司；匯源公司；外資并購；反壟斷法；相關市場

【英文關鍵詞】Coca-Cola;HuiyuanCompany;Foreignacquisition;Anti-monopoly;legalreview

【正文】

一、引言

我國首部《反壟斷法》于2008年8月1日正式實施，市場經濟建設和經濟體制改革正在積極向前推進，經濟全球化和國際市場一體化也在逐步深化，國際金融危機仍然深不見底，美歐貿易保護主義有所抬頭。在這樣一個特殊的國際大背景下，涉及金額高達24億美元的美國可口可樂公司并購我國果汁生產巨頭匯源公司的經營者集中之申報被中國商務部以“此項集中將對競爭產生不利影響”為由而否決，該案引起國內外高度關注和廣泛議論，一時間眾說紛紜、莫衷一是。筆者認為中國反壟斷法學者應當發出聲音，讓法律判斷回歸法律、技術分析回歸技術；也希望“新官上任”的中國反壟斷執法機關真正在反壟斷框架內慎重對待“頭三把火”，不能“火候不夠”，更不要“過了火”，少考慮產業政策（產業政策雖然與競爭政策有關聯，但畢竟二者不完全一致），更無需顧忌“網絡民意”（因為誰也沒有規定反壟斷執法必須象法院司法那樣必須“走群眾路線”，更何況反壟斷執法判斷的專業性技術性很強）。對待外資與國內企業尤其是民營企業這樣兩廂情愿合并所持的態度，筆者認為中國社會需要更包容寬容、中國政府應當更客觀理性。

二、可口可樂收購匯源果汁案件回放

2008年9月3日，我國大型果蔬汁生產商中國匯源果汁集團有限公司（以下簡稱匯源果汁或匯源公司）公布，可口可樂旗下全資附屬公司提出以179.2億港元（約24億美元）收購匯源果汁全部已發行股本。交易若能完成，將成為迄今為止我國食品和飲料行業最大的一筆收購案。消息一經公布便立即引起了我國社會的強烈關注。據我國網站調查，有80%的網民反對這起外資并購，甚至還有人提出應當對這起外資并購事件進行國家安全審查。國內飲料企業、上海美國商會、中國歐盟商會及其他外國投資者也都高度關注這一事件，將其看作是我國首部《反壟斷法》出臺后實施外資并購政策的標桿。可口可樂公司自2008年9月19日向商務部反壟斷局遞交申請材料，商務部經過半年的審查之后最終于2009年3月18日正式宣布禁止了這一收購行為。商務部對外宣告，在該案審查中，依據《反壟斷法》的相關規定，從市場份額及市場控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響及品牌對果汁飲料市場競爭產生的影響等幾個方面對該集中進行了審查。經審查，商務部認定：此項集中將對競爭產生不利影響。集中完成后可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售、捆綁銷售果汁飲料，或者設定其他排他性的交易條件，集中限制果汁飲料市場競爭，導致消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品；同時，由于既有品牌對市場進入的限制作用，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果；此外，集中還擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。為了減少集中對競爭產生的不利影響，商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案。可口可樂公司對商務部提出的問題表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。經過評估，商務部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產生的不利影響。據此，根據《反壟斷法》第28條，商務部做出禁止此項集中的決定。這一決定馬上引來廣泛議論，在各種質疑的聲音中，外電對于此事的態度尤其值得玩味：美國《華爾街日報》、路透社等各大財經媒體幾乎眾口一辭地認為，此舉是出于貿易保護主義的考慮。而我國商務部和外交部先后表態不接受這種指責。中國反壟斷并購禁止第一案一時間在國際國內鬧得沸沸揚揚。

我國加入WTO以后，國內經濟進一步融入全球市場，外國資本隨之大舉進入我國。近年來發生了諸如美國凱雷投資集團收購我國重工龍頭企業徐工、美國強生公司收購我國日化名牌大寶等跨國收購案，眾多的民族品牌被收購，有的民族品牌如美加凈、樂百氏、小護士等在收購后被公司雪藏導致品牌流失，因此，外資并購案件也一直牽動著我國大眾的神經。正是基于此，人們對跨國公司對民族品牌的收購存有相當的戒心，也對我國政府的企業并購管制措施存有疑慮，認為政府過松的并購管制有害于民族企業發展。同時，面對國際金融危機的沖擊，美歐主要國家的貿易保護主義有所抬頭，這次可口可樂并購匯源案件之所以在我國乃至國際社會引起如此巨大的反響，與這樣一個特殊的國內國際背景密不可分。資料顯示，20世紀90年代以來，全球并購總額以年均42%的速度增長，相當于世界生產總值的11%。2004年，跨國并購增長28%，價值達3810億美元[1]。同時，我國石油、采礦、汽車、計算機制造企業近幾年來也在穩步走出國門進行海外投資入股、控股乃至并購（尤其是2008年石油和采礦企業的海外投資并購表現可圈可點），跨國投資是大勢所趨，外資并購也不應被全部視作威脅。既然我們有了自己的《反壟斷法》，就應排除外界干擾認真依據該法對相關外資并購案件加以判斷，以取信于國際社會，也逐步樹立我國《反壟斷法》的權威。

三、外資并購對我國市場影響的雙重性

外資并購作為并購的一種，它具有并購的基本特點。一方面，外資并購可以對競爭產生正面的影響，例如，并購進入方接管了處于困境中瀕臨退市企業或者通過和其他國內企業進行合并以形成有效競爭，外資并購也可以挑戰地位己確立的國內寡占企業。從亞當·斯密始于今，上下數百年的市場經濟反復證明，競爭是最理想的社會資源配置手段，其于市場經濟的有效運行中被奉為至上公理[2]。另一方面，外資并購確實有可能被用來削弱或者限制競爭，外資并購產生經濟力量的過度集中，形成壟斷化的市場結構[3]；甚至可能危及國家安全。所以，外資并購對我國市場影響具有雙重性。

（一）外資并購對市場的不利影響

20世紀90年代以來，外資以并購方式進入我國己成為外商對華直接投資的重要趨勢。人們普遍擔心外國企業借助其強有力的資金支持、先進的技術和管理，將輕易戰勝國內的競爭對手，在市場上占據壟斷地位[4]。前文已經提及，并購很容易產生經濟的過度集中，進而對市場正常競爭產生破壞性影響，外資并購因為外資并購方往往實力雄厚，而并購對象在國內市場已是佼佼者，故而集中行為更容易導致國內市場的支配力量形成或強化。

就我國的實踐來看，自20世紀90年代以來，外資并購逐漸發展起來并呈現出四大特點：一是外資開始謀求絕對的控股地位；二是地區性、行業性、集團性的外資并購已不鮮見；三是外資并購的目標己經逐漸轉向國內在本行業內占據龍頭地位的企業，在當地或地區內具有影響的企業；四是大的跨國公司已開始參與并購境內企業。統計數據顯示，微軟操作系統軟件產品、利樂軟包裝產品的市場占有率都高達95%。由此可見，外資并購對我國市場結構有著巨大的影響，確實容易形成市場壟斷力量。

從長遠來看，外資并購行為有可能對我國經濟造成負面影響，使我國經濟有可能產生對外資的過度依賴。我國國家工商總局2004年的《在華跨國公司限制競爭行為表現及對策》的報告也顯示出外資并購的這一負面影響，“目前突出問題是，跨國公司并購對我國市場競爭的影響尚沒有引起足夠的重視”[5]。在手機行業、電腦行業、IA服務器、網絡設備行業、計算機處理器等行業，跨國公司均在我國市場占有絕對壟斷地位。在我國輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業，跨國公司子公司的產品已占據我國三分之一以上的市場份額。這不利于國家產業政策的布局，大量外資進入可能會沖擊我國的民族工業體系，對我國的產業安全和經濟安全構成嚴重威脅。

（二）外資并購對市場的有利影響

在看到外資并購不利一面的同時，我們還要看到其優點，權衡利弊，慎讓民族情緒泛濫并拒絕民族情緒的主導，這樣才能客觀對待和理性處置外資并購。

據統計，2006年，外國公司采用并購的方式來我國投資，合同額不到50億美元，僅占我國同期所有外商投資的2.5％。博鰲亞洲論壇秘書長龍永圖認為，并購并不一定構成行業壟斷，并購本身也不會危及行業安全和經濟安全，關鍵是加強審查和監督，而不應該把外資并購視為“洪水猛獸”。對外資搞關門主義，以民族主義的外衣采取排斥政策，并不會使國家經濟更安全。恰恰相反，對外資越拒絕，國家經濟越脆弱[6]。更為重要的是，對于一些民族品牌紛紛被外資收購的事實本身，人們還需要有一個相對理性與客觀的態度。因為并購只是一種正常的資本流動和正常的市場行為。我們還必須明白，這些品牌無論由誰控制，其企業本身還是在我國，依然由大量我國工人與管理人員組織生產與銷售，依然為解決我國的就業、促進我國各地區的經濟發展作出貢獻。同時，我們還需要看到的是，近年來雖然不斷有一些“老字號”的民族品牌因為被外資收購逐漸消失了，但其間也不斷有一些新的民族品牌在脫穎而出。可以說，民族品牌的消亡與新生，本身就是一個優勝劣汰、傳承接力的過程。在這個過程中，雖然夾雜著短暫的陣痛與失意，但只要這個陣痛是為了擺脫此前諸多現實經營難題的困擾，是為了迎接更多健康、合理的經濟實體的產生、發展與壯大，那么就是值得的。

以我國的國有企業改革為例，我國現有國企近40萬家，國企負債5萬多億元人民幣。同時，國有經濟戰略性重組要求國有資產從部分產業的退出和對部分產業的集中進入。退出的方式不論采取實物資產出售或股權出售，都需要購買者。而目前國內有資金實力的非國有經濟主體數量太少，難以擔此重任。外資并購我國國有企業，拓寬了國有企業發展的融資渠道，為國有企業改革提供了重要的資金來源。并且，外商并購國有企業可以使我們將現有存量國有資產置換為資金，起到國有資產存量變現和補充社會保障資金的雙重積極作用。因此，外資并購將改變我國上市公司特有的國有股“一股獨大”的局面，有助于改善和促進我國上市公司法人治理結構，使企業經營管理體制與國際接軌。

當下，外資以獨資、合資、并購等多種方式進入我國，外資企業創造了我國約1/3的工業產值，提供了全國約1/5的稅收，雇傭了2000多萬員工。中國國家統計局歷來把在華外資企業作為我國經濟的一部分納入國家經濟統計，外資企業已經深深地融入我國經濟。顯然，外資企業作為最具有活力的企業群體，大大加強了我國企業在全球的競爭實力。外資的進入對我國經濟的發展產生了諸多有利的影響，總體而言是利大于弊。

四、對外資并購的反壟斷法分析

（一）從對壟斷界定標準的角度分析

壟斷是現代社會經濟生活中的常態，是市場經濟發展的必然產物。美國著名經濟學家薩繆爾森就曾說過，壟斷只停留在經濟上的描述性解釋，尚不能精確成一法律概念[7]。法學界為了明確壟斷的定義做了巨大的努力，涌現了大量的專著和論文。由于看問題的角度和出發點不同，研究出的結論也各不相同。代表性的觀點有：（1）壟斷是指“某一或少數幾個企業占據相關市場的很大份額，從而具有支配市場，特別是市場價格的力量”。“壟斷并不以違法為前提”[8]。（2）壟斷是指“競爭者以單獨或聯合、支配、協調一致等方式，憑借市場優勢或者其他行政權力，控制支配市場，限制和排斥競爭的狀態。除國家競爭立法政策基于經濟發展和國民經濟整體利益考慮，對一些行業或領域內的壟斷給予法律適用的豁免外，壟斷是為競爭立法所反對和禁止的”[9]。（3）壟斷是指“與自由競爭相對的一個概念，是指排斥、限制競爭的各種行為的總稱”，是一種“具有社會危害性的違法行為”[10]。（4）壟斷亦即市場支配地位，是指單個或多個企業或企業聯合組織在相關市場上具有控制產品數量、價格和銷售等，從而能夠削弱甚至消除競爭的能力或狀態[11]。上述四種對壟斷的定義可以分為兩派，有的認為壟斷僅是一種行為即參與競爭的企業只有在實施了壟斷的行為即限制或排出競爭時才構成壟斷，有的認為壟斷不僅僅是一種違法的行為更是一種違法的狀態，產生這種分歧的原因在于對結構主義和行為主義立法模式的不同認識。但是他們有一個共同點就是都認為，企業在相關產品市場上具有削弱競爭的能力是構成壟斷的一個重要條件。從以上分析中可以歸納出壟斷的特征或衡量壟斷的標準：壟斷主體是除國家競爭立法政策基于經濟發展和國民經濟整體利益考慮，對一些行業或領域內市場競爭主體的壟斷給予法律適用的豁免（多指國家壟斷和政策性壟斷[12]）之外的市場競爭主體；都在相關市場上占據優勢地位或具備占據優勢地位的能力；實施了法定的壟斷行為或為了自身利益而實施了損害消費者權益、危害社會公共利益的不正當競爭行為；造成的法律后果是削弱甚至消除競爭、損害消費者權益和危害社會公共利益。

從以上分析我們可以看出壟斷的概念是一個綜合性的概念，對壟斷的認定不是一個單一要件的分析過程，它是建立在對各種因素進行綜合分析的基礎上。就本案而言，可口可樂公司是世界上最大的飲料生產企業，擁有全球48%的市場占有率以及占據全球三大飲料中的兩個品種。這樣一個龐大的飲料企業集團在我國實施并購行為引起民眾的極大關注是可以理解的。但是我們進一步分析就會發現，對于這起并購案件是否構成壟斷下確定的結論還為時過早。從理論上來說這一并購行為不符合壟斷的構成要件。如上所述，對壟斷進行分析需要從主體、相關市場上的企業能力、造成的法律后果等多個方面入手。現代反壟斷法出現了從結構主義向行為主義轉變、由本身違法原則向合理原則發展的趨勢，這就說明現代反壟斷法以控制限制競爭和形成壟斷的市場行為為重點，并且要求這種市場行為不僅限制了競爭還產生了壟斷的弊害。可口可樂公司并購匯源的行為會增強可口可樂在市場上的競爭力，造成可口可樂公司在中國市場上的市場份額大幅提升，但是這并不意味并購行為就一定會產生飲料市場限制競爭的效果，更不意味著該行為一定會產生壟斷的弊害。因為限制競爭的效果和壟斷的弊害都需要在大量的實證調查的基礎上經過科學的分析才能確定。既然我們無法確定該項并購會產生損害結果，就不能將這種合并確定為壟斷行為。

（二）從相關市場的角度分析

筆者注意到不同的機構對匯源果汁在市場上所占的份額有不同的測算。可口可樂提供的數據稱，其與匯源合并后在我國所占的非碳酸飲料市場份額低于20%。但據北京一家咨詢公司東方艾格的測算，在我國134家上規模飲料企業中，匯源果汁產銷量目前在我國國內市場的占有率已達13.95%。另外，根據ac尼爾森數據，匯源在我國的純果汁領域的份額已經高達到46%。不同的機構對匯源的市場份額得出不同的結論主要是因為各個機構對相關市場的界定不同，即在界定相關市場時作為“分母”的市場不同，有的是以非碳酸飲料市場作為分母，有的是以純果汁市場作為分母。因此，對可口可樂收購案的理解應具有相當的反壟斷法專業知識，應有反壟斷執法部門對本案的各項數據做精確的計算后方可得出科學可信的結論，而不能僅靠普通人的直觀的感覺和膚淺的認識來決定。

相關市場的界定是一種識別和確定企業間競爭界限的前提條件。相關市場的合理界定是判定企業的經營行為是否具有限制競爭的違法性問題的基本前提和核心，是企業并購審查的出發點。這是合理界定相關市場所具有的理論上的意義。從其所具有的法律實踐上的意義來講，相關市場的合理界定對于一個企業的經營行為將會產生的法律后果，具有潛在的決定性作用[13]。歐盟對相關市場的界定是從產品市場和地域市場兩個方面來界定的。根據歐盟于1997年12月9日的《關于界定歐共體競爭法意義上的相關市場的委員會通告》的規定，相關產品市場是指根據產品特性、價格及用途，而被消費者視為可互換或可相互替代的所有產品和服務，相關地域市場是指所設涉企業進行產品或服務供求活動的地區，該地區的競爭條件是充分同質的，并與相鄰地區的競爭條件明顯不同，因而能與其相鄰地區區分開來。

美國自聯邦最高法院在1948年的對哥倫比亞鋼鐵公司案的判決中正式引入“相關市場”的概念后對于如何界定相關市場經歷了一個復雜的過程。美國的反壟斷執法當局是在引用了經濟學上的“交叉彈性理論”，并結合司法實踐不斷加以完善的基礎上，才逐漸確立自己的標準和基本原則。美國法院為了準確界定商品間的“交叉彈性”，又在判例中確定了若干能夠顯示具體指標，比如商品或服務的價格的相互作用的功能、合理的互換可能性以及周邊的競爭程度等。其后，美國聯邦最高法院在一系列的案例中相繼提出了“合理的互換可能性”標準、“特有性質及用途”標準、“次級市場”的概念以及“商品群”等[14]。通過研究美國的這一系列對相關市場的判斷標準發現，這些標準都是在“交叉彈性”理論基礎上充分考慮了商品或服務的價格、特性等因素之后所做的一些修改和補充，他們都是針對具體的案件提出的，不具有絕對的普適性，執法機構只是以法律相關規定為基礎，結合具體案件的特殊性做出合理的評判。這就需要反壟斷執法機構具有相當的執法經驗和審慎的執法理念，應當充分考慮案件的個性，正確理清案件的個性與反壟斷法規定的共性之間的關系。

還需要說明的是，相關市場界定的寬嚴標準往往會因所針對的行為的具體類型不同而有所不同。例如，從有關國家和地區執法機構的做法和法院的裁決來看，在分析企業合并（經營者集中的一種主要形式）行為中所劃定的相關市場，通常要比分析企業實施濫用市場支配地位行為時所劃定的市場要狹窄些[15]。這是因為，企業合并行為中一般包含著比現實的壟斷行為還要強的限制競爭的危險性，其直接導致市場上競爭者數量的減少，因此對企業合并的規制具有事前預防性，可以防止因企業合并而產生的壟斷企業實施限制競爭的行為；而且，企業合并行為一經批準，往往不可推倒重來，或者雖然可以但成本太高，執法機構在審查時往往更加謹慎，適用的執法尺度的把握也就需要非常謹慎了。

因此，反壟斷法中界定相關市場具有很強的理論性和實踐性，既要有理論上的界定作為基礎又要有實踐上的經驗作為指導。我國《反壟斷法》第12條第2款規定：本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。本條規定僅用“競爭”二字對相關市場進行界定，然而如何理解競爭、界定競爭的具體標準是什么等這些問題都沒有在立法中得到解決。更為重要的是，由于長時期反壟斷立法缺失和市場經濟不發達導致我國反壟斷執法實踐相當缺乏。我國反壟斷法立法不健全和實踐經驗缺乏導致了目前對相關市場界定的困境，反壟斷執法部門在執法過程中也只有根據以前的非常缺乏的執法經驗以及對反壟斷法精神的初步理解來審慎的確定涉案企業的市場份額了。在這樣一種理論和實踐均存在困境的情況下，連反壟斷執法部門在執法中也存在相當的困惑和不確定性，更不要說是普通的民眾了。

在通過對企業的產品市場、地域市場和時間市場對企業的相關市場進行界定之后，就可以根據其在該市場上的銷售額來計算其市場份額，并進一步來確定相關市場的市場集中度。如果市場份額的計算通常是通過參考銷售額來計算的，那么也還有其他的跡象能夠提供有用的信息，諸如生產能力，投標市場上參與者的數量，航空業中的航班數、采礦部門的資源儲備量等，需要考慮那些信息取決于所涉特定產品與行業的特殊情況。[9]企業市場份額的高低在反壟斷法中具有十分重要的意義。企業在相關市場上的市場份額是企業自身經濟實力的反映，企業的市場份額越大反映其在市場上具有越大的競爭力。企業市場份額是對某一企業進一步實施反壟斷規制程序的前提。企業之間的集中雖然是企業自身的市場行為，但是由于企業營利性特性的存在，如果幾個企業在相關市場上均占有相當大的市場份額，則他們之間的合并就會對市場結構產生巨大的影響，合并后的企業極易產生濫用其市場優勢地位限制競爭的可能性，各國法律對這種現象一般均加以規制。為了對企業力量過度集中行為進行事前的規制，防止企業在并購后濫用市場優勢地位，我國《反壟斷法》第21條規定與許多國家一樣采用事前申報制度。2006年《關于外國投資者并購境內企業的規定》和2008年《關于經營者集中申報標準的規定》對申報標準做了具體規定。

在此我們應當明確，企業市場份額大并不意味著壟斷，在現代社會中人們所批評的壟斷實質上是一種濫用市場優勢地位限制競爭產生弊害的行為，是動態意義上的而非靜態的。市場份額集中是壟斷的條件，但不等于壟斷。如果市場主體僅具有較高的市場份額，但是它沒有利用其市場優勢地位實施限制競爭的行為，則一般不能認定為壟斷，不應當受到法律的制裁。我國反壟斷法第6條規定，具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。由此規定也可以看出，我國反壟斷法也不是絕對排除具有市場支配地位的經營者，只要其不濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為，法律就不會對其進行過分的限制。我國的反壟斷法對壟斷行為進行了事前的規制，對達到一定規模的企業之間的并購進行事前申報制度僅僅是一種事前預防制度，是為了避免壟斷行為發生造成壟斷的弊害而采取的制度設計。反壟斷的著眼點是維護自由競爭，維護消費者利益。反壟斷法不是為了限制經營者，經營者之間的并購受到法律的規制，是法律出于公共利益的考慮，規制不完全等同于禁止，進行申報的企業并非一定被限制并購。據報道，匯源公司2006年的銷售額突破了50億元人民幣，而可口可樂2003年全年的全球銷售額也達到了173億美元，按照《關于經營者集中申報標準的規定》第3條規定，并購方與被并購方的銷售額均已達到我國法律所規定的申報標準，應當向商務部申報。但是如上所述，雖然雙方在我國飲料市場上具有舉足輕重的地位，但是反壟斷法所關注的是企業合并所帶來的危害競爭的效果，它并不反對企業做強做大，因此，反壟斷執法機關在審查這起并購案時所關注的焦點是企業在合并后對我國飲料市場上的競爭造成的影響而不僅僅是合并之前的企業規模。判斷企業在合并后影響競爭能力的一個重要標準就是合并企業的市場份額。可口可樂公司與匯源公司的經營范圍涉及到了純果汁飲料、碳酸飲料等幾個不同但相關的飲料市場，執法機關在審查這起并購時必須在依據現有的法律以及國際社會的反壟斷執法慣例對該案的相關市場作出科學的界定之后才能準確的測算出兩個企業在合并前后的市場份額。

以上以我國目前的相關反壟斷法規定為基礎從實體法方面對企業并購進行分析，象相關市場的界定、市場份額的確定這樣的制度規定是從事前預防的角度對企業并購進行規制。通過分析可以看出可口可樂收購匯源果汁案件的法律審查是非常復雜的過程，不能單靠人們直觀的理解就可以做出結論。首先，果汁飲料的市場具有很強的可替代性，相關市場的界定也是相當困難的，果汁飲料市場、非碳酸飲料市場、軟飲料市場都有不同的含義，在案件的具體定性時應該選取哪一個作為相關市場，目前法律沒有相關規定，只能依靠執法部門的實踐經驗甚至借鑒他國經驗來確定。其次，執法部門對相關市場的界定也直接關系到匯源果汁和可口可樂公司合并前后在我國市場上的市場份額的確定，這就直接決定了該案是否應當提交商務部審查以及審查的結果。最后，在本案中根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》的規定，匯源果汁和可口可樂公司不具備審查豁免的規定，因此只要這起合并案件符合我國《反壟斷法》和《關于外國投資者并購境內企業的規定》的規定就必須在合并之前向商務部申報。然而，我國在這些環節上的立法僅是一種粗線條的規定，也缺乏相關的配套規定，僅是一種原則上的指引。這樣，法律就賦予了相關的執法部門在實際的操作中較大的自由裁量權，執法部門的執法經驗就成為影響案件結果的重要因素。這種經驗的形成需要長時間對所經歷案件的梳理和歸納。并且，除了執法者擁有足夠多的辦案經驗，更需要執法者有深厚的反壟斷法理論功底。在可口可樂收購匯源果汁的案件中同樣要經歷這樣一個復雜的審查過程，這就決定了該案不是某個人或某些非專業人士可以解決得了的，這需要相關的專業執法人員在沒有外在干擾的情況下經過復雜的調查和分析之后才能做出可信的結論。

五、我國對待外資并購應有的理性態度

在市場經濟條件下競爭或合作很正常，開放的中國應該有一個開放的心態，應當有面對并接納市場競爭的勇氣。在經濟全球化和市場競爭的環境下要特別謹慎民族主義情緒，不能有民族偏見或放任經濟民族主義，否則會造成國際社會尤其是外國投資者對我國經濟環境的不信任，最終可能危害我國經濟的發展。市場經濟就是法治經濟，對于外資并購我們應當站在國際化和法制化的高度，運用法律的觀點理性的看待跨國并購，而不是在民族主義的旗幟下過于偏袒國內企業和回避市場正常競爭。這一次國內對于可口可樂收購匯源的過度反應，一方面反映了國民對我國民族企業發展的關注，另一方面也反映了國人在面對外資收購時的過度民族主義傾向甚至非理性情緒宣泄，而這恰恰顯示了社會公眾的觀念中對法律的忽視，過度的反應和情緒的宣泄泯滅了法律的社會價值（這次網民大爭論大討論中鮮見網民主張“法律的事情就讓它回歸法律”，反倒是法律應該屈從所謂民意的呼聲很高，嚴格來講這與法治的本旨是相悖的）。因此，我們應當認真思考在面對跨國并購的問題時如何尋找一個合理的平衡國內民意與法律規則的平衡點，在處理該問題時既能讓法律充分發揮其應有的社會作用，又能符合大多數國民的真正意愿——競爭環境下的國家經濟健康發展和消費者受益甚至允許并購雙方的雙贏。

首先，我們必須明確法律與民意是相關聯的。法律是由國家立法機關制定的最高層次的具有強制執行力的民意，那種將民意與法律對立起來的思維是非理性的。我國社會主義法律是工人階級領導下的全國人民共同意志的體現。當然，如果多數民意認為某部法律不合民意需要修訂或廢止，應當通過法定程序完成，而不能用民意“綁架”法律。應當相信用法律解決現實中的問題是理性的，盡管這不是唯一的手段。對應的，執法機關執法如同司法機關司法一樣，一味地遷就民意也不能真正地說明法律就反映了民意，反而與法治背道而馳。

其次，我們應當區分民意與集團利益。我們國家的法律應當體現民意，但是民意不能發展成為狹隘的民族主義情緒，更不能成為企業自我保護的借口，尤其應當注意民意被利益集團所“綁架”，成為某些企業謀取自身利益的工具。我們的執法部門在面對外資并購時要保持清醒和理智，以法律作為工具來分析相關的市場行為的性質，而不僅僅是關注民意，更不能屈從于非理性的所謂“民意”。

再次，反壟斷法的立法、司法和執法的都具有很強的專業性，需要具有深厚法學理論功底和豐富法律實踐的專業人士進行獨立判斷，單憑個人的直觀感覺對市場行為的合法與否做出定性不科學也不嚴肅。普通民眾在對跨國并購是否違法的問題上往往是根據自己的直觀感覺或“輿論盲從”（自己對一個事件或事物沒有主見而聽信輿論）做出結論，這些結論不能成為判斷行為違法性的依據，更不能左右一個國家反壟斷執法機關的執法行為。以所謂民意企圖取代或壓制法律事實上是踐踏法制。

最后，對可口可樂收購匯源的反壟斷審查應依照我國反壟斷法標準實施。我國反壟斷法的主旨是為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進市場經濟健康發展。同時對關系國民經濟命脈和國家安全的行業給予特殊保護。就可口可樂收購匯源而言，飲料并非涉及國民經濟命脈和國家安全，匯源的股權顯然不屬于法律特殊保護的范圍，那種要求從國家經濟安全角度對并購進行審查的主張，有同業者尋求公權力庇護以躲避競爭的嫌疑，沒有法律依據，不值一批。

六、結語

我們關注外資并購，但不歧視外資并購；我們規制外資并購，但不禁止外資并購。外資并購的法律規制，不僅僅是一個法律問題，還涉及經濟理論和經濟分析，同時與國家的產業政策休戚相關，甚至與國家的經濟安全也有關聯，但絕不是簡單的民族主義情緒宣泄。這次事件在部分國內媒體的炒作下招致廣泛的情緒表達反倒給了國際上質疑我國反壟斷執法公正性的口實。

在世界經濟一體化的今天，可口可樂并購匯源，不是開始，更不是結局。外資并購中資以及中資并購外資（耶魯大學經濟學教授陳志武在2008年10月就曾公開表示，也許在美國金融危機爆發的今天，就是我國企業在美國大量購買嚴重縮水的美國本土企業股票的大好時機），都是經濟全球化的必然表現，只不過這種現象需要各國法律尤其是反壟斷法的正當規制罷了。因此，在面對外資時我們要有一個正確的態度，要對其做出客觀的評價。需要我們以我國現行法律為依據，從法學的專業視角來審視外資并購，不能僅僅靠自己的主觀臆斷或盲從輿論就認為外資的進入一定會危害我國的經濟安全，只要是外資并購就一概反對。否則，我國的市場經濟就會讓國際社會難以信賴，這會影響或阻礙外資的進入。外資進入和并購受阻，也許讓一些人的民族情緒得以宣泄，讓一些企業暫時得以躲避競爭，但殊不知這卻是以犧牲我國的經濟發展和鞏固法治為代價的。最后也是最重要的，筆者希望外界對中國這次反壟斷決定不必做出過度反應，不妨把它作為個案看待。商務部反壟斷局局長尚明先生有句形象的比喻，說“反壟斷局還只是嬰兒，作為嬰兒的母親反壟斷法也是個嬰兒”。一個人穿了一身新衣，周圍看的人有視覺的適應過程，穿的人自己同樣需要適應。如果單依此案便認定中國實行貿易保護主義，可能結論太武斷；如果依此即作為自己實施貿易保護的借口，那就真的是借口。

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